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国际商法教案4(合同法)

国际商法教案4(合同法)


国际商法教案
绪论 第一章 合伙法 第二章 公司法 第三章 跨国公司法 第四章 合同法 第五章 代理法 第六章 国际货物买卖法 第七章 国际技术贸易法 律制度 第八章 票据法 第九章 关税与非关税壁垒 第十章 反倾销法 第十一章 国际产品责任法 第十二章 国际商事仲裁 第十三章 国际商事诉讼 第十四章 国际货物运输法 第十五章 国际货物运输保险法

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第四章

合同法

[教学目的] [教学内容] [本章重点] [本章难点] [思考题目] [课时安排]
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[教学目的] ? 通过本章学习使学生掌握合同的基本概 念,合同成立及其生效的要件;掌握订 立国际商事合同应注意的法律问题并能 运用理论指导实践。

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[教学内容] 第一节 合同法概述 第二节 合同的成立 第三节 合同的履行 第四节 合同的变更转让和终止 第五节 违约与违约救济
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[本章重点] 1、合同成立的有效要件 2、要约与承诺 3、合同的抗辩与违约救济

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[本章难点] ? 要约与承诺

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[思考题目]
1、什么是要约,简述要约的有效要件。 2、比较大陆法系和英美法系对合同履行的规 定。

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? [课时安排]8课时

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第一节 合同法概述
一、合同的概念特征及分类
(一)合同的概念

(二)合同的特征
(三)合同的分类

二、合同法的概念基本原则和渊源

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(一)合同的概念
? 合同一词有广义和狭义之分,广义的合同泛 指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合 同仅指民商法上的合同。 ? 英国 、美国 、《德国民法典》 、《法国民法 典》对合同有不同的定义。 ? 我国《合同法》第2条规定:合同是平等主 体的自然人、法人、其他组织之间设立、变 更、终止民事权利义务关系的协议。
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? 英国《牛津法律大辞典》将合同定义为 “合同是2人或多人之间在相互间设立 合法义务而达成的具有法律强制力的协 议”。

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? 美国《合同法重述》将合同定义为“合 同是一个允诺或一系列的允诺,对违反 这种允诺,法律将给予其补偿或将强制 其得到实际执行”。

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? 《德国民法典》305条规定“依法律 行为设定债务关系或变更法律关系的, 除法律另有规定外,应依当事人之间的 合同”。

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? 《法国民法典》1101条规定“合同 是一种合意,依此合意,一人或数人对 其他一人或数人负担给付、作为或不作 为的债务”。

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(二)合同的特征
? 1、合同是一种民事法律行为。 2、合同是双方或多方的民事法律行为。 3、合同是双方当事人意思表示一致的 民事法律行为。 4、合同是双方当事人在平等地位的基 础上成立的民事法律行为。 ? 即合同是法律行为,是合法行为,是双 方或多方行为。
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(三)合同的分类
? 根据合同的成立是否以交付标的物为 要件 ? 根据合同的成立是否具备一定的形式 为要件 ? 根据合同当事人的权利义务分担方式 ? 根据合同是否可以独立存在 ? 根据法律上有无一定的名称
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? 根据合同的成立是否以交付标的物为要件: 1.诺成合同 2.实践合同包括: 赠与合同、 自然人之间的借款合同、 借用合同、 保管合同
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根据合同的成立是否具备一定的形式为要件: 1.要式合同包括: 六个月以上的租赁合同 融资租赁合同 建设合同 技术合同 2.不要式合同
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? 根据合同当事人的权利义务分担方式: 1.双务合同 2.单务合同

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? 根据合同是否可以独立存在: 1.主合同 2.从合同

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? 根据法律上有无一定的名称: 1.有名合同 2.无名合同

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二、合同法的概念基本原则和渊源
? 合同法(contract law)是调整当事人之间权 利和义务关系的法律规范的总称。合同法是 商品经济的产物,是商品交换关系的法律表 现,是各国法律体制的重要组成部分,合同 法作为基本的民商事法律规范,为世界各国 维护社会、经济秩序,保护当事人合同权益 中起着重要作用。 ? 1.基本原则 ? 2.法律渊源
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1.基本原则
? 1.合同当事人意思自治原则。又称契约自由原则。 合同当事人可以根据自己的需要,通过协商一致,做 出符合各自愿望和要求的约定,只要这种约定不违反 法律的规定,不损害国家和社会公共利益,对当事人 具有法律约束力。 ? 2.诚实信用原则。也称为“帝王规则”。民事主体 在从事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义 务,不得滥用权利,规避法律规定的或合同约定的义 务。司法机关在适用法律时,如果没有相应具体法律 规定时,可以根据这一原则做出司法解释,从而解决 法律适用问题。 ? 3.公平交易原则。合同双方当事人应平等互利,不 能在另一方当事人不同意的情况下获得不合理的利益。 双方当事人在合同发生纠纷时,有权按照公平原则请 23 求司法机关给予法律保护。

2.法律渊源
? 法律渊源是指法律规范的表现形式。合同法 是有关合同的法律规范的总称。商事合同法 的渊源主要包括 ? (1)各国国内合同立法及判例 ? (2)涉及国际商事合同的国际条约 ? (3)有关国际惯例

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第二节 合同的成立
一、当事人订立合同的能力 二、要约与承诺 三、对价与约因 四、合同的内容 五、合同的形式 六、意思表示真实 附、合同的解释
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合同成立要件(要素)
? (一)当事人之间必须通过要约和承诺 方式达成协议 (二)当事人必须具有订立合同的能力 (三)合同必须符合法定的形式 (四)合同的内容必须合法 (五)当事人的合意必须真实 (六)合同必须具有对价或合法的约因

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一、当事人订立合同的能力
? 自然人订立合同的能力 1.中国法的规定 2.德国法的规定 3.法国法的规定 4.英美法的规定 法人的行为能力
法人是指拥有独立的财产,能够以自己的名义 享受民事权利、承担民事义务的社会组织。最常 见的经济法人组织是公司,公司的缔约能力取决 于公司章程的规定。
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1.中国法的规定
(1)无行为能力人: A.10岁以下的儿童 B.完全不能辨认自己行为的精神病人 (2)限制行为能力人: A.10岁以上的未成年人 B.不能完全辨认自己行为的精神病人。 《中华人民共和国合同法》第四十七条:限制民事行为能 力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但 纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适 应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催 告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示 的视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的 权利。撤销应当以通知的方式作出。 (3)完全行为能力人: A.18周岁以上的公民 B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来 源的人
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2.德国法的规定
(1)无行为能力人: A.未满7岁的儿童 B.处于精神错乱状态,不能自由决定意志, 而且按其性质此种状态并非暂时 C.因患精神病被宣告为禁治产者 无行为能力人订立的合同一律无效 (2)限制行为能力人: 7岁以上18岁以下的未成年人 此类人订立合同须经代理人同意,未经同意 的须经追认,或未成 年人成年后自己追认 (3)完全行为能力人

