9299.net
大学生考试网 让学习变简单
当前位置:首页 >> >>

法理学问题 第五章 本体论

法理学问题 第五章 本体论

第二编法律的本体论 第五章 本体论、心智和行为主义

本体怀疑论 在第一编中,我主要是把法律客观性问题当作哲学的一个分支即认识论问题来处理的, 这个问题涉及到如何建立(或摧毁)知识的基础和保证。 认识论与处理存在(如果不那么引人争 论的话,处理“是什么”)问题的本体论紧密联系。这种联系表现为这一事实,即提出有争 议的、本体论的实体,这经常是作为一种工具,为的是努力解决认识论问题。如果我们同意 柏拉图,认为有一个大写的正义形式存在,有一定才能和经验的人就可以达到,那么,我们 也许就会相信,我们可以与大写的正义形式做个比较,以此测定某个法律判决是否成立;如 果我们认为上帝曾以一种人的理性可以达到的方式在自然之书中规定了司法的诸多原则, 我 们就同样可以进行比较。 我们甚至无需要求那么高, 只要能够显示每个有关法律的问题都有 一个正确答案,我们也许就会认为,我们可以保证好的法官有能力正确决定疑难案件,[1] 尽管对究竟哪个答案正确还会继续争论,甚至无休无止也无妨。相反说来,如果能显示律师 和法官在努力理解这些有用实体时会遇到严重的困难,那么怀疑主义的立场就会得到强化。 长期以来,哲学家都对非物质的“东西”困惑不解,尽管他们对这类讨论的热情正开始 减弱。我们也许会暂时同意,芝加哥和纽约算是东西,或者是一些东西的集合。但芝加哥在 纽约西部,这个“事实”难道也是一个东西么?那么另一种关系,比方说毕达哥拉斯公理呢? 这也是东西吗?它显然没有时空位置;而且,就算是,如果从来没有人发现它,它又是不是 呢?数字和其他数学实体是客观的,在一定意义上疼痛和颜色却不是客观的。但在一定意义 上数字是不实在的(actual),而疼痛和颜色却是实在的。因此哪些东西更为“真实”呢?印在 这纸上的字是东西,这些字所表述的命题也是东西吗?一匹马是东西;那么“柏伽索斯[2]是 神话中的一种马”这句话中(这句话还刚好为真)的柏伽索斯又是不是?当人们声称某种东西 不存在之际,难道我们不也可以认为这就意味着它是一个什么“东西”吗?把水加热到一定 温度水会沸腾;这就使得因果关系也成为一种东西了吗?那么水会沸腾的性能(capacity)是不 是东西呢?更一般地说, 一些性质(颜色、 豹猫[ocelot]静止时的速度、 稳定的巨大砾石的重量、 暴躁者的脾气)是否东西呢?意图是东西吗?人是否具有物质的(躯体)和非物质的(心智,或者 如果你更愿称之为灵魂)两部分?一只兔子是一个东西;法律是不是一个东西呢?还有那些道 德“实体”呢?“善”是实在的吗?“正义”呢? 思考这些问题很容易让人晕头转向。但这还只是刚刚开始。如果反思一下,甚至物质和 非物质东西之间的区别也很模糊。一个“坚实的物体” ,例如,一张桌子,是一个物质的东 西,但它大多是由虚空组成的(其原子内以及原子之间的虚空);一群鸽子也是一个物质的东 西,但在其组成的各部分之间有明显可见的空间。 “美国城市”是另一个非连续的、却多少 具有物质性的东西。但“纽约的一只鸽子与芝加哥的一只麻雀”却不是一个东西;并非所有

