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经济法教程课后答案及案例分析

经济法教程课后答案及案例分析

第一章 经济法基础理论
1. 经济法的特点是什么?
? ? ? 经济法律规范的易变性 兼具公法和私法属性 程序保障的非独立性

2. 经济法的基本原则包含哪些?
? ? ? 经济民主与经济自由相结合的原则 政府行为优位的原则 责、权、利、效相结合的原则

3. 什么是经济权利?什么是经济义务?经济权利与经济义务的关系 如何?
经济权利是指经济法主体在国家管理与协调社会主义市场经济运行过程中, 依法 具有的自己为或不为一定行为或者要求他人为或不为一定行为的资格。 经济义务是指法定义务人应当依据经济权利人的要求为一定行为或不为一定行 为以满足权利人利益的责任。 经济权利与经济义务相互依存。 没有经济权利就不会有经济义务。 经济主体不能 只享有经济权利而不承担经济义务,也不能只承担经济义务而不享有经济权利。

4. 试述经济法律关系的构成要素。
? ? ? 主体:是指享有经济权利、承担经济义务的的当事人。 客体:指经济法律关系主体的权利和义务所指的对象。 内容:指经济法主体依法享有的经济权利和承担的经济义务。

5. 什么是经济法律责任?经济法律责任具有哪些特征?
经济法律责任是指由经济法规定, 在经济主体违反法定经济义务时必须承担的法 律后果。 ? 综合统一性。经济法律责任是民事责任、行政责任、刑事责任的综合。经济 法律责任的综合统一性,是由经济法所调整的社会经济关系的复杂性及经济 权利与经济义务的多样性所决定的。 ? 双重处罚性。双重处罚性体现了经济法律责任的公正性与严格性,对于制裁 经济违法行为具有十分重要的作用。

6. 试述承担经济法律责任的归责原则和责任形式。
? ? 过错责任原则,是指造成损害并不必然承担赔偿责任,必须要看行为人是否 有过错,有过错才有责任,无过错则无责任。 无过错责任原则,是指在有法律直接规定的情况下,无论行为人有无过错都 要对其行为多导致的损害事实承担责任的原则。

? 经济责任,主要包括支付违约金、支付赔偿金、罚款、强制收购、没收财产

等。 ? 行政责任。对违反经济法的行为,可依法追究违法者的行政责任,给予行政 处罚。 ? 刑事责任。 对违反经济法律情节严重构成犯罪的行为, 要依法追究刑事责任, 给予刑事制裁。刑罚分为主刑和附加刑。

第四章 公司法
1. 简述公司的分类。
? ? ? ? ? ? 根据公司股东责任范围,公司可分为无限公司、有限责任公司、两合公司、 股份有限公司、股份两合公司 根据公司的信用基础不同,公司可分为人合公司、资合公司和人合兼资合公 司 根据公司之间是否具有控股或从属关系,公司可分为母公司和子公司 根据公司内部管辖关系,公司可分为本公司和分公司 根据公司国籍,公司可分为本国公司和外国公司 根据股份有限公司的股票是否在证券交易所上市交易,股份有限公司可分为 上市公司和非上市公司

2. 设立有限责任公司应当具备哪些条件?
? ? ? ? ? 股东符合法定人数 股东出资达到法定资本最低限额 股东共同制定公司章程 有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构 有公司住所

3. 简述股份有限公司的设立方式与设立条件。
? ? ? ? ? ? 发起人符合法定人数 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额 股份发行、筹办事项符合法律规定 发起人制定公司章程,采用募集方式设立的,经创立大会通过 有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构 有公司住所

4. 公司的董事、监事、高级管理人员的资格限制有哪些?
? ? 无民事行为能力或者限制民事行为能力 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判 处刑罚,执行期满未逾 5 年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾 5 年 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产

?

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负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有 个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年 个人所负数额较大的债务到期未清偿

5. 什么是公司债券?债券与股票有哪些区别?
公司债券是指公司依照法定程序发行的,约定在一定期限还本付息的有价证券。 ? 发行主体不同。无论是国家、地方公共团体还是企业,都可以发行债券,而 股票则只能是股份制企业才可以发行。 ? 收益稳定性不同。债券在购买之前,利率已定,到期就可以获得固定利息, 而不管发行债券的公司经营获利与否。股票一般在购买之前不定股息率,股 息收入随股份公司的盈利情况变动而变动,盈利多就多得,盈利少就少得, 无盈利不得。 ? 保本能力不同。债券到期可回收本金,也就是说连本带利都能得到。股票本 金一旦交给公司,就不能再收回,只要公司存在,就永远归公司支配。 ? 经济利益关系不同。债券和股票实质上是两种性质不同的有价证券。二者反 映着不同的经济利益关系。债券所表示的只是对公司的一种债权,而股票所 表示的则是对公司的所有权。 ? 风险性不同。债券只是一般的投资对象,其交易转让的周转率比股票较低, 股票不仅是投资对象,更是金融市场上的主要投资对象,其交易转让的周转 率高,市场价格变动幅度大,但却又能获得很高的预期收入。