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3.法国法的规定 法国民法典1124条规定,无订立合同能力的人包括: A.未解除亲权的未成年人(21岁成年) B.受法律保护的成年人 (包括官能衰退者和因挥 霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者) 他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同 意,否则无效。但无效须经法院宣告 未成年人解除亲权有两种情况: A.因结婚而解除亲权 B.年满16岁以后,由其父母或其中一方向监护法 官提出申请而宣告解除。 解除亲权后的未成年人有处理一切民事行为的能力, 但不得经营商业。
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4.英美法的规定
英美法规定,未成年人、精神病者、酗酒者都 属于缺乏订约能力的人,对他们订立的合同,根据 不同情况可能产生三种结果:具有约束力、可以撤 销、无效 (1)未成年人。原则上未成年人没有订立合同的 能力,未成年人对其订立的合同,在其成年后可以 予以追认,也可以要求撤销。但属于必需品的合同 除外。 (2)精神病人。 A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合 同一律无效 B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合 同可以要求撤销 (3)酗酒的人。 酗酒者订立的合同原则上有强制力,但如果 酗酒者在订立合同时,由于酗酒而失去行为能力, 则可以要求撤销合同。

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二、要约与承诺
(一) 要约 (二)承诺

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(一)

要约

1.要约的定义 2.要约的当事人: 包括要约人和受要约人 3.要约的形式要求: 要约可以用书面形式,也可用 口头或行动作出。 4.要约的构成要件 5.要约邀请 6.要约的约束力 7.要约的消灭
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1. 要约的定义:
要约是一方向另一方提出的愿意按一定 的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对 方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的 一种意思表示。 要约是一方向另一方发出的订立合同的意 思表示。

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4.要约的构成要件
1、要约必须以订立合同为目的 例:吉布逊诉曼彻斯特议会案 2、要约的内容必须明确肯定 3、要约必须传达到受要约人才能生效 例:交错的要约 4、要约必须向特定的人发出(大陆法国家 的要求,英美认为要约可向全世界发出)
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[吉布逊诉曼彻斯特议会案]
1970年,保守党占多数议席的英国曼彻斯特议 会决定出让议会的房子.就写信给原告吉布逊 “市议会有可能出让房子,价格约有2725英镑, 如你想买的话,请正式写信申请。”原告写好 了申请并回了信,但这时市议会重新选举,工党 占了上风,决定不出让该房子了。原告遂要求 法院强制执行。法院认为信中“如你想买的 话,请正式写份申请”属于要约邀请,即请原告 向议会提出要约, 市议会后来未接受要约,所以 合同没有成立,原告败诉。
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[交错的要约] ? 甲向乙发出一份要约,拟以1万美金将 一部汽车卖给乙,乙在受到甲的要约前, 动去信表示愿意以1万美金购买其汽车, 尽管此信的内容与要约的内容相同,但也 不能认为是一项承诺,而只能视为“交错 的要约”,双方没有成立合同关系。
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5.要约邀请 要约邀请是一方向另一方发出的邀请对 方向自己提出要约的意思表示。 (1)不以订立合同为直接目的 (2)内容不十分明确肯定 (3)通常向不特定的多数人发出
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6.要约的约束力
? 对要约人的约束力 在要约到达受要约人前对要
约人没有约束力,要约人可以随时将其撤回;要约到 达受要约人之后,受要约人承诺之前,要约人可以把 撤销要约的通知送达受要约人,使已生效的要约失效。

? 对受要约人的约束力 要约一般对受要约人没有
约束力,受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺 的权利,并不承担必须答复的义务。但有的国家规定 在某些例外情况下,受要约人无论是否承诺均应通知 要约人。

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要约的撤销
对于要约生效以后,能否将其撤销,各 国存在较大的分歧: 英美法 、 德国法、 法国法 ? 联合国国际货物销售合同公约? 规定: 在合同成立之前,要约可以撤销,但下 列情况例外 A 在要约中载明了承诺的期限,或以其 他方式表示它是不可撤销的; B 受要约人有理由信赖该项要约是不可 撤销的,并本着这种信赖行事。
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? 英美法认为:要约人在受要约人作出承诺之 前,任何时候都可以撤销或更改要约。这一 原则对受要约人缺乏应有的保障。 ? 德国法认为:要约人依通常情形在可望得到 答复之前,不得撤销或更改要约。除非要约 人在要约中明确规定不受要约的约束。 ? 法国法认为:要约人在受要约人承诺之前可 以撤销要约,但要承担赔偿责任。
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7.要约的消灭 (1)要约因期限已过而终止 要约规定了承诺的期限的,在此期限内未 作承诺,要约即告终止。如果要约中没有规 定期限,则要约经过一定的合理时间终止。 (2)要约因撤回而终止 (3)要约因撤销而终止 (4)要约因被受要约人拒绝而终止 (5)要约因当事人死亡或丧失行为能力而 终止
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[案例]
? 被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商, 曾刊登一则广告,声称任何人根据指定方法和在 特定的的期间内服用一颗药丸后,如果仍染上流 行性感冒,可获被告赔付100英镑,被告在广 告里还声称已将1000英镑存入银行,以示诚 意。原告看到这则广告后,信以为真,购买被告 的药丸,并按照说明书的指示服用,但结果仍染 上流行性感冒。于是向被告追讨100英镑。 问: (1)要约的构成要件有几项? (2)该广告是否是一项要约? (3)原告的索赔是否成立?为什么?

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(二)承诺
1.承诺的定义
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式 对要约内容表示完全同意的一种意思表示。 要约一经 承诺,合同即告成立。

2.承诺的构成要件 3.承诺的生效时间 4.承诺的撤回
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2.承诺的构成要件

(1)受要约人在承诺时必须知晓要约的内容 (2)承诺必须由受要约人作出 (3)承诺一般是无条件的 ? 英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容 ? 美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些 条款,承诺仍可有效,合同以承诺的内容为准。除非: a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款 b.这些附加条款对要约作了重大修改 c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这 些附加条款的通知 (4)承诺的传递方式必须符合要约人的要求。
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3.承诺的生效时间
(1)投邮生效原则 (2)到达生效原则 (3)了解生效原则 《国际商事合同通则》第7条规定:
a. 对要约的承诺应于同意要约的表示送达要 约人时生效。 b.按要约的要求或惯例,可以用某种行为表 示承诺的,承诺于该行为作出时生效。

[豪威尔诉证券公司案]
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[豪威尔诉证券公司案] ? 1971年10月,被告答应卖给原告一庄财产,并说原
告须在6个月内以书面方式把通知送达,在6个月内, 原告写了封回信表示同意,但信件遗失了。被告把财 产卖给了别人,双方在法庭上争议的焦点是邮政规则 是否在此案适用,法院认为,被告在要约中注明原告 应把通知送达,因此邮政规则在此案不适用,原告败 诉。

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4.承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生 效力的一种意思表示,承诺必须在生效前 才能撤回,一旦生效 ,合同成立,承诺人就 不能撤回承诺了。

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三、对价与约因
(一)英美法的对价 1.对价的概念 2.对价的种类 3.对价的有效要件 (二)法国法的约因 约因是指订立合同的当事人追求的最近 和最直接的目的。 根据法国民法典1131条规定,没有合法 约因的合同无效,但赠与合同除外。
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? 1.对价的概念
1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判 决中有对价的定义: 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、 利润、好处或是他方当事人在克制自己不行 使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。 简单地讲,对价就是合同的双方的相互给付。

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2.对价的种类
(1)已履行的对价 (2)待履行的对价

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3.对价的有效要件
(1)对价必须合法 (2)对价必须是已履行的或待履行的,不能 是过去的对价。过去的对价不是对价。 (3)对价必须具有某种价值,但不要求充分。 [蒙特夫诉斯考特案] (4)已存在的义务或法定义务不能作为对价。 (5)对价必须来自受允诺人。

