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从微软垄断案评析美国反垄断法的发展

从微软垄断案评析美国反垄断法的发展


第 8卷 第 2 期 2009年 4 月

北京工业职业技术学院学报
J OURNAL OF BE IJING POLYTECHN IC COLLEGE

2 V o. 8 l A p r 2009 .

从微软垄断案评析美国反垄断法的发展
汤辰敏
( 北京工业职业技术学院, 北京 100042) 摘 要: 轰动一时的微软垄断案在美国最终以和解结案, 很多学者据此认为这代表了美国反垄断法在知识经

济时代的一种新的发展动向。认为微软案的判决是联邦上诉法院在 9! 11?事件以后美国特殊的国际国内 形势下作出的最符合国家利益的判决, 并不能以此案的判决结果和理由来证明美国的反垄断法出现了新的 发展趋势。 关键词: 反垄断; 知识经济; 微软垄断案 中图分类号: DF414 文献标识码: A 文章编号: 1671- 6558( 2009) 02- 133- 04

Evaluation on the D evelopm ent of the Am erican Anti- m onopo ly Law from the M icrosoft Case
T ang Chenm in
( Be ijing Po ly technic Co llege Be ijing 100042 China) , , Abstract T he fam ousM icrosoft Case cam e to a settlem ent in the end Consid ering th is resu l, m any scholars th ink : . t th at there has appeared a ne trend of Am erican ant i- monopo ly law in the age o f know ledge econom y But the au w . thor consid ers th at the sentence of th eM icrosoft Case is ju st a sentence accord in g to their national in terest after 9 / 11? Event and it can not ind icate a new deve lo p ent trend o f the Am erican ant i- m onopo ly law. m K ey w ord s ant i- m onopoly know ledge econom y the m icroso ft case : ; ;

举世瞩目的微软垄断案历时四年最终以和解结 案, 微软在达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆 的命运, 连美国司法部对其最初的指控 # # # 将 IE 浏 览器与视窗 ( w indows) 捆绑销售的反竞争行为也不了 了之。由此引发了学界关于在传统工业产业下形成 的美国反垄断法在知识经济时代还是否适用的一些 思考。以下是笔者的一些见解, 希望不会贻笑大方。 1 微软公司捆绑销售的行为构成违法搭售 微软垄断案的发生原因及争执的焦点在于微软 公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以

搭配销售的方式促销其 IE 浏览器的行为是否构成 搭售, 以及是否构成违法搭售。 一般而言, 搭售是指卖方在销售一种商品时, 以 买方同时购买另一种商品为条件。此时, 买方所欲 购买的商品谓之搭售商品 ( tying product), 而买方被 要求同时买 下的 商品谓 之被 搭售 商品 ( tied prod uct) 。搭售成立的前提是搭售商品与被搭售商品是 性质上相互独立的且是完全不同的商品。如果从法 律上看, 搭售商品与被搭售商品是一个商品, 搭售就 不能成立。我们再来看看微软垄断案中视窗操作系

收稿日期: 2008 - 12- 25 作者简介: 汤辰敏 ( 1979- ) , 女, 上海市人, 法律硕士, 助理讲师, 主要从事知识产权法学理论与实务的研究与教学工作。