6. 简述公司利润的分配。
? ? ? ? ? 弥补以前年度亏损,但不得超过税法规定的弥补年限 缴纳所得税 法定公积金不足以弥补以前年度公司亏损的,弥补亏损 依法提取法定公积金 向股东分配利润

第七章 合同法
1. 简述合同法对格式条款的规制。
? ? 规定格式条款提供方的一般义务。提供格式条款的一方应遵循公平原则,确 定当事人之间的权利和义务 规定格式条款无效的情形。 一是以欺诈、 胁迫的手段订立, 损害国家利益的。 二是恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的。三是以合法形式掩盖非法 目的的。四是损害社会公共利益的违反法律、行政法规的强制性规定的。以 及格式条款中约定免责事由无效的。 确立格式条款的解释规则。对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理 解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当遵循不利于提供格式条款

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一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应采用非格式条款解释。

2. 简述合同无效的情形。
? 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益 ? 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益 ? 以合法形式掩盖非法目的 ? 损害社会公共利益 ? 违反法律、行政法规的强制性规定 合同中的下列免责条款无效: 1.造成对方人身伤害的 2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 当事人主体不合格的合同;内容不合法的合同;无效代理订立的合同

3. 债务承担的有效条件有哪些?
? ? ? ? 须存在有效的债务。债务自始无效或者承担时已经消灭,即使当事人就此签 订债务承担合同,也不发生效力。 被转移的债务应当具有可转移性。在性质上不可转移、当事人特别约定不得 转移、不作为债务等通常不具有可转移性。 第三人须与债权人或债务人就债务的转让达成合意。 债务承担须经债权人的同意。在免责的债务承担中必须经债权人同意;而在 并存的债务承担中,因并存的债务人与原债务人连带对债权人负责,无须经 债权人同意。

4. 简述承担合同违约责任的主要方式。
? ? ? ? ? 继续履行。 采取补救措施 赔偿损失 违约金 定金

第八章 担保法
1. 简述连带保证和一般保证的区别。
一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担 保证责任的保证。 连带保证责任是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责 任的保证 ? 承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有 代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带 责任人, 债权人在保证范围内, 既可以向债务人求偿, 也可以向保证人求偿。

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一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉 抗辩权。 连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的按一般责任保证 承担。 连带责任保证的担保力度较强, 对债权人很有利, 而保证人的负担相对较重; 而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。

2. 简述抵押权人的权利。
? 抵押财产的保全。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时,抵押权人有 权要求抵押人停止其行为,并有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或提供与 减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的,抵押权人可 以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。 抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权,或就抵押权为他人提供担保。 但抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。 优先受偿权。在债务人不履行债务时,抵押权人可与抵押人协议以抵押物折 价或以拍卖、变卖后的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以提起诉讼。抵 押物折价或拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足 部分由债务人清偿。

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3. 简述抵押权的设定。
? 抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担 保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的 权利。 以书面形式订立抵押合同,是抵押合同成立的法律要件,但并不是所有的抵 押合同仅凭书面订立既可生效,有的还需要依法登记。

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4. 比较抵押权与质押权的异同。
? ? ? ? 抵押的标的物通常为不动产、特别动产(车、船等);质押则以动产为主 抵押要登记才生效,质押则只需占有就可以 抵押只有单纯的担保效力,而质押中质权人既支配质物,又能体现留置效力 抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖,而质押则多直接变卖

5. 简述动产浮动抵押的概念及特点。
动产浮动抵押权是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产, 在债 务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形时, 就抵押动产有优先 受偿的权利。 ? 主体的限定性。其主体为企业、个体工商户、农业生产经营者。 ? 抵押权标的的不特定性。动产浮动抵押权的标的为现有的以及将有的生产设 备、原材料、半成品、产品。 ? 抵押人有权处分设定抵押的动产。在动产浮动抵押权存续期间,抵押人处分 抵押的动产不必经过抵押权人的同意。

6. 简述留置权的成立条件。
? 债权人已经合法占有了债务人的动产

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债务人不履行到期债务 留置财产应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外 留置不得违反法律规定或当事人约定 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额 留置不得违反公序良俗