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? [蒙特夫诉斯考特案] 被告答应以1英镑的价格把房子卖给 原告,但后来被告反悔了,声称1英镑 是 个不充分的对价,法院认为,对价并 不要求对等或充分,合同能够执行取决 于有没有对价而不是对价是否充分,被 告败诉。
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四、合同的内容
? 合同内容即合同条款。写进合同的条款为明示条款,未写 进合同但约束合同的条款为暗示条款(商业惯例和有关法规)。 1.《中华人民共和国合同法》第十二条规定,合同的内容 由当事人约定,一般包括以下条款:当事人的名称或者姓 名和住所;标的;数量;质量;价款或报酬;履行期限、地点和方 式;违约责任;解决争议的方法 2.英美法把合同的条款依其重要性分为条件和保证两种。 3.大陆法对合同条款只有明示和暗示之分,当事人违反任何 条款时,均视其程度承担违约责任。

4.《联合国国际货物销售合同公约》之规定与大陆法相同。

免责条款
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? 2.英美法把合同的条款依其重要性分为条件 和保证两种。 条件,即合同中的重要条款。 保证,即合同中的次要条款。 如果一方当事人违反了条件,对方有权解 除合同并要求赔偿损失。 如果一方当事人违反了保证,对方不能解 除合同,只能要求损害赔偿。 例: [国际墙面装饰公司诉市场营销公司案]

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? 例: [国际墙面装饰公司诉市场营销公司案] 原告与被告订立独家代理合同,由被告 代理原告销售原告生产的陶质瓦。合同规定 每次交货后90天内被告应付款,但合同履 行时被告总是推迟2-20天付款。后陶质 瓦销路转好,原告想再设代理销售点,但鉴 于同被告订立的独家代理合同,所以想以被 告迟延付款为由解除合同。法院认为被告只 违反保证故原告只能要求被告赔偿损失。
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免责条款,即合同中规定赦免一方当事人因违反 合同或侵权所应负责任的条款。 英美法规定免责条款成立必须具备两个条件: 1.免责条款必须进入合同才能有效,在合同签订后 加入的免责条款无效。 例: [克蒂斯诉化学洗染有限公司案] 2.免责条款进入合同的方式必须合乎常人思维,只 有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合 乎常人思维的,写在反面或挂在墙上等都不算。 例:[切佩顿诉佩雷案]

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? 例: [克蒂斯诉化学洗染有限公司案] ? 原告去洗染公司洗衣服,洗染公司规定 对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原 告只说衣服受损不负责,后来衣服受污,洗 染公司想以免责条款为由推脱责任。 ? 法院认为洗染公司虽规定包括受损、受 污的免责条款,但进入合同的只有受损免责 条款,受污免责条款未进入合同,故不能免 责,被告败诉。
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? 例:[切佩顿诉佩雷案] ? 原告租了被告一张桌子,后桌子塌了。原告因
此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项(其中含 有免责条款),原告付钱后得到的收据上也有免责条 款,但原告没有注意,所以出租方不负责任。 ? 法院认为,免责条款进入合同的方式必须是合乎 正常人思维的,挂在墙上的注意事项没有人强调一定 要看则是可看可不看的,收据是收款的凭证,不是合 同正文,出租人没有强调。故此案的免责条款无效。

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五、合同的形式
? 从订立的形式角度看,合同可以分为要式合同和不要 式合同两种。要式合同是必须按照法定的形式或手续 订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式 订立的合同。 ? 各国对此的规定各不相同

(一)中国法的规定 (二)法国法的规定 (三)《联合国国际货物销售合同公约》的 规定 (四)英美法的规定
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(一)中国法的规定 ? 《合同法》第十条:当事人订立合同,有书 面形式、口头形式和其他形式。法律、行政 法规规定采用书面形式的,应当采用书面形 式。当事人约定采用书面形式的,应当采用 书面形式。 ? 《合同法》第十一条:书面形式是指合同书、 信件和数据电文(包括电报、电传、传真、 电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表 现所载内容的形式。
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(二)法国法的规定
? 法国法把要式合同分为两种情况: 1.以法定形式作为合同有效的要件.赠与合同、夫妻 财产合同、设立抵押权的合同都以公证人的文书作为 合同有效成立的形式要件,没有公证书,这些合同不 能成立。 2.把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证 据。法国民法典1341条规定 “一切物价的金额或 价额超过50新法郎者,即使是自愿的寄存,均须于 公证人前作成公证书,或双方签名作成私证书”没有 证书合同有效但不能得到强制执行。
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(三)《联合国国际货物销售合同公约》规定
公约11条规定,买卖合同无须以书面订立或证明,在 形式方面不受任何其他条件的限制。 我国对该条款提出了保留,坚持必须采用书面形式。

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(四)英美法的规定

英美法把合同分为两类 1.签字腊封合同。签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式,主 要是合同必须以书面作成,有当事人的签名,加盖印戳,并须 把它交给合同的对方当事人。现在做法是在合同上加一条Seal” 或”L? S“字样的标签即可。 按照英国的判例法以下合同必须采用签字腊封形式:转让 船舶的合同;转让地产权益的合同,包括租赁房屋超过三年的合 同以及抵押合同。 2.简式合同。 简式合同是指必须有对价的合同。一般是不要式的, 但也有一些必须以书面形式作成,否则合同无效或不能强制执 行。这样的简式合同主要有以下两种: (1)要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。(否则无效) (2)要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。该类合同若没有 书面文件或备忘录,合同依然有效,但一般得不到强制执行。 除非原告证明自己确已履行了合同的义务,以此证明合同的存 在,法院可视情发布强制执行命令。 64

(1)要求以书面形式作为合同有效成立 要件的合同(英国法) :
A 汇票、本票和支票 B 海上保险合同 C 债务承认 D 转让公司股份 E 消费者信贷合同
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(2)要求以书面文件或备忘录作为证据的 合同
? 英国法规定下列合同须有书面证据: A 保证合同 B 有关地产买卖或处分土地权益的合同 ? 美国法规定下列合同需有书面证据: A不动产买卖合同 B从订约时起不能在一年内履行的合同 C为他人担保债务的合同 D价金超过500美金的货物买卖合同
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六、意思表示真实
合同是双方当事人意思表示一致的结果,如果当 事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不 当影响的情况下订立了合同,这时双方当事人虽然达 成了协议,但这种合意是不真实的,因而当事人可以 此为抗辩理由,主张该合同无效或请求撤销。情形有

(一)误解 (二)欺诈 (三)胁迫 (四) 不当影响
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(一)误解 1.中国法的规定 2.法国法的规定 3.德国法的规定 4.英美法规定

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1.中国法的规定
我国《民法通则》59条规定:行为人对行为内 容有重大误解的,一方有权请求人民法院或仲裁机 关予以变更或撤销。“重大误解”是指行为人因对 行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、 规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的 真实意思相悖,并造成较大的损失。 我国《合同法》54条规定:下列合同,当事人 一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销: (1)因重大误解订立的 (2)在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对 方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方 有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当 事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。 69