不相连接物体的组合都能算作一个东西。 看了这些难题, 人们就很难坚信有一个清晰的本体, 一个包括了兔子、思想、法律、虚构人物、数字以及诸如此类的东西幸福共存的本体。我们 使用的语词和观念看来都是由便利决定的, 而并非要追求它们与某些东西的 “本来面目” (as they are)相对应。 有关存在的众多问题都很令人困扰,这使得皮尔士对待意义的实用主义进路很有吸引 力。他的进路是,一个命题的意义就在于它的后果,因此没有后果的命题就没有意义,尽管 他的这种关于意义的定义很勉强,而且争论很多。有这样一个命题,上帝创造了宇宙,然后 就歇工了,再也不干涉宇宙的运行,并且永远也不会了。这个命题尽管没有后果,即实验或 观察都不能证伪或证实这个命题,或者说,无论这个命题正确或错误,我们的行为都不会有 什么不同; 但它却不是没有意义的。 更准确地说, 也许不那么强烈, 这个命题并非没有意义, 只是不值得为之苦思冥想而已。然而,这仍然是一个重要陈述,它会使我们在处理某些本体 论问题时有一个下手的地方。例如,我们可以问,如果相信人们有或没有心智,会有什么后 果。也许是什么后果都没有。也许在法律中大谈诸如意图和蓄谋之类的精神实体,或是谈论 因果关系和正义之类。的形而上实体,这都是伪造的。 熟悉哲学争论的读者也许会从这里嗅到一缕逻辑实证主义的气味;逻辑实证主义认为, 可以把所有的命题分为三类:赘述的(tautological)、可经验证实的以及无意义的命题。而且, 在此,还可以嗅到后期维特根斯坦和 J.L.奥斯汀[3]的反玄想(antimetaphysicaity)的气味; 或者是闻到前面提到过的反实证论或者常规论(conventiondism)的气味。后两种理论或是告 诉我们,是我们的语法(广义界定的)及感受结构把世界分割成了便利的、无需同事物的实际 结构相对应的片断(这种观点在威廉·布莱克的“精神旅行者”中漂亮地概括为“变化的眼 光改变一切”);或是告诉我们,无论是物质的还是非物质的东西,都是人的参考系与自然 的共同创造,而人的参考系本身也是自然的产物。[4] 就我泛泛称之为对待意义以及扩大说来对待本体论问题的实用主义进路而言,其细节、 变异及其家门,对我们都不重要。这一进路的全部意义就在于,它使我们增进了对法律的理 解。这种进路的意蕴是怀疑主义的,因此与本书第一编的认识论进路的意蕴是互补的。但这 些意蕴并非,至少不必定是,激进怀疑主义的,这一点与前几章的调子也是一致的。确实, 这种进路还可以用来避开(至于有效程度则是另一个问题)这样一种怀疑论的把戏,这个把戏 要求你证明你自己的心灵并不是浸在染缸内的, 你获得的外部世界印象也不是来自某个控制 你对世界感受的疯狂科学家。(这是一个现代版和技术官僚版的古老问题:如果我们的一切 就只是感觉,那么我们何以知道外部确实有一个真实的世界?)对于这种染缸心灵论,大多数 反击都失败了, 失败就在于没有一个外部参考点, 因此你无法将染缸中的心灵经验与 “真实” 生活世界中的心灵经验进行比较。这个迷设计的很巧妙,它排除了任何这样的参考点。如果 你的心灵是在染缸内(这与做梦不同,做梦至少还会有[或者相信他会有]清醒的时候),那么 根据没有参考点的假定,你的感觉与你的心灵不为染缸浸染时的感觉是完全一致的。那么, 你又何以知道你的心灵是在还是不在染缸中呢? 对于这些问题,实用主义的回答是,一个人相信自己的心灵浸在染缸内,这对他的行为 不造成任何后果,除非他疯了。他还是会像以往那样生活。这种信仰没有任何结果,因此不 可能郑重要求得到他人的赞同。[5]也许你想说:如果有人被说服了,认为自己的心灵确实 受到浸染,他就会感到自己的生活毫无意义,这种意识就会影响他的行为,他就不会像以前 那样努力了。但你何以能够被说服自己的心灵受到浸染呢?你也许会把这一点当做一种可能