经济法案例分析题
一、 公司法律制度
【来自曲振涛教材】 甲是某有限责任公司的总经理、 法定代表人。 在一次产品展销会上, 甲获知某公司以优惠价格出售一批甲所在的公司需要的原材料。甲将该信息告知其弟弟。 甲的弟弟与该公司取得联系,以单价 500 元购买该批材料 1000 件,后又以单价 800 元将该 批原材料卖给甲所在的公司。股东乙获知此事,向公司董事会报告。公司董事会碍于情面, 不想追究甲的责任,监事会也保持沉默。 要求:乙还可以通过什么方式追究甲的责任呢? 参考答案: 根据《公司法》规定,董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公 司章程的规定,给公司造成损失,应当承担赔偿责任的,有限责任公司的股东、股份有限 公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者 不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自 收到书面请求之日起 30 日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益 受到难以弥补的损害的,具备上述资格的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人 民法院提起诉讼。 本题中, 总经理甲的行为给公司造成损失, 应当承担赔偿责任。 该公司为有限责任公司, 乙股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收 到书面请求之日起 30 日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害的,乙股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

【来自 2012 资格考试试题】2010 年 7 月 8 日,甲、乙、丙拟共同出资设立一有限责任 公司,并制定了公司章程,其有关要点如下:(1)公司注册资本总额为 400 万元;(2) 甲、丙各以货币 100 万元出资。首次出资均为 50 万元,其余出资均应在公司成立之日起 2 年内缴付;乙以房屋作价出资 200 万元,公司成立后一周内办理房屋产权转移手续。 2010 年 8 月 8 日,甲、丙依约缴付了首次出资。10 月 8 日,公司成立,10 月 12 日, 乙将房屋产权依约转移给公司。2011 年 8 月 5 日,甲履行了后续出资义务。2011 年底,公 司取得可分配红利 100 万元。 2012 年 1 月 10 日,甲、乙、丙就 100 万元红利的分配发生争执,此时丙尚未缴付剩余 出资。经查,乙作价出资的房屋实际价值仅为 100 万元。因公司章程没有约定红利分配方 法。甲、乙、丙分别提出了自己的主张:甲认为应按 2:2:1 的比例分配;乙认为应按 1: 2:1 的比例分配;丙认为应按 1:1:1 的比例分配。 要求: 根据《公司法》的规定,回答下列问题: (1)公司章程中约定的首次出资额是否符合法律规定?简要说明理由。 (2)乙作价出资的房屋实际价值为 100 万元,低于公司章程所定的 200 万元,对此, 甲、乙、丙应如何承担民事责任? (3)对公司可分配的 100 万元红利,甲、乙、丙应按何种比例分配?简要说明理由。 参考答案: (1)首次出资额符合规定。根据规定,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本 的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起 两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。题目中首次出资 100 万,符合规定。 (2)先由乙补足出资;乙不能补足的,甲丙承担连带责任。根据规定,有限责任公司 成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。 (3)甲乙丙按照实缴出资比例(2:2:1)分配红利。根据规定,股东按照实缴的出资 比例分取红利。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。

【来自 2011 中级资格考试】 甲股份有限公司(以下简称甲公司)董事会由 7 名董事组成。 某日,公司董事长张某召集并主持召开董事会会议,出席会议的共 6 名董事,董事会会议 作出如下决议:(1)增选职工代表李某为监事;(2) 为拓展市场,成立乙分公司;(3)决定 为其子公司丙与 A 企业签订的买卖合同提供连带责任保证,该保证的数额超过了公司章程 规定的限额。在讨论该保证事项时,只有董事赵某投了反对票,其意见已被记载于会议记 录。其他董事均认为丙公司经营状况良好,信用风险不大,对该保证事项投了赞成票。出 席会议的全体董事均在会议记录上签了名。

乙分公司依法成立后,在履行与丁公司的买卖合同过程中与对方发生纠纷,被拆至法 院。法院判决乙分公司赔付货款并承担诉讼费用。乙分公司无力清偿,丁公司转而请求甲 公司承担责任。 丙公司在其与 A 企业签订的买卖合同债务履行期届满后未履行债务, 企业要求甲公司 A 承担保证责任。甲公司因承担保证责任而遭受严重损失。 要求: 根据《公司法》的规定,回答下列问题: 1、董事会会议决议增选职工代表李某为监事是否符合法律规定?简要说明理由。 2、丁公司请求甲公司承担责任是否符合法律规定?简要说明理由。 3、对于甲公司因承担保证责任而遭受的损失,与会董事应如何承担法律责任? 参考答案: 1、董事会增选职工代表李某为监事,不合法。首先,监事会中的职工代表由公司职工 通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。其次,如果不是职工代表的监 事,则是股东会议选举产生,而不能是董事会选举产生。 2、丁公司请求甲公司承担责任符合规定。根据规定,分公司不具有法人资格,其民事 责任由公司承担。题目中乙分公司签订合同而造成的损失,由总公司(甲公司)承担。 3、出席会议的 6 名董事中,只有赵某不承担赔偿责任,其他董事承担赔偿责任。根据 规定,董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章 程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经 证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。题目中,赵某对担 保事项持反对意见并记载于会议记录,因此不承担赔偿责任。 相关链接: 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过 半数通过。 监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举 产生。 股东大会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换 非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事 会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算 方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增 加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分