2.法国法的规定 法国民法典1110条规定,错误只有在涉及合 同标的物的本质时才构成无效的原因。 3.德国法的规定 德国民法典119条规定,表意人所做的意思 表示的内容有错误时或表意人根本无意为此 种意思表示者,如可以认为,表意人若知其 情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思 表示时,表意人得撤销其意思表示。
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4.英美法规定
英美法规定只有实质性的误解才可使合同无效。 (1)身份误解最常见的有买者冒充知名人士或 有信誉的公司,支付支票。如骗子亲自上门,伪称自 己是知名人士,诱引买方订立合同,属于错误陈述; 如果骗子用电话、电报伪称知名人士定货,则属于卖 方误解,合同无效。例:[莱威斯诉艾伍纳案]和[卡 笛诉林达纳案] (2)客体误解。主要指在认定合同标的物上, 双方都存在误解,即没有意思表示一致,合同无效。 (3)条款误解。主要指一方对条款有所误解, 而另一方已经知道对方误解却佯装不知。在这种情况 下,有误解的一方可以主张合同无效。例:[威伯斯 特诉塞西案]

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[莱威斯诉艾伍纳案] 原告登广告以450英镑价格出售他的旧车。 骗子上门自称是电视演员盖克,并出示有照 片的证件,他愿支付支票购车,莱威斯同意 了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上 当后因找不到骗子,于是起诉艾伍纳,想讨 回车子。 法院认为,这种情况属于错误陈述,只 能撤销,而现在在合同撤销前,车已转入第 三人手中,第三人已拥有合法的所有权。莱 威斯只能去起诉骗子。
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[卡笛诉林达纳案] 骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛 处订了一批货物,然后转卖给被告。原告发 现上当后向被告讨回货物。 法院认为,这种情况与骗子上门的情况 不同。骗子上门,卖方理应有所识破,故承 担风险大些。这里卖方始终未见到骗子,一 直以为对方是一家公司,故属于误解,合同 不存在,卖方可追回货物。
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[威伯斯特诉塞西案] 原告以2000英镑买被告的一桩财产, 被告不肯。后原告又说以1250英镑买, 被告同意了。原告要求被告履行合同。 法院认为,原告明知被告误解而佯装不 知,故该合同无效。

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(二)欺诈
1.中国法的规定 2.法国法的规定 《法国民法典》1116条规定:如当事人一方不 实行欺诈手段,他方当事人决不签定合同者, 此种欺诈构成合同无效的原因。 3.德国法的规定 《德国民法典》123条规定:因被欺诈或被不法 胁迫而为意思表示者,表意人得撤销其意思表 示。 4.英美法的规定 英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”。 蒙受欺诈的一方可以要求赔偿损失,并可以撤 销合同或拒绝履行合同义务。

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中国法的规定
《民法通则》58条规定:凡一方以欺诈、 胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意 思的情况下所为的民事行为无效。 《合同法》52条规定:一方以欺诈、胁迫的 手段订立合同,损害国家利益的,合同无效。 《合同法》53条规定:一方以欺诈、胁迫的 手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思 的情况下订立的合同,受损害方有权请求人 民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
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(三)胁迫
1.中国法规定,损害国家利益的合同无效,只侵害 对方利益的合同可撤销或变更。 2.法国法规定,胁迫导致合同无效。 3.德英美规定,胁迫导致合同可撤销。

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(四)不当影响
不当影响存在于英国衡平法中,主 要适用于滥用特殊关系订立合同谋取利益 的情况,蒙受不利一方可以撤销合同。特 殊关系主要包括父母与子女、律师与当事 人、监护人与未成年人、医生与病人。

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附、合同的解释
当事人在订立合同时所使用的语言和文 字有时并不能充分表示他们所要表达的意思, 或者有些事项当事人在订约时没有考虑周到, 发生这种情况时,如果双方当事人发生争议 就要由法院对合同进行解释。 (一)解释合同的方法和原则 (二)关于共同条件的解释问题

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(一)解释合同的方法和原则
1.意思说。强调探求表意人的真实意思而不拘泥于文词。 (1)法国法采用意思说、德国法原则上采用意思说, 但在涉及商事方面的问题时也有例外。认为如果相对 人因为信赖表意人的意思表示,而采取了行动,则应 受到法律上的保护,表意人应负赔偿责任。 (2)我国《合同法》125条规定:当事人对合同条款 的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同 的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的 原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以 上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的 词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的, 应当根据合同的目的予以解释。 2.表示说。强调外部现象,即以当事人表示出来的意思 80 为依据。英美法采用表示说。

(二)关于共同条件的解释问题
共同条件即标准合同或一般交易条件,指由 一方当事人事先拟定,由对方同意时签字的合同。 共同条款是否可以成为合同的一部分,以及 如果这种合同起草者把不应有的负担加在对方身 上法官能否以“违反善意”或违反公共秩序等理 由,宣布该项合同或其中的某项条款无效,各国 法律的处理方法大体相似,但在细节上有一些差 别。

1.德国法 2.法国法 国法 5.中国法

3.英国法

4.美

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1.德国法 德国法规定,空运、保险、储蓄银行等 经济行业制定的共同条件,必须经过有关政 府行政部门的批准,其他行业的共同条件由 法院进行监督和解释。在解释共同条件的含 义时,德国法院采用 “含糊条款解释规则” 即对意义含糊的条款,作不利于制定该条款 的一方当事人的解释。此外,凡共同条件不 能按照诚信原则妥善安排双方当事人的利益 者,一律无效。
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2.法国法 法国法规定如果对方当事人在订立合同时知 道或只要加以注意就能够知道共同条件的内 容的,该共同条件就成为合同的一部分。如 购买车票、船票、机票的旅客应被认为是接 受了客票上印就的共同条件。但法国法院对 共同条件中的免责条款加以限制,认为共同 条件如违反有关侵权行为的强制性规定,则 该共同条件无效。
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3.英国法
英国法认为,如果共同条件已经写进合同文本中,就 可以成为合同的组成部分,至于在某些情况下,对方 没有看过这些条款,或者这些条款是以小字体印刷, 那都不是重要的.如果共同条件没有写进合同文本, 则必须采取必要的措施,使订约对方注意到这些条款, 这是一个客观标准,即以一个“通情达理的人”所应 当知道为原则。 英国法同时规定,共同条件中的侵权免责条款无效。 例如,1960年公路运输法规定:免除公共承运人对旅 客人身伤害与死亡的责任的免责条款是无效的。
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4.美国法 美国法对共同条件进入合同的要求极为严格, 美国的法律和判例都强调,吸收入合同的条 款必须清楚载明于合同的书面文件中,并强 调用小字体印刷的条款必须使人容易看得清 楚。对于某些重要条款,特别是免责条款, 必须“惹人注目”。 美国法也规定共同条件中不公正的免责条款 无效。“不公正”一般是指片面维护一方利 益的合同或条款。
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5.中国法
《中华人民共和国合同法》规定: 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵 循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合 理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按 照对方的要求,对该条款予以说明。 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形 的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责 任、排除对方主要权利的,该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予 以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不 利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条 款不一致的,应当采用非格式条款。
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第五十二条 有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国 家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条 合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身伤害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
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第三节 合同的履行
一、合同履行的一般规则 二、合同履行的补缺规则 三、合同履行中的抗辩权 四、合同履行的保全