性来接受,但是从这一点上,你无法证明这一点,甚至无法表明这种情况更可能为真。事实 上,这种情况为假的可能性更大;因此,如果你要据此行为,你就不理性。再进一步说,事 实上,除了在玩哲学时,我们不可能接受这样的确信。 然而,隐含于“理性的”和“除非他疯了”这些话中的限定似乎已经漏了马脚。如果用 来证明某人精神不正常的根据是他试图按照心灵受浸染的信念来行为, 而证明这一信念与行 为无关的是这样一个事实, 即只有精神不正常者才会据此行为, 那么这里就有一种循环论证。 但是,如果考虑到精神不正常者的其他信仰和行为,这一循环就可以被打破。一个真正相信 自己心灵受浸染的人肯定会有其他奇怪的确信。 我们之所以知道他们不正常, 就是因为我们 看到他们按照这些奇怪的信念行为。 我们观察到他没有用理性来指导行为, 也就是没有使自 己的方法适应自己的目的。 他的行为表现出很高程度的矛盾和无效, 而这些都是为什么不能 把他对人们心灵是否受到浸染的“表态”当真的理由。[6] 这一有关理性的讨论也使我们对时间检验标准有了更多的一些了解。 本书第 3 章曾提出 一个投票的类比,即选举权会随着时间的延长而扩大。由于投票有资格限制标准,因此这个 类比就隐含着这样的意思, 即在这个跨时间的选举中, 某些潜在投票者也许不应享有选举权。 然而,如果用理性作为判断时间检验标准的尺度之一,这就削弱了这样的主张,即时间检验 标准是我们知识的、最后的和惟一的(或一个)基础或保证。 与外部世界是否存在的问题相关, 但与法理学问题更相关的是, 其他人或动物是否真的 有心智(mind);因为你从来也不能观察到其他生物的心智。从某个层次上看,这是一个很荒 谬的问题,我们简直无法想像其他心智的不存在。[7]但从另一层面上看,这又是一个很有 成效的问题,至少是对很有成效的思考的一个激励。就“心智”来说,毕竟是有什么让人感 到很费解的东西。[8]心智不仅无法观察,而且它还不是物质的,然而这种非物质性的心智 似乎又在指挥着物质性的物体,即躯体。甚至心智这个概念也还不很清楚。似乎,心智是与 意识相联系的(词典上对心智的典型界定就是“人的一连串清醒的思想”),然而,如果说人 们在睡眠时就没有心智了,或是认为人们在没有清醒思考时所做的一切事(这也许包括写下 一段富有启示性的音乐或诗歌[9]都无意义,这就很奇怪。因为,有许多思想甚或大多数思 想都是不清醒的;请回想本书第 3 章中有关无言之知的讨论。因此,心智这个概念也许是没 有后果的,至少没有有意义的或关系紧密的后果。 我不是一个哲学的怀疑论者,也不想充当反对者——反对思考 “我是否是世界上惟一 有精神生活的人”这样的问题。很明显,大多数成年人和稍大的孩子都可以并且确实暗自说 话,不出声(也就是可以“隐蔽他们的思想”),用大脑来想像。但心智这个支柱性概念(它几 乎完全等同为意识)与“世界上有一种叫作“心智”的东西”(它是意图的所在地,是无形的 操纵者,是内在的男人和女人)的观念是不同的。尽管法律断然信奉这种观念(但我将论证其 很肤浅),但对法律来说,这种观念也许不会有后果,也许是应当抛弃的。 另一种方法就是问一问,为什么我们不能不认为他人也有心智?这样的提问,从广义上 讲,仍然是实用主义的。我认为, “心智”这个词(无论是较弱的意义上的意识,或是在较强 意义上的意图和控制)经常都不是用来命名一种东西的, 也不是要提出一种本体论上的论断, 而只是为了掩盖我们对某些因果关系的无知。[10]放弃这种无知,心智这个概念就不再有后 果并可以(而这更加有意义)予以抛弃。例如,尽管计算机每次下棋都会战胜世界上最聪明的 猫,我们还是更可能说猫有心智,而不会说计算机有心智。[11]因为,我们认为自己对计算