立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规 定的其他职权。 董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)召集股东大会会议,并向股东大会报告 工作;(二)执行股东大会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订 公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案; (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、 分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定 聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、 财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其 他职权。

【来自 xxxx 资格考试试题】A 公司为 2004 年在上海交易所上市的上市公司,其公司章 程中明确规定:公司可对外提供担保,金额在 100 万元以上 1 000 万元以下的担保,应当 经公司董事会决议批准,甲为 A 公司的董事长,未持有 A 公司股票。 2006 年 12 月, 公司的股价跌入低谷, A 甲拟购入 A 公司 10 万股股票, 因自有资金不足, 甲向同为 A 公司董事的乙请求借款 200 万元。但乙提出:只有在有担保时,才愿意提供借 款,甲请求 A 公司为其借款提供担保。 2006 年 12 月 20 日,A 公司召开董事会,A 公司共有董事 9 人,出席会议的有 6 人(包 括甲和乙)。 董事会会议讨论了 A 公司未来经营计划等问题, 并讨论了为甲提供担保的问题, 董事会认为甲的经济状况良好,信用风险不大,同意为其借款提供担保,在董事会讨论该 担保事项和对此决议时,甲和乙均予以回避,且未参与表决,其余 4 位董事一致投票通过 了为甲向乙借款提供担保的决议。 2006 年 12 月 25 日,甲在获得 200 万元借款之后,以每股 22 元的价格买入 A 公司股票 10 万股,并向公司报告,2007 年 1 月 5 日,甲以每股 26 元的价格出售了 3 万元股股票, 并向公司报告。 丙在 2007 年 1 月 5 日买入 A 公司股票 1 万股,成为 A 公司的股东,丙从 A 公司的公告 中发现了公司为甲提供担保及甲买卖本公司股票的事情后,于 2007 年 1 月 9 日要求 A 公司 董事会收回甲买卖股票的收益,董事会一直未予以理会。 2007 年 2 月 12 日,丙以自己的名义向人民法院提起了两个诉讼,在第 1 个诉讼中,丙 请求撤销董事会决议,理由是董事会批准公司为甲提供担保的决议只有 4 位董事同意,不

足全体董事过半数;在第 2 个诉讼中,丙要求甲将股票买卖所得收益上缴给 A 公司。 要求: 根据《公司法》《证券法》的有关规定,回答下列问题: 、 (1)甲买入 A 公司股票的行为是否符合法律规定?说明理由。 (2)甲出售 A 公司股票的数量是否符合法律规定?说明理由。 (3)丙请求撤销董事会决议的理由是否成立?说明理由。 (4)丙要求甲将股票买卖所得收益上缴给 A 公司是否符合法律规定?说明理由。 (5)丙是否有资格提起第 2 个诉讼?说明理由。 参考答案: (1)甲买入 A 公司股票的行为符合法律规定。上市公司董事长可以自行买入公司股票, 法律未作出限制性规定。 (2)甲出售 A 公司股票的数量不符合法律规定。根据规定,公司董事、监事、高级管理 人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不 得超过其所持有本公司股份总数的 25%。2007 年 1 月 5 日,甲以每股 26 元的价格出售了 3 万股股票,超过了甲持有公司股份总数的 25%,不符合规定。 (3)丙请求撤销董事会决议的理由不成立。根据规定,上市公司董事与董事会会议决议 事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使 表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须 经无关联关系董事过半数通过。A 公司共有董事 9 人,出席会议的无关联关系董事为 4 人, 4 人全部通过,符合公司法规定的条件。 (4)丙要求甲将股票买卖所得收益上缴给 A 公司符合法律规定。证券法规定,上市公司 董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份 5%以上的股东,将其持有的该公司的股票 在买入后 6 个月内卖出,或者在卖出后 6 个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公 司董事会应当收回其所得收益。 (5)丙没有资格提起第 2 个诉讼。根据规定,公司董事、高级管理人员执行公司职务时 违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,股份有限公司连续 180 日 以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东, 可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。 监事会拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼,股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东,有权为了公司的利益,以自己的名义直 接向人民法院提起诉讼。本题中,丙没有资历提起第 2 个诉讼主要有两个原因:

①丙作为股东持有股份的时间未超过 180 日。丙在 2007 年 1 月 5 日买入 A 公司股票 1 万股,而在 2007 年 2 月 12 日向人民法院提起诉讼,此时不具有股份有限公司股东诉讼的 主体资格。 ②丙没有先通过监事会提起诉讼。根据以上列举的规定,股东损害公司利益时,只有 先通过监事会提起诉讼,监事会拒绝提起诉讼或延迟提起诉讼的,股东才有权以自己的名 义向人民法院提起诉讼。 综上,丙不具有提起第 2 个诉讼的资格。