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统与 探索者 ?浏览器是一个整合性的产品还是两 种可以分开的、 独立的产品。首先, 从需求层面来 看, 许多消费者渴望能将他们对浏览器的选择同他 们对操作系统的选择分开。更进一步讲, 许多需要 操作系统的消费者, 包括相当多的公司用户, 都根本 不需要一套浏览器。实际上, 直到 1995年 6月, 微 软仍未确定要将浏览器同操作系统进行捆绑。只是 后来认识到网景公司浏览器的潜在威胁, 才决定在 操作系统中捆绑浏览器软件。其次, 从技术层面考 察。在整个诉讼过程中, 微软公司极力想证明 探 索者 ?浏览器与视窗操作系统 不可分离, 他主张除 非所有的 IE档案都装置到电脑上, 否则某些重要的 功能, 例如文字处理和绘图, W indow95便无法执行。 但是, 美国司法部的证人 Edw ard F elten教授在法庭 作证时即表示, 他自己所写的程序可在不伤害 W in dow 95操作系统性能的情况下, 成功地将 IE 移除。 因此从技术角度看, 微软也同样没理由不提供给用 户一个不捆绑浏览器的 W indow s版本。再次, 从创 新层面衡量。一系列的证人证言显示微软公司将操 作系统与浏览器捆绑, 仅仅是一个简单的功能整合, 并没有达到产品与技术创新的地步, 同时也产生了 许多消极后果。基于上述分析, 应当认为操作系统 与浏览器是两个可以分开的、 独立的商品。 然而实践中, 并非所有的搭售都是违法的, 搭售 行为是否违法有其判断标准。 20世纪 80年代以来反 垄断法在控制搭售行为时基本上都适用合理原则。 自 Jefferson Parish H osp ita l District No 2 V. H yde 案 . 开始, 美国最高法院因受芝加哥学派经济分析理论的 影响, 对搭售案件提出以合理原则为判断标准。在该 案中, 美国最高法院指出, 根据合理原则, 搭售仅在下 列情形下才可能被否决: 第一, 卖方在搭售商品市场 中具有市场支配力; 第二, 卖方将获得被搭售商品的 市场支配力, 并且此一威胁须是重大的; 第三, 存在两 个独立的、 可区别的商品。在上述条件具备后, 再衡 量经济上的利弊, 当搭售之反竞争效果超过对效率之 贡献时, 这个搭售安排将遭到禁止。实际上, 搭售对 经济基本上是有害的。但是, 合理原则具有下列不 足: 不确定性、 高额的费用、 冗长的期间、 复杂的判断、 理论的不足。为克服这一弊端, 美国司法部在 1985 年颁布了 ?垂直限制指导准则 %。其中对搭售行为是 这样规定的: 如果搭售安排者在搭售产品市场 ( ty ing product) 的占有率大于 30 , 则决定加以干涉; 如果 % 没有超过 30 , 但明显限制被搭售产品 ( tied product) % 的竞争, 则予以干涉; 若上述市场占有率已超过 30 %

或已决定加以干涉, 司法部仍应进一步分析该企业在 搭售产品市场是否具有优势或支配力 量 ( dom inant pow er), 以及究竟是否对被搭售产品市场的竞争产生 负面影响。运用合理原则对微软垄断案进行分析, 我 们发现: 1 1 微软公司在操作系统上具有市场支配力 . 理由如下: 第一, 微软在英特尔兼容 PC 操作系 统市场上的份额非常庞大且地位很稳固。据统计, 在过去 10年中的每一年, 微软在英特尔兼容 PC 操 作系统市场中的份额都超过了 90 。而在最近几 % 年中, 这一数字则超过了 95 , 且 分析人士估计在 % 接下来几年中这一份额还会升得更高; 第二, 微软的 市场份额受到进入操作系 统市场时的高壁 垒的保 护。高壁垒造成的最大后果是, 微软客户没有在商 业上可行的替代品, 来取代视窗操作系统的地位; 第 三, 微软在 PC 操作系统产品中一 直缺少商业竞争 对手, 几乎没有例外, 所有的 OEM 商都会在他们所 销售的 PC 上大量预装 W indow s 且一致认为, 不存 , 在经济可行的其他选择, 能够使他们在微软显著而 持续地抬高价格时放弃 W indow s而转向选择某个新 操作系统; 第四, 微软公司一般不会考虑竞争对手而 自由定价。 1 2 微软公司获得浏览器市场支配力的威胁是巨大 . 的 自从微软公司采取搭售及排 他性安排等措施 后, 网景公 司的浏览器市场份额从 1996年 1 月的 80 以上跌至 1997年 11月的 55 , 1998年底再跌 % % 至 50 左右; 而微软公司的浏览器市场份额在同期 % 由 5 升至 30 , 再升至 45 到 50 之间。在新用 % % % % 户的争夺中, 微软公司更占了上风。据微软认为可 靠的数据显示, 1997 年下半年, 浏 览软件的新用户 中有 57 选择 了 IE 浏览 器, 而 只有 39 选择 了 % % Navigator 到 1998年 4月, 微软的数据显示在此之 。 前的 6个月中, 62 的新网络用户使用 I 浏览器, % E 38 使用 N av iga tor 这 些数 据表明, 到 1997年 后 % 。 期, I 浏览器在新增用户的份额上已超过了 Nav iga E tor 这意味着 IE 浏览器在所有浏览软件中的份额 。 正在逐步超越 N av ig ato r的份额。 基于上述分析, 应当认为微软公司的搭售行为 是违法的, 理应受到制裁。 2一些学者认为微软案的最终和解代表了反垄断法 的新动向 虽然如上所述微软公司的搭售行为应当被认定 为违法, 并应进而受到制裁, 但是, 我们知道微软垄