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合同的履行是指合同当事人实现合同 内容的行为。 各国法律都认为,合同当事人在订立 合同后都有履行的义务。这里主要介绍 中国法和英美法的有关规定。 英美法的规定

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一、合同履行的一般原则
1.全面履行原则 2.诚实信用原则 第六十条 当事人应当按照约定全面履行 自己的义务。当事人应当遵循诚实信用 原则,根据合同的性质、目的和交易习 惯履行通知、协助、保密等义务。

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二、合同条款的补缺原则
? 一般先由当事人协议补充;不能达成补充协议的,按 照合同法有关条款或者交易习惯确定;如果仍不能确 定的,则按照各国法律的规定处理,即法定补充。 ? 第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者 报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的, 可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关 条款或者交易习惯确定。 ? 第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的,在合同 约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价 格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原 价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取 标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格 执行;价格下降时,按照原价格执行。 91

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法 第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定: (一)质量要求不明确的 ,按照国家标准、行业标准 履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者 符合合同目的的特定标准履行; (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行 地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指 导价的,按照规定履行。 (三)履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币 一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行; 其他标的,在履行义务一方所在地履行。 (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债 权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时 间。 (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的 的方式履行。 (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负 担。
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三、合同履行中的抗辩权
? 抗辩权,又称异议权,是指债务人根据法定事由拒绝 或者对抗请求权或者否认债权人的请求权的权利。合 同履行中的抗辩权,是指在双务合同中,一方当事人 有依法对抗或者否认对方请求权的权利。合同履行中 的抗辩权一般包括:同时履行抗辩权、后履行抗辩权 和不安抗辩权。 ? 第六十六条 当事人互负债务,没有先后履行顺序的, 应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行 要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝 其相应的履行要求。(同时履行抗辩权) 第六十七条 当事人互负债务,有先后履行顺序, 先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其相应的 履行要求。(后履行抗辩权)
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第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明 对方有下列情形之一的,可以中止履行: (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约 责任。 (不安抗辩权)

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四、合同履行的保全
合同履行的保全,是指为了防止债权人的债权因债务人的财产不 当减少而遭受到危害,法律允许债权人不受合同相对性的约 束,对债务人或者第三人采取保全措施的法律制度。 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损 害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债 务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。(代位权) 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权 的必要费用,由债务人负担。 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人 的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造 成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民 法院撤销债务人的行为。(撤销权) 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权 的必要费用,由债务人负担。
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英美法的规定
1.关于履行合同的时间 根据英美的法律和判例,如果合同中规定 了履行的时间,而时间又是该合同的要素时, 当事人就必须在规定的时间内履行合同,否 则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。一 般来说,商务合同中的时间条款是合同的条 件,其他合同的时间条款一般视为担保。 2.关于“提供”
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2.关于“提供” 按照英美法的规定,在履行合同的过程中有一个 重要的步骤叫做“提供”。“提供”就是合同当事人 旨在履行其合同义务的一种表示,后果也不同。包括: (1)提供货物或其他财产:一方已按合同为提供行 为,而被对方拒绝,则可免除其相应的合同义务。 (2)提供应支付的款项:一方按合同规定提供款项, 对方拒绝的,不能免除义务人的合同义务,但会产生 以下后果: 第一 如该项债务有担保利益,则自债权人拒绝适 当提供给他的款项时起,该项担保利益即告消灭。 第二 该债务的利息亦自债务人提供之日起停止计 算。 第三 如债权人日后就该项债务提起诉讼,不能取 得高于原来提供的金额时,则必须负担诉讼费用。
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第四节 合同的变更转让和终止
一、合同的变更 我国《合同法》所称的合同变更是指狭义的合同变更(内容), 广义的合同变更则称为合同转让(主体)。我国《合同法》第77、 78条规定,当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规 规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。当 事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。 二、合同的让与 合同的让与是指合同的主体发生变更,即由新的合同当事人代 替旧的合同当事人,但合同的客体并没有发生变化。包括: (一)债权让与 (二)债务承担 三、合同的终止 附、为第三人利益订立的合同
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(一)债权的让与 债权让与是指债权人不必征得债务 人的同意,而将其债权转让给第三者。后 者基于债权让与成为新的债权人。 债权让与是原债权人和新债权人之间 订立的合同,但这种合同与债务人又有密 切关系,各国法律对在债权让与中如何保 护债务人的问题规定存在差异。 1.德国法的规定 2.法国法的规定 3.英美法的规定
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? 1.德国法的规定:债权让与毋须征得债务人的 同意,也毋须通知债务人,如果债务人不知 道有债权让与事情而向原债权人清偿的,即 解除其债务。如果债务人已经知道债权让与 的事实,却仍向原债权人为清偿的,则不能 解除其债务。 ? 为保护债务人的利益,德国法还规定,债 务人在债权让与当时对原债权人的抗辩,均 得向新债权人主张,如果债务人对原债权人 的抗辩事由是发生在债权业已让与给新债权 人之后,就不能用以对抗新债权人。
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2.法国法的规定:债权让与合同须以通知 债务人或由债务人在公证文书上作出承 诺作为对第三人发生效力的必要条件。 如果债务人未接到债权让与的通知,他 仍应向原债权人清偿债务,如果债务人 已经接到债权让与的通知或已在公证文 书上作出承诺,他就必须向债权受让人 清偿债务。
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3.英美法的规定: (1)承认债权让与,但属于具有高度个人特色 的权利不能让与。如提供个人劳务。 (2)对债权让与有两种不同的处理办法: A按成文法规定进行的债权让与。要求: (a)必须以书面作成,并由让与人签字。 (b)债权让与必须是绝对的无条件的,应包 括全部债权,而不是债权的一部分。 (c)必须以书面通知债务人。 B按衡平法进行的债权让与。在某些情况下, 如果债权让与由于欠缺成文法所要求的转让条件, 但当事人确有债权让与的意思,则在衡平法上仍 可认为是有效的。
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(二)债务承担
债务承担是指由新债务人代替原债务人履行债务。 现代资本主义各国法律对债务承担有不同的规定。 德国法和瑞士法承认债务承担制度,并在法律上作了具体 规定。英美法和法国法原则上认为债务不能移转,但为了 适应经济生活的客观需要,也采取了一些间接的办法达到 债务转移的效果。 如法国法规定了债的更新制度。债的更新是指消灭 旧的债务,成立的新的债务,严格地说这不是一般意义上 的债务承担,只是为了达到债务承担的目的所采用的一种 变通办法。 此外,法国法还规定了概括承受制度。概括承受是 指在自然人死亡或法人合并时,由其继承者概括性地继承 其一切财产,其中既包括债权,也包括债务。 《中华人民共和国合同法》规定:
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《中华人民共和国合同法》规定: 第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者 部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外: (一)根据合同性质不得转让 (二)按照当事人约定不得转让 (三)依照法律规定不得转让 第八十条 债权人转让权利的,应当通知债务人。 未经通知,该转让对债务人不发生效力。 第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分 转移给第三人的,应当经债权人同意。

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三、合同的终止
? 合同的终止,又称合同的消灭,是指按照法律规定合 同的双方当事人的权利义务归于终止,即合同关系在 客观上不复存在。 ? 大陆法各国对债的消灭的规定大同小异,英美法的法 例认为,合同的消灭主要有当事人协议、履行、违约、 依法消灭四种方式。 ? 我国《合同法》第91条规定,有下列情形之一的,合 同的权利义务终止:①债务已经按照约定履行;②合 同解除;③债务相互抵销;④债务人依法将标的物提 存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦ 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 ? 诉讼时效也会导致合同终止。
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大陆法各国对债的消灭的有关规定
(一)清偿 (二)提存 (三) 抵销 (四)免除 (五)混同