二、 合同法律制度
【来自曲振涛教材】甲公司因生产需要,准备购入一套生产设备。乙设备厂得知此情 况后,向甲公司发出了一份详细的书面要约,并在要约中注明: “请贵公司于 5 月 15 日前 答复,否则该要约将失效。 ”甲公司接到要约后,仔细对比了乙工厂与其他厂家的设备质量 和价格,认为乙设备厂的设备性能优良而价格适中,愿意购买,但由于本公司工作人员的 延误,直到 5 月 17 日才向乙设备厂发出承诺。乙设备厂收到该承诺后未予理睬。 问: (1)若乙设备厂发出要约后想撤销该要约,是否能行使撤销权? (2)甲公司发出的承诺属于什么性质?甲乙双方的合同是否成立? 参考答案: (1)相关规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到 达受要约人。但有下列情形之一的,要约不得撤销: (一)要约人确定了承诺期限或者以其 他形式明示要约不可撤销; (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合 同作了准备工作。 本题中,乙设备厂在要约中确定了承诺期限,故要约不得撤销。 (2)相关规定:承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。受要约人超过承诺期限发 出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。承诺生效时合同成 立。 本题中,乙设备厂确定 5 月 15 日为承诺期限,甲公司于 5 月 17 日才向乙设备厂发出 承诺,而乙设备厂收到承诺后未予理睬,承诺未生效,甲乙双方的合同未成立,甲公司发 出的承诺属于新要约。

【来自曲振涛教材】2006 年 4 月 10 日,大兴商场向华美服装厂订购一批服装。合同约 定,大兴商场 4 月 20 日前支付全部货款 100 万元,华美服装厂 7 月 10 日交货。双方未就

合同转让事宜进行约定。大兴商场按照合同约定支付了货款。5 月 10 日,大兴商场因忙于 改制,将该合同转让给顺和商场,并通知了华美服装厂。7 月 10 日,顺和商场要求华美服 装厂按期交货,华美服装厂予以拒绝,称合同是与大兴商场签订的,大兴商场将合同转让 给顺和商场未经过华美服装厂同意,未经同意,该转让行为无效。 问:大兴商场将合同转让给顺和商场的行为是否有效?简要说明理由。 相关规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一 的除外: (一)根据合同性质不得转让; (二)按照当事人约定不得转让; (三)依照法律规 定不得转让。债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效 力。债权让与的受让人成为债权人,有权请求债务人向自己履行债务。 在本题中,大兴商场已按合同约定支付了货款,是华美服装厂的债权人。大兴商场与 华美服装厂未就合同转让事宜进行约定,不属于债权转让的除外情形,债权人大兴商场将 债权转让给顺和商场通知了华美服装厂,尽到了通知义务,无需经过华美服装厂同意。该 转让对债务人华美服装厂发生效力。受让人顺和商场作为债权人,有权请求和美服装厂按 期交货。

【来自曲振涛教材】甲企业与乙企业达成口头协议,由乙企业在半年内供应甲企业 50 吨钢材。三个月后,乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价,并提出,如果甲企业表示 同意,双方立即签订书面合同,否则,乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对,并声称, 如乙企业到期未履行协议,将向法院起诉。 问:本案中双方当事人签订的合同有无法律效力?为什么? 相关规定:当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时 生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。 在本题中,甲乙企业约定由乙企业在半年内向甲企业供应钢材,属于附生效期限的合 同,应自生效期限界至时即半年到期时生效,而乙企业于合同生效前提出加价,属于新的 要约。

【来自曲振涛教材】某照相器材商场购进一批新型相机,每部定价为 2888 元。售货员 在制作标价签时,误将 2888 元标为 1888 元。一天,顾客甲入店,发现在别处卖近 2900 元 的相机在这里只卖 1888 元,遂买了一架。事后,当售货员再次去库房取货时,才发现那架 相机少收了 1000 元。商场经查找,终于找到甲,要求退货或补足差价。甲称,自己买的相 机是付了钱的,买卖已成交。 问:商场与顾客甲之间的买卖合同的性质?法律后果如何? 相关规定:因重大误解订立的和在订立合同时显失公平的合同,当事人一方有权请求 人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返 还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。 在本题中,在别处卖近 2900 元的相机误以 1888 元成交,系因重大误解而订立且显失 公平,属可撤销合同。该商场有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销该买卖合同,而不 是直接向顾客甲提出变更或撤销合同。该合同被撤消后,自始没有法律效力,顾客甲退回 相机或补足差价,因此所受到的损失可向该商场要求赔偿。