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断案的最终结果是美国司法部和微软公司达成了一 项临时性协议 ( tentat iv e agree ent) , 宣布就 美国诉 m 微软公司垄断案 ?双方进行庭外和解。与此前一审 中杰克逊法官分拆微软的裁决相比, 微软在这次达 成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运, 连司 法部对其最初的指控 # # # 将 IE 浏览器与视窗 ( w in dow s) 捆绑销售的反竞争行为, 也不了了之。据此很 多学者认为这标志着在知识经济时代美国的反垄断 法至少是在高新技术领域已由 结构主义 ? 转变为 行为主义 ? ( 即在防止企业滥用市场垄断力的问题 上采取较为温和的态度, 不主张从结构上打破违法 企业, 而使用责令其停止违法行为和损害赔偿的方 法 ) , 并且认为 由于高科技领域企业的自身特点导 致传统反垄断法已经不能再适用于这个领域。甚至 有学者认为, 微软公司的上述搭售行为属于正常的 竞争行为而不应受传统反垄断法的约束。这些学者 归纳的高科技领域企业的自身特点大致有: 2 1高新技术产业 ( 信息产业 ) 的行业进入壁垒低, . 不会排斥竞争 进入信息时代后, 尤其是在高科技领域, 壁垒问 题需要重新审视。在高科技行业, 企业的竞争优势 凭借的不是实体意义上的资本, 而是技术、 知识。而 技术、 知识构成的进入壁垒要比实体意义上的资本 低得多。微软花几亿美元开发 W indow s系统, 而一 个芬兰大学生没有多少资本 ( 但有人力资 本 ) 开发 的 L I UX 也能争取到上千万用户, 并且令盖茨惶惶 N 不安。正因为高技术行业进入壁垒低, 因而竞争是 永恒的主题, 即使形成垄 断地位, 也 不可能是绝对 的、 长久的。从技术、 知识的特征及它们与人的关系 上不难看出, 高科技行业竞争是绝对的, 垄断只是 相对的, 暂时的垄断阻止不了竞争。在审理微软案 的时候就有舆论认为, 随着因特网时代的到来和发 展, 微软的垄断地位将自 然日渐下降, 在今后几年 里, 或许是时间而不是官司就可解决这场官司旨在 解决的问题, 就像当 初 IBM 公司也因垄断被诉, 但 后来因垄断实力不再存在而被撤消诉讼一样。 2 2传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价, 谋 . 取超额利润的论断不适用于知识经济 因为在新经济下, 企业的成本主要是开发成本 而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力, 但一旦将其投入生产之后, 重复生产的成本是很低 的。因此, 企业会追求生产规模, 尽量扩大产量以求 降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场 份额的追求 一方面 打破了 传统理 论关于 限产提