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(一)清偿 所谓清偿是债务人向债权人履行债的行为。 除了基于债的性质必须由债务人亲自履行 的外,原则上允许债务人以外的第三人向 债权人清偿债务。 清偿的标的一般应当是合同规定的标的物, 但如果债权人同意,债务人也可以用规定 的标的物以外的物品来清偿其债务。 清偿的费用,如果当事人没有在合同中规 定,一般由债务人负担,但如果由于债权 人的住所发生变更,使清偿费用有所增加 时,其增加的部分应由债权人负担。
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(二)提存
提存是指在债务人履行债务时,由于债权 人受领迟延,债务人有权把应给付的金钱或其 他物品寄托于法定的提存所,从而使债的关系 消灭的一种行为。 1.提存必须具备以下条件 (1)债权人迟延受领 (2)不能确定谁是债权人 2.提存的效力 (1)债务人免除责任 (2)风险转移 (3)费用由债权人承担
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? (三) 抵销。抵销是指两个当事人彼此 互负债务,而且债务种类相同,并均已 届清偿期,因而双方的债务在等额的范 围内归于消灭。

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(四)免除 免除是指债权人免除债务人的债务。

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(五)混同。混同是指债权与债务同属于一个 人时债的关系无存在的必要,从而归于消灭。 混同的原因主要有以下几种: 1.民法上的继受。 (自然人死亡) 2.商法上的继受。 (公司的合并) 3.特定的继受。 (债权转让或债务承担)

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关于诉讼时效
(一)时效 时效是指依照法律的规定,在一定期间内, 由于一定事实状态的继续存在,而引起民事法律关 系的消灭或发生的一种法律制度。 (二)时效的种类 (三)各国法律关于时效期间的规定 (四)诉讼时效的起算、中止、中断和延长 (五)英美法与大陆法在时效制度上的主要区别 (六)我国的诉讼时效 (七)《关于国际货物买卖的时效公约》

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(二)时效的种类
大陆法系各国把时效分为两种: 1、取得时效。 2、消灭时效。 对于消灭时效的效力,各国的解释不尽相同: 有的国家认为,消灭时效完成后,权利本身即归于 消灭,如日本民法典第167条规定,债权经过十年不 行使而消灭。有的国家认为,消灭时效完成后,只是 请求权(诉权)归于消灭,但权利本身依然存在,这 种没有诉权的权利称为自然之债。英美法只有一种时 效就是诉讼时效。
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(三)各国法律关于时效期间的规定 1、大陆法各国把消灭时效期间分为普通期间与 特别期间两种。 普通期间 1)德国、法国:30年 2)日本:20年3)瑞士: 10年 特别期间 法国法规定:教师的讲课报酬请求权、旅馆饭 店对住宿饮食费的请求权、工人对工资的请求 权为六个月,律师对其费用和报酬的请求权为 两年 2、英国法规定简式合同的时效期间为六年,签 字蜡封合同的时效期间为十二年。如请求权中 包括有人身伤害的请求权者,其时效期间为三 年。 3、美国由各州规定诉讼时效,各州大都区别口 头合同和书面合同分别规定不同的时效期间, 口头合同的诉讼时效一般规定为五到六年,书 面合同一般规定为十年。美国统一商法典对货 物买卖合同的时效期间规定为四年。

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(四)诉讼时效的起算、中止、中断和延长 1、诉讼时效的起算 (1)如合同订有履行期,则自履行期到临,债务人不 履行义务时开始计算 (2)如合同未规定履行的期限,则从合同成立之日开 始计算 (3)由于侵权行为引起的损害赔偿请求权,从侵权行 为发生时开始计算 2、诉讼时效的中止 3、诉讼时效的中断 (1)起诉 (2)承认 (3)部分履行 4、诉讼时效的延长或缩短

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(五)英美法与大陆法在时效制度上的主要区别

英美法认为时效属于程序法的范畴 大陆法认为属于实体法的范畴

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(六)我国的诉讼时效 1.普通时效:二年 2.特别时效:一年 (1)身体受到伤害要求赔偿; (2)出售质量不合格的商品未声明的; (3)延付或拒付租金的; (4)寄存财物被丢失或损毁的。 3.最长时效:二十年 4.涉外合同:四年
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(七)《关于国际货物买卖的时效公约》 1.公约的适用范围:营业地分处不同国家的 买方与卖方之间订立的合同 2.时效期间:四年,自请求权发生之日起算

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附、为第三人利益订立的合同
为第三人利益订立的合同,是指双方当事人在合同中约定, 由债务人向合同以外的第三者履行合同所规定的义务,该第 三者是合同的受益人,他可以用自己的名义直接要求债务人 履行合同,如果债务人违反合同义务,受益人有权直接向债 务人请求损害赔偿。 古代罗马法认为合同只对双方当事人有约束力,合同以外的 第三者既不能就别人的合同取得权利,也不能因别人的合同 而承担义务。但是随着经济的发展,为第三人利益订立的合 同越来越多,因此近代资本主义各国法律都在不同程度上承 认为第三人利益订立的合同。 1.德国法 2.法国法 3.英国法 4.美国法

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1.德国法 德国法把为第三人利益订立的合同称为向第三人 给付的合同。效力: (1)对第三人的效力。第三人可以依照合同直接 请求履行其债权,包括以自己的名义直接请求债 务人履行合同,以及在债务人不履约时请求损害 赔偿或申请法院强制执行等。但是,第三人无权 撤销合同或解除合同。 (2)对债权人的效力。合同的债权人只有请求债 务人向第三人履行合同的权利,没有请求债务人 向自己履行合同的权利。 (3)对债务人的效力。合同成立后,债务人即负 有向第三人履行合同的义务。债务人基于合同所 产生的一切抗辩事由,均可用以对抗受益的第三 人。合同由于某种原因而无效或撤销时,债务人 亦可据此向第三人主张合同无效或已被撤销。
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2.法国法 法国法虽然也承认为第三人利益订立的 合同,但态度不够明朗,按照法国民法 典的规定,为第三人利益的条款必须具 备以下两个条件之一才能生效: (1)债权人必须在合同中为自己保留某 种利益 (2)债权人对他人赠与财产时,附加上 为第三人利益的条款 但现在法国法院的判例已经放弃了这种 要求。
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3.英国法
英国普通法不承认为第三人利益订立的合 同,但为适应经济发展的需要也采取了一些变 通的做法: (1)以成文法的规定来突破普通法中关于只 有合同当事人才能对合同提起诉讼的原则。 (2)通过法院判例确认某些承认第三人利益 的商业惯例。如信用证。 (3)通过衡平法上的信托制度来使第三人取 得合同上的利益。 信托是英国衡平法上的一种制度,通常是 指信托人把财产交给受托人,而指定一个第三 人为其受益人。衡平法认为,在信托制度下, 第三人可以取得信托所给予的利益。

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4.美国法
美国法承认为第三人利益订立的合同。美国各州把 第三人利益的合同分为以下三种情况:

(1)以受赠人为受益人。在这种情况下,如果债务人 不向受益人履行合同的义务,债权人和受益人都可以向 债务人提起诉讼,受益人有权请求取得合同规定给予他 的利益;债权人则可请求赔偿由于债务人没有向受益人 履行合同而使其遭受的损失,但一般只能取得名义上的 损害赔偿。
(2)以债权人为受益人。如果合同对方不履行其义务, 该受益人有权以自己的名义依据合同提起诉讼。

(3)偶然的受益人。指合同当事人在订立合同时,只 是为自己的利益而订立合同,并没有把任何利益给第三 人的意思。但由于履行该合同的结果,却使第三人从中 得到某种利益,这个第三人即称为偶然的受益人。
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例如:甲与乙订立合同,由乙负责给甲修 建水渠,由于该水渠通过丙的农场,从 而使丙也得到好处,在这种情况下,丙 就是偶然的受益人,当然如果乙违约, 只有甲可以提起违约之诉,偶然的受益 人丙并没有主张利益的权利。 所以严格讲这不是第三人利益的合 同。
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第五节 违约与违约救济
一、违约及违约形式 (一)违约的概念:违约是指合同当事人 一方由于某种原因,完全没有履行其合 同义务,或没有完全履行其合同义务的 行为。 (二)违约的构成 (三)违约的形式 二、违约救济与违约责任 三、免责条件
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(二)违约的构成
关于违约的构成,大陆法和英美法存在重大 差异,主要体现在 1.关于过失责任原则 2.关于催告

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1.关于过失责任原则 大陆法规定,合同债务人只有当存在着可以 归责于他的过失时才承担违约的责任。即如 果仅仅证明债务人没有履行合同义务,还不 足以构成违约,必须同时证明或推定债务人 的行为有某种可以归责于他的过失时,才能 使其承担违约的责任。 英美法认为,只要允诺人没有履行其合同义 务,纵使他没有任何过失,也构成违约。
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2.关于催告 催告是大陆法上的一种制度,是债权 人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有 明确规定履行日期时,债权人必须首先向债务人作 出催告,然后才能使债务人承担迟延履行的责任。 其作用: (1)自催告生效之日起,不履约的风险完全由违 约一方承担。 (2)债权人有权就不履行合同请求法律救济。 (3)从送达催告之日起,开始计算损害赔偿及其 利息。 法国法要求催告必须以书面形式作成,并由 法警送达当事人。德国法则不要求任何方式,但须 把催告送达当事人。 英美法没有催告概念,债务人必须按合同规 128 定的期限或合理的期间内履行合同,否则构成违约。

(三)违约的形式
1.德国法的规定 (1)给付不能 (2)给付延迟 2.法国法的规定 3.英美法的规定 4.《联合国国际货物销售合同公约》的规定

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2.法国法的规定 (1)不履行债务 (2)迟延履行债务 法国民法典1147条规定:债务人对 其不履行或迟延履行债务应负损害赔偿责任, 对于双务合同,如果一方当事人不履行其合 同义务,对方有权解除合同,但在这种情况 下,合同并非当然解除,债权人可要求债务 人履行合同或请求法院解除合同并要求损害 赔偿。法国法也规定,合同自始不能履行时, 130 认定合同无效。

3.英美法的规定 (1)违反条件 (2)违反担保 (3)违反中间性条款 (4)提前违约 (5)履行不能
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(1)违反条件 如果一方当事人违反了条件,对方有权解除合同 并要求赔偿损失。 在商务合同中,关于履约的时间、货物的品质及 数量等条款都属于合同的条件。至于合同中有关 支付时间的规定,除当事人另有约定,一般不作 为合同的条件。 注:在英美法中,“条件”一词还有另外一种意思, 指以某种不确定的事件的发生与否来决定其是否 生效的那种合同规定。从这个意义上说,英美法 把条件分为以下三种: 对流条件 先决条件 后决条件
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条件
对流条件指合同的双方当事人同时履行其各 自的义务或者至少是每一方当事人都同时准 备并愿意履行其各自的义务,即一方的履行 与对方的履行互为对流条件。 先决条件指以一方首先履行某种行为,或以 某种事件的发生或经过一定的时间,作为对 方履 行的前提。前者即为先决条件。 后决条件指在合同成立以后,如发生某种事 件,履行合同的义务即告消灭。这一事件为 后决条件。
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? (2)违反担保 如果一方当事人违反了合同的次要 条款,即担保,对方不能解除合同只能 要求赔偿损失。

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(3)违反中间性条款 中间性条款即有别于“条件”与“担 保”的条款。一方当事人违反这类条 款时,对方能否解除合同,须视违约 的性质及其后果是否严重而定。

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(4)提前违约 当一方当事人提前违约时,对方当事 人可以解除自己的合同义务并立即要 求给予赔偿,而不必等到合同规定的 履行期来临时才采取行动。合同规定 履行期到来时能发生情况而丧失求偿 的权利,所以最好在对方提前违约时 立即要求赔偿。
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4.《联合国国际货物销售合同公约》的 规定
(1)根本违反合同 公约25条规定“一方当事人违反合同的结果, 如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了 他根据合同有权期待得到的东西,即为根本违反合 同。除非违反合同的一方并不预知而同样一个通情 达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这 种结果。” 一方根本违反合同的,另一方可以解除合同并 要求损害赔偿。 (2)非根本违反合同 (3)提前违约
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提前违约
A.在订立合同后,当事人一方鉴于对方履 行合同的能力或信用有严重缺陷、或者从对方在 准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然 将不履行其大部分重要义务时,当事人一方可以 中止履行其义务。 B.如果在履行合同日期之前,明显看出一方 当事人根本违反合同,另一方当事人可以撤销合 同,但是,当事人在撤销合同时,应谨慎行事。 如果到了履行期的时候,原来预计对方显然会发 生根本违反合同的情事实际上并没有发生,则撤 销合同的一方当事人就会因为自己没有履行合同 义务而构成违约,必须承担由此造成的违约的后 果。
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二、违约救济与违约责任
按照各国法律的规定,当一方违约使另一方的权利受到损害 时,受损害的一方有权采取正确措施,以维护其合同权益。 这种措施在法律上称为违约救济(remedies for breach of contract)。对于违约的处理,大陆法采用的是“违约责任” 这一概念,而英美法采用的“违约救济”这一概念。 1.实际履行:英美普通法没有实际履行救济方法,但在 衡平法中有相关规定. 2.损害赔偿(成立 3.违约金 方法 范围)