【来自 2011 中级资格考试】甲公司委托乙公司购买 1 台机器,双方约定:乙公司以自 己的名义购买机器;机器购买价格为 20 万元;乙公司的报酬为 8000 元。双方未约定其他 事项。乙公司接受委托后,积极与丙公司交涉协商,最终乙公司以自己的名义从丙公司处 购得该种机器 1 台,价款为 19.5 万元,乙公司为此支出了 4000 元费用。乙公司依约将机 器交付给甲公司,但向甲公司提出,双方约定的购买机器价格与实际购买机器价格之间的 差额 5000 元归乙公司所有,或者由甲公司承担处理委托事务而支出的 4000 元费用。甲公 司表示拒绝,乙公司因此提起诉讼。在诉讼过程中,甲公司提起反诉,主张机器存在瑕疵, 要求乙公司承担损害赔偿责任。经查,该机器确实存在质量瑕疵。 要求: 根据《合同法》的规定,回答下列问题: 1、甲公司与乙公司签订的是何种合同? 2、乙公司主张取得购买机器差价款 5 000 元是否符合法律规定?简要说明理由。 3、乙公司主张由甲公司承担处理委托事务而支出的 4 000 元是否符合法律规定?简要 说明理由。 4、甲公司要求乙公司承担损害赔偿责任是否符合法律规定?简要说明理由。 参考答案: 1、甲公司与乙公司签订的是行纪合同。 2、乙公司主张取得差价款 5000 元,不符合规定。根据规定,行纪人高于委托人指定 的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约 定不明确,依照相关规定仍不能确定的,该利益属于委托人。题目中,行纪人(乙公司)低 于指定价格买入,当事人对于差价款没有约定,依照相关规定仍不能确定的,该利益属于 委托人(甲公司)。因此乙公司的主张不符合规定。 3、乙公司主张甲公司承担 4000 元费用,不符合规定。根据规定,行纪人处理委托事 务支出的费用,由行纪人负担,但当事人另有约定的除外。题目中当事人对于费用的承担 没有约定,则由行纪人(乙公司)自己承担。因此乙公司的主张不符合规定。

4、甲公司要求乙公司承担损害赔偿责任,符合规定。根据规定,行纪人与第三人订立 合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损 害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。题目中,当事 人对此没有约定,则第三人不履行义务(即机器存在瑕疵),由行纪人(乙公司)向委托人(甲 公司)承担损害赔偿责任。

三、 担保法律制度
【来自曲振涛教材】甲公司与乙公司于 2005 年 5 月 20 日签订了设备买卖合同,甲为 买方,乙为卖方。双方约定:由乙公司于 10 月 30 日前向甲公司提供设备 10 套,价款总计 为 150 万元;甲公司向乙公司给付定金 25 万元;由丙公司作为乙公司的保证人,在乙公司 不能履行债务时,丙公司承担一般保证责任。合同依法生效后,甲公司因故未向乙公司给 付定金。至 12 月 20 日,乙公司还未履行交货义务,甲公司经多次催促未果后,于是甲公 司诉至法院,甲公司要求乙公司继续履行合同并承担损害赔偿责任,同时要求丙公司履行 一般保证责任。 问: (1)合同约定甲公司向乙公司给付 25 万元定金是否合法?定金合同是否生效? (2)丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任? 参考答案: (1)相关规定:定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。 定金合同从实际交付定金之日起生效。 本题中,合同总价款 150 万元,约定甲公司向乙公司给付 25 万元定金,未超过标的额 150 万元的 20%即 30 万元,符合法律规定。甲公司因故未向乙公司给付定金,该定金合同 未生效。 (2)相关规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产 依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。 本题中,若经人民法院审判乙公司败诉,乙公司未能继续履行合同并承担损害赔偿责 任,丙公司才应履行一般保证责任。 相关链接:保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务 人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同 纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以 拒绝承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为 连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的, 债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【来自曲振涛教材】甲公司因欠乙公司货款 10 万元,乙公司要求甲公司提供担保。甲 公司找到丙公司,由丙提供 50 吨纯碱作为质押。丙公司与乙公司签订了质押合同并向乙交 付了纯碱。一个月后,丙公司发现乙公司将纯碱露天存放,适逢雨季,如不采取措施将造 成很大损失,便要求乙公司立即将纯碱移入库房,但乙公司以仓库放不下为由拒绝。 问:丙公司可以采取何种措施保护自己的利益? 参考答案: 相关规定:质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的, 质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人 可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。 本题中,质权人乙未尽妥善保管质物纯碱的义务,若致使质物纯碱损毁或者灭失的, 应承担赔偿责任。出质人丙公司可以要求质权人乙公司将质物纯碱提存,或者要求提前清 偿债权而返还质物纯碱。