价 ?的论断, 另一方面也加剧了企业规模的扩大。 2 3 高新技术产业带来产品的低价格化, 并不损害 . 消费者的利益, 甚至对消费者有利 软件产品近似于零的边际成本使得厂商可以在 增加产品功能的基础上不提高价格, 消费者可以过去 相同的价格使用更多的产品功能和享受更多的服务。 对于消费者, 软件的捆绑销售不但为其提供了操作简 单、 功能强大、 配置方便的产品组合, 还在产品升级方 面提供了更完善的服务。另外, 还可以减少消费者的 搜寻成本。因此, 对消费者是有利的。正如全美 240 位经济学家写给克林顿总统的信中所说: 反垄断法 本来是用来对付垄断者 &高价格、 低质量 ? 行为的, 但 是现在的情况恰恰相反, 消费者前所未有的享受着不 断降低的价格以及不断提高的质量。 ? 在微软垄断案中, 上诉法院也持类似观点, 认为 微软的搭售行为的确带来了一些不可低估的社会福 利, 主要有: ( 1) 捆绑 IE 使 w in dow s本身的功能得到 加强, 这是以前的案例中没有料到的 ?; ( 2) 许多 在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑, 而平 台软件本身又具有无可比拟的创新特点 ?, 在这里, 上诉法院举出了 IBM 公司将磁盘 与驱动器捆绑的 例子; ( 3) 把 I 加入 w in dow s不单独收费, 使人们 E 更加普遍地熟悉了互联网, 减少了公众访问互联网 的成本, 至少因此促使网景公司停止对 Nav ig ator收 费 ( (这些行为提高了网络浏览软件的质量, 降低 成本, 提高可靠性, 从而使消费者受益 ?。 2 4 高新技术产业促进技术进步, 并不存在传统反 . 垄断法所认为的垄断会造成技术进步创新动因减弱 的问题 在一般经济学教科书里, 垄断者可以通过高价 获取垄断利益, 因 此技术创新、 技术进步的 动因减 弱, 这也是反托拉斯法的根据之一。但在现今高科 技领域, 垄断企业难以停止技术创新, 市场的压力、 竞争的压力会迫使垄断者不断推出新产品以吸引顾 客, 原因在于每天都有众多的新产品等着消费者去 选择。盖茨自己也说: 微软过去成功的基 础是发 明创新, 微软未来成功同样依赖于我们在飞速发展 的市场中保持创新能力。 ?为什么微软占有 这么大 的市场份额时 仍不停止创新的 步伐呢? 因 为他深 知, 不创新就很容易在竞争中落败, 尽管微软目前没 有真正的对手, 但一定存在潜在的强有力的对手。 2 5 高科技产业带来的所谓 垄断 ?是时代发展的必 . 然要求, 具有暂时性特点 套用 P! 克鲁格曼的话来说, 高科技的竞争本

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来是、 也必然是一场接一场的胜者通吃的游戏。通 吃只是暂时的垄断, 一旦别的好东西降临, 它就会消 失 ?。这一点不难理解, 由于行业进入壁垒低, 同行 很容易加入竞争, 如果某一天同行开发出更好的新 产品, 微软的垄断会自然消失。 3 笔者的观点 首先应当说以上这些分析都有些道理, 高新技 术产业确实存在与传统工业产业所不相同的自身特 点, 而且这些特点也势必会对反垄断法的发展带来 一定的影响。但是, 问题在于这种影响是否真如这 些学者分析的那么巨大以致于在评判标准等方面发 生了某种变化, 以及单独一个 微软垄断案 ?能否标 志着这种转变。 就文章讨论问题, 笔者持如下观点: 3 1在高技术领域, 垄断仍然会损害竞争 . 事实胜 于雄 辩, 网景公 司 开发 的网 络浏 览器 N av ig ato r的市场占有份额一度达到 80 , 把微软远 % 远的抛在后面。而当微软在视窗操作系统中加入了 I 浏览器, 免费提供给电脑 制造商后, 网景公司的 E 市场份额便急剧下降, 并最终导致网景公司一蹶不 振, 在 1998年被美国在线公司收购。这一事实明确 的告诉我们, 通过搭售行为微软公司成功的消灭了 竞争对手, 从而实质上损害了浏览器市场的竞争。 3 2在高技术领域, 类似于微软的搭售行为仍然会 . 损害消费者的利益 追求无限的利润是资本的本性, 这一点即使是 在知识经济时代也不会有任何改变。以微软公司为 例, 由于微软在 PC 操作系统产品市场占据强大的 垄断地位, 微软公司一般不会考虑竞争对手而自由 定价。联邦地区法院杰克逊法官认定, 微软在制定 W in dow s98升级版的价格时感到自己有很大的决断 权, 本来对 W indow s98升级版收取 49美元就足以有 利可图, 但该产品的价格从来没有低于 89美元。而 W in dow s98在中国大陆市场零售价则更是高达 1980 元。在美国, 自 1999年 11月起, 已有多起消费者向 微软公司提出集体诉讼, 控告微软利用其垄断优势 高价 出 售 W indow s 系 统, 赚 取 消 费 者 过高 利 润。 1999年 1月, 美国消费者协会等机构发表了一份调 查报告, 认为微软在 1996# 1998年间仅在操作系统 市场上就因过高定价而强加给了公众的超额费用总 计在 100亿美元左右。所以, 从以上事实可以看出, 所谓的 物美价廉 ?的商品是不可能存在的, 即使微 软在操作系统上捆绑了浏览器, 它依然在凭借其垄 断地位从消费者那里赚取高额的垄断利润。