4.解除合同
5. 定金指债务人为了保证合同的履行,按约预先给付 债权人的一定数额的金钱。 6. 禁令
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(1)损害赔偿责任的成立 大陆法认为,损害赔偿责任的成立,必 须预备以下三个条件: A 必须有损害的事实 B 必须有归责于债务人的原因 C 损害发生的原因与损害事实之间有 因果关系 英美法认为,只要当事人一方违反合同, 对方就可以要求损害赔偿
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(2)损害赔偿的方法
A.恢复原状 B.金钱赔偿 德国法对损害赔偿以恢复原状为原则,以金钱赔偿 为例外.债权人仅在下列情况下才能要求金钱赔 偿: a.人身伤害或损坏物件 b.债权人对债务人规定一个相当的时间,令其 恢复原状,并声明如逾此时间未能恢复原状,债 权人即可于期限届满后请求金钱赔偿 c.如所受损害不能恢复原状或恢复原状不足以 赔偿债权人的损失时,债权人可以要求金钱赔偿 d.如债务人须付出过高的费用才能恢复原状时, 债务人也可以用金钱来赔偿债权人的损失 法国法以金钱赔偿为原则,以恢复原状为例外 英美法一般都判令债务人支付金钱赔偿
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(3)损害赔偿的范围 各国法律都认为,损害赔偿应当包括实际 损失和所失利益亦即间接损失。 《中华人民共和国合同法》113条规定: 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔 偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括 合同履行后可以获得的利益,但不得超过违 反合同一方订立合同时预见到或者应当预见 到的因违反合同可能造成的损失。
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违约金
违约金指以保护合同履行为目的,由双方 当事人事先约定,当债务人违反合同时, 应向债权人支付的金钱。 性质:德国法认为具有惩罚性其他国家均 认为只是预先约定的损害赔偿金而已。 鉴于各国对违约金条款的态度而后处理方 式存在很大分歧,已经成为国际贸易交往 的一种障碍,为了解决这个问题,联合国 国际贸易法委员会制订了《关于在不履行 合同时支付约定金额的合同条款的统一规 则》。
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《关于在不履行合同时支付约定 金额的合同条款的统一规则》
(1)《统一规则》的适用范围 《统一规则》适用于不同国家当事人之间签定 的合同。 (2)《统一规则》的实体规定

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(2)《统一规则》的实体规定
Ⅰ.如果债务人对不履行合同没有责任,债权人 无权取得约定的金额。 Ⅱ.如果合同规定,一旦迟延履行,债权人有权 取得约定的金额。则债务人在有权取得约定的金额 的同时,还有权要求履行合同的义务。 Ⅲ.如果合同规定,当出现迟延履行以外的不履 约情事时,债权人有权取得约定的金额,则债权人 有权要求履行合同或者要求支付约定的金额;但是, 如果约定的金额不能合理补偿不履约造成的损失, 则债权人有权要求履行合同的同时,要求支付约定 的金额。

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Ⅳ.如果债权人有权取得约定的金额,则在该 项约定金额所能抵偿的范围内的损失,债权 人不得请求损害赔偿,但是,如果损失大大 超过约定的金额,则对于约定金额所不能抵 偿的部分,债权人仍可以请求损害赔偿。 Ⅴ.除非约定的金额与债权人所遭受的损失不 相称,法院或仲裁庭均不得减少或增加合同 约定的金额。 Ⅵ.当事人可以删除或改变上述ⅠⅡⅢ项的效 力。
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解除合同
(1)解除权的发生 (2) 解除权的行使 (3)解除合同的后果 (4)解除权的消灭

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解除权的发生
? 德、法国法规定:债务人不履行合同,债权人就有权 解除合同。 ? 英国法规定:当事人一方违反条件时对方可解除合同。 ? 美国法规定:当事人一方有重大违约时对方可解除合 同。 ? 中国《合同法》94条规定:有下列情形之一的,当 事人可以解除合同。(1) 因不可抗力致使不能实现合 同目的的; (2) 在履行期限届满之前,当事人一方明 确表示或者 以自己的行为表明不履行主要债务; (3) 当事人一方迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍 未履行; (4) 当事人一方迟延履行债务或有其他违约 行为致使不能实现合同目的的; (5) 法律规定的其他 情形。 148

(2) 解除权的行使
法国法规定,债权人解除合同 ,必须向法院起诉。 但如果双方当事人在合同中订有明示的解除合同的条 款,则无须向法院提出。 我国法、英美法和德国法规定,解除合同的一方当事 人只须把解除合同的意思通知对方就可以,不必经过 法院的判决。

(3)后果
大陆法认为,解除合同使合同自始无效。英美法认为, 解除合同只是使未履行的义务不再履行。
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(4)解除权的消灭 我国《合同法》95条规定:法律规定或 者当事人约定解除权行使期限,期限届 满当事人不行使的,该权利消灭。法律 没有规定或者当事人没有约定解除权行 使期限,经对方催告后在合理期限内不 行使的,该权利消灭。
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禁令
禁令是英美法采取的一种特殊的救济方 法,它是指由法院作出禁令,强制执行合同 所规定的某种消极义务,即由法院判令被告 不许做某种行为。 禁令只适用于下列两种情况: (1)采用一般损害赔偿的方法不足以补偿债 权人所受的损失 (2)禁令必须符合公平合理的原则
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三、免责条件
(1)情势变迁:指在法律关系成立以后,作为该项 法律关系的基础的情势,由于不可归责于当事人 的原因,发生了非当初所能预料到的变化。如果 仍然坚持原来的法律效力,将会产生显失公平的 结果,有悖于诚实信用的原则,因此,应当对原 来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。 (2)合同落空 (3)不可抗力

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(2)合同落空:指合同成立之后,非由于当事人 自身的过失,而是由于事后发生的意外情况而使 当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折,在 这种情况下,对于未履行的合同义务,当事人得 予以免除责任。 按英国法的解释,必须是情事已经完全改变, 以至在一个通情达理的人看来,合同当事人倘若 事先知道会发生这种变化的话,他们就不会签订 合同或会把合同订得不一样,只有达到这种程度, 才能按合同落空处理。具体在实践中的情况: A.标的物灭失。 B.违法。 C.情况发生了根本性的变化。 D.政府实行禁运和进出口许可证制度
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(3)不可抗力:指发生在合同订立之后,非由于 任何一方当事人的过失或疏忽所造成的,为双 方当事人不能预见、无法避免、无法克服的事 故。我国《合同法》规定: 第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发 生不可抗力的,不能免除责任。 本法所称不可 抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的 客观情况。 第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履 行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给 对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证 明。

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[合同法案例练习]
第1题 原告和被告订立造船合同,价格为固定 价,分五次付清,当第一笔付款时正值通货 膨胀,被告知道原告急需用船,遂要求另加 10%款项,原告只好同意。交船后又继续付 款至全部付清,后原告要求偿还多付的款项。 问:该案如何处理?为什么?

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第2题

被告为原告运送一批白糖到甲港, 被告没有按原定航道走,而是绕了个弯, 先去了乙港,再驰往甲港,航期延误 10天,白糖价格猛跌,原告损失4000 英镑。 问:被告对原告的损失是否承担责任? 为什么?
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第3题

加拿大某公司与英国某公司洽谈出 售某初级产品2000公吨。加方公司发出 电报称:“确认售与你方??200公 吨,??请汇5000英镑。”英方公司复 电:“确认你方电报的规定??已汇交 你方银行5000英镑,该款在交货前由银 行代你方保管??请确认在本电日期30 天内交货。”加方未回电,以高价将该 产品售与第三方。 问:加方公司是否违约?为什么?
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第4题 我某进出口公司向西欧一厂商发价, 出售麻制品一批,发价限对方接受于5月 底前复到有效,5月10日我公司接该商电 传称“你5月8日电悉,报价太高无法接受, 请考虑降低价格,再行商议”半月后麻制 品的市价明显趋涨。5月26日,该商再次 发来电传:“你5月8日电接受,请速寄销 售确认书,以便会签后开证。”此时,我 公司也已获悉麻制品行市看好,以高价卖 给他人。 问:我公司是否违约?为什么?
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