【来自 2012 中级资格考试】甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定:甲企业向乙 银行借款 500 万元,借款期限自 2009 年 8 月 1 日至 2011 年 7 月 31 日,以及利息支付等事 项。张某在借款合同保证人一栏签字。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、 半成品、产品一并抵押给乙银行,双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未 约定担保权实现的顺序。 借款期限届满后,甲企业因经营不善,亏损严重,无力清偿到期借款。乙银行经调查 发现:(1)甲企业可供偿债的财产不足 100 万元;(2)在借款期间,甲企业将一台生产 设备以市价 40 万元出卖给丙公司,并已交付;(3)甲企业另有一台生产设备,价值 50 万 元,因操作失误而严重受损,1 个月前被送交丁公司修理,但因甲企业未交付 10 万元维修 费,该生产设备被丁公司留置。 查明情况后,乙银行于 2011 年 8 月 20 日要求张某承担保证责任。张某主张:借款债 权既有保证担保,又有甲企业的抵押担保,乙银行应先实现抵押权。同日,乙银行分别向 丙公司与丁公司主张,就丙公司所购买的生产设备及丁公司所留置的生产设备实现抵押权。 丙公司认为:自己已经通过买卖取得生产设备所有权,乙银行无权就该生产设备主张抵押 权。丁公司则认为自己有权优先实现留置权。 要求: 根据担保法律制度的规定,回答下列问题: (1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否合法法律规定?简要说明理由。 (2)乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权?简要说明理由。 (3)丁公司提出自己有权优先实现留置权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

参考答案: (1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。根据规定,物的担保和保证并 存时,如果债务人不履行债务时,如果对当事人的担保责任承担没有约定或者约定不明, 保证与债务人提供的物的担保并存时,则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的 担保不足清偿时承担补充清偿责任。本题中,当事人之间未约定担保权实现的顺序,对于 甲企业自己提供抵押担保的,乙银行应先就抵押权实现债权。 (2)乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定,经当事人书面 协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、 半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债 权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并 取得抵押财产的买受人。本题中,对于已经通过买卖取得生产设备所有权的丙公司,乙银 行不能主张抵押权。 (3)丁公司提出自己有权优先实现留置权的主张符合规定,根据规定,同一动产上已 设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。本题中,生产设备虽然已 设定抵押,但是基于留置,留置权人优先受偿。 相关链接: 【曲振涛教材 P149】根据担保设定的依据划分,分为约定担保和法定担保。 约定担保是指依据当事人的意思表示,以合同的方式设立并发生效力的担保方式,如保证、 抵押、质押、定金等;法定担保是指依照法律规定而直接成立并发生效力的担保方式,如 留置权。

【来自 2010 中级资格考试】2008 年 3 月,甲合伙企业(以下简称甲企业)向乙银行借 款 100 万元,期限为 2 年,由王某和陈某与乙银行签订保证合同,为甲企业借款提供共同 保证,保证方式为一般保证。后甲企业经营业绩不佳,亏损严重。王某遂与陈某约定,以 3: 2 的比例分担保证责任。 2009 年 6 月,因甲企业提出破产申请,人民法院受理了该破产案件,故乙银行要求王 某与陈某承担连带保证责任。王某认为:保证合同约定的保证方式为一般保证,乙银行应 先要求甲企业承担责任;陈某则宣称自己没有财产,自认为自己与王某已有约定,只需承 担 40%的责任。 经查, 陈某对自己的远亲林某还享有 10 万元的到期借款债权, 一直没有要求林某返还。 乙银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼,请求法院判定由王某和陈某承担连带 责任,由林某代替陈某向自己偿还了 10 万元借款。 要求: 根据上述情况和合同法律制度的规定,回答下列问题: (1)王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立?简要说明理由。

(2)陈某提出自己对银行的保证责任只需承担 40%的主张是否成立?简要说明理由。 (3)乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还 10 万元借款能否得到法律支持?简要说 明理由。 参考答案: (1)王某的主张不成立。根据规定,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的, 一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。在本题中,王某和陈某与乙银行的保证合同中虽 然将保证方式约定为一般保证,但是甲企业的破产申请已为人民法院受理,保证人王某不 再享有先诉抗辩权。 (2)陈某的主张不成立。根据规定,按份共同保证是保证人“与债权人约定”按份额 对主债务承担保证义务的共同保证;各保证人“与债权人”没有约定保证份额的,应当认 定为连带共同保证;连带共同保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连 带保证人按其内部约定的比例分担。在本题中,王某与陈某并未与债权人乙银行就份额作 出约定,属于连带共同保证,陈某不得以其内部份额对抗乙银行,王某与陈某向债权人乙 银行承担保证责任后,向债务人甲公司不能追偿的部分,由王某和陈某按其约定的比例分 担。 (3)乙银行的请求可以得到法律的支持。根据规定,因债务人怠于行使到期债权,对 债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但 该债权专属于债务人自身的除外。在本题中,陈某怠于行使自己对林某的借款债权(非专 属于人身),且宣称自己没有财产,陈某怠于行使债权的行为已经危害到乙银行的债权, 乙银行有权行使代位权。