3 3 在高技术领域, 垄断依然会阻碍创新和技术进 . 步 以微软案来说, 微软的搭售行为严重阻碍了创 新。微软公司的捆绑销售等抵制 N av ig ator的行动, 遏制的是这样一种创新活动, 该创新显示的潜力是 打破 应用程序壁垒, 使其他 公司在英特尔兼容 PC 操作系统市场中能与微软一争高低。这一竞争将有 助于消费者的选择, 且孕育着一场创新。但是最终 的结果是, 一些真正有益于消费者的创新从未出现, 只因为这些创新不符合微软的利益要求。 综上所述, 即使是在知识经济时代、 在高新技术 领域, 垄断依然会损害竞争、 阻碍技术进步和损害消 费者的利益。所以, 没有充分理由认为反垄断法在 高新技术领域会发生什么重大转变。 但是为什么美国联邦上诉法院会基本推翻杰克 逊法官的判决而将该案发回重审并最终促成双方和 解呢? 笔者认为这主要是出于国家利益的考虑。因 为如果拆分微软, 其他国家的优秀软件企业很可能 会趁此机会异军突起, 取代微软的霸主地位。而在 国际上, 微软作为美国经济的支撑性力量对于维护 其国家的整体经济利益起着举足轻重的作用。对国 家而言, 只有保持自己企业的规模与力量, 才能保持 在世界上的竞争力, 才能构成一个强大的国家。而 且由于突如其来的 9! 11?事件以及布什政府执政 后美国司法部态度的变化等一系列因素, 都使得微 软案发生了一些有利于微软的变化, 也促进了和解 的达成。应当认为, 美国联邦上诉法院的判决是在 微软的垄断行为和微软丧失在国际市场上霸主地位 的可能性之间两害相权取其轻的结果, 而并非至少 不是主要考虑到高新科技企业自身特点的结果。所 以如果单从这个结果就对反垄断法的发展方向作出 某些结论, 笔者认为理由尚还不够充分。
参考文献 [ 1]方兴东. 微软罪状 [M ]. 北京: 中国友谊出版公司, 2000 . [ 2]刘静怡. 初探 网 路产 业的 市场 规范 及 其未 来: 以 U nited States V. M icroso f案的发展 为主 轴 [ J]. 台大 法学论 丛, 1999( 4): 18. [ 3]沈敏荣. 反垄断 法的 性质 [ J]. 中 国法 学, 1998 ( 2): 56 57. [ 4]范建得, 庄春 发. 公平交 易法 (第 2册 ) [ M ] . 台北: 汉兴 书局有限公司, 1994. [ 5]王健. 搭售法律问题 研究 # # # 兼 评美国微 软公司 的搭售 行为 [ J]. 法学评论, 2003( 2) : 80- 81.

(责任编辑: 吕 丰刀 ) 女莲



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