四、 综合案例
【来自 2010 中级资格考试】A 股份有限公司(以下简称 A 公司)于 2001 年发起设立, 2006 年在上海证券交易所上市,注册资本为 1 亿元人民币。截至 2008 年底,A 公司资产总 额为 2 亿元人民币。 (一)2008 年 2 月 1 日,A 公司董事长黄某主持与某世界知名企业谈判 W 合作项目。3 月 17 日,双方签订合作协议。当晚黄某建议其亲属陈某买入本公司股票。3 月 18 日,在 A 公司召开的年度例会上,黄某宣布了公司与某世界知名企业合作的消息。3 月 21 日,A 公 司就该重大事项向中国证监会和上海证券交易所报告,并在中国证券报上予以公告。此后, A 公司股票持续上涨。3 月 28 日,黄某将其持有的 A 公司股票全部出售,获利 50 万元。 (二)2008 年 4 月, A 公司为筹集 W 合作项目资金,向 B 银行借款 3000 万元,期限为 2 年。双方为此签订

了抵押合同。抵押合同规定:A 公司以其拥有的价值 3000 万元的生产设备为其借款提供担 保:若 A 公司到期不能偿还借款,该生产设备归 B 银行所有。该抵押未办理登记。 (三)2009 年 1 月,A 公司召开股东大会。出席该次股东大会的股东所持的股份占 A 公司 股份总数的 40%,令有持有 10%股份的股东书面委托代理人出席了会议。该次股东大会对所 议事项的决议形成了会议记录。其中部分通过事项的表决情况如下: 1.在审议公司为筹集 W 合作项目所需资金,董事会提出的向原股东配售 5000 万元的配 股方案时,持有 10%股份的股东在表决时弃权;持有 9%股份的股东在表决时投了反对票; 持有 10%股份的代理人在表决时根据授权投了赞成票;其余持有 21%股份的股东在表决时均 投了赞成票。 2.在审议公司 2009 年为购买 W 合作项目所需要的重要生产设备,计划投资 7000 万元 的事项时,持有 15%股份的股东在表决时投了反对票;持有 10%股份的股东在表决时弃权; 持有 10%股份的代理人在表决时根据授权投了反对票;其余持有 15%股份的股东在表决时均 投了赞成票。 3.在审议公司解聘某会计师事务所的事项时,持有 5%股份的股东在表决时弃权;持有 5%股份的股东在表决时投了反对票;持有 10%股份的代理人在表决时根据授权投了赞成票; 其余持有 30%股份的股东在表决时均投了赞成票。 要求: 根据《公司法》、《证券法》、《合同法》、《担保法》等有关规定,分析并指出上 述(一)、(二)、(三)事项中有哪些违法之处?并分别说明理由。 参考答案: 1、事项(一)存在以下违法之处: (1)黄某建议陈某买入本公司股票的行为违法,属于内幕交易行为。根据规定,证券 交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的 证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。在本案中,W 合作项目是 A 公司的重大 投资行为,属于内幕信息,黄某作为内幕信息的知情人员建议他人买入股份的行为违法。 (2)黄某将其持有的 A 公司股票全部售出的行为违法。根据规定,公司董事、监事、 高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%。 在本案 中,黄某作为 A 公司的董事长将其持有的 A 公司股票“全部”售出的行为违法。 2、 (二) 事项 抵押合同有关“若 A 公司到期不能偿还借款, 该生产设备归 B 银行所有” 的约定无效。根据规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行

到期债务时抵押财产归债权人所有。 3、事项(三)存在以下违法之处: (1)向原股东配售 5000 万元违法。根据规定,上市公司配股的,拟配售股份的数量 不超过本次配售股份前股本总额的 30%。在本案中,拟配售 5000 万元超过了配售股份前股 本总额 1 亿元的 30%。 (2)股东大会通过配股方案的决议违法。根据规定,上市公司配股属于增资事项,应 当经出席股东大会的股东所持表决权 2/3 以上通过。在本案中,A 公司股东大会赞成该事项 的表决权仅为出席会议的股东所持表决权的 62%(31%÷50%)。 (3)股东大会通过重要生产设备的决议违法。根据规定,上市公司一年内出售、购买 重大资产,或者对外提供担保金额超过资产总额 30%的,应当经出席会议的股东所持表决权 2/3 以上通过。在本案中,该重要生产设备投资额 7000 万元,已经超过资产总额 2 亿元的 30%,而 A 公司股东大会赞成该事项的表决权仅为出席会议的股东所持表决权的 30% (15%÷50%)。


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