机运转的因果关系的了解要比对一只猫行为的因果关系了解更多。 我们不知道为什么一只猫 跳到这人身上,而不是另一个人的身上,为什么它这样的“咪咪叫” ,为什么有时竖起耳朵, 而有时又垂下耳朵;我们不能确定所有这一切都只是本能的、程序化的。(也许动物学家能 确定;如果他们能,我想他们就会比普通人更少谈论猫的精神活动。)我们说猫有心智就是 因为我们希望能预测、并因此影响猫的行为,这就像我们假定他人会像我们一样思考,并以 此来预测和规制他人的行为一样。而对于计算机,至少是对于目前设计的那些计算机,这个 方法不很说得通。 这种分析表明,当人们更多了解世界时,被认定是精神的实体和状态的总量就会减少;我们 的实际观察也是这种情况。古代和原初民族常常把一些“不活动的”物体,比方说大海,说 成是有心智的。 这在荷马的著作中就相当明显; 他或他的读者都不大可能把海神波塞冬仅仅 当做一个虚构。[12]由于对自然无知,这就使得人们声称“不活动的”物体也有心智的说法 似乎很有道理。大海总是以一种剧烈且无法预测的形式活动着,有点像是人;也许它就是一 个人,因此也许会像一个怒气冲冲、强有力的人那样,他有时也会平静下来。而一旦我们得 知风暴的因果关系与人的脾气不同, 我们就不再说大海有精神活动了。 如果我们对股票市场 了解得更多, 我们也就会不再将之人格化。 亚里土多德物理学把自然物体大都当做有活力的、 有目的的存在物;而我们今天则更可能按物的模式来处理这些活跃的存在物。

法律中精神的和其他形而上的实体 我现在打算从一般的本体论转到法律的本体论上来。 但一开始, 也许我应当说一说跨过 这条界限后,我们会遇到什么问题。 我首先将讨论法律中的精神实体问题: 意图、 蓄意、 “自 由意志”(从原则上讲,在刑事审判中,被告口供必须是被告自由意志的产物才可为法律接 受)。我想提出的观点与前一节的精神是一致的,即这显然都是些模糊的本体论实体(此外, 还有诸如“因果关系”和“名誉”之类法院的破旧实体);我还认为,在某种层面上法律也 承认这些实体,但这种承认并不像法律语义学隐含的那么强调精神状态。我主张,即使在分 析司法行为时, 也可以不用那种较强意义上的心智概念。 下一章将追问的是, 诉讼中出现的、 有争执的法律问题或疑难事实问题,到底有没有“正确答案” ,稍微过分一点地说,我的回 答是,没有。对法律自身是否是一种实体的问题,第 7 章也同样作出了否定的回答。我主张 心智是一种活动,尽管我承认这种活动理论还不完整。 犯罪意图 与本章第一节的精神很相近,奥利弗·温德尔·霍姆斯就曾认为,随着法律 日益复杂,精神状态在法律中的作用会逐步减少,他认为这反映了科学知识的进步;这就是 他的经典著作《普通法》 (1881 年)一书的主题之一。请回想一下,在早期的法律中,人们 常常把迪奥单(这有可能是轧死某人的一个车轮)当做罪犯来予以惩罚,理论上是这个东西有 一种恶意, 就是这种恶意造成了这个东西杀了人。 从这些以及其他一些例子中, 霍姆斯认为, 随着法律的成熟,责任制度甚至刑事责任制度都变得进步了、 “外在化”了,也就是说,责 任更多地被视为是一个行为问题,而不是一个意图问题。这种观点显然很有些道理。例如, 如果我们对犯罪行为有一个完整的模型,[13]因此我们可以根据某人的基因和教育的有关情 况百分之百地预测某个犯罪, 那么在处罚犯罪者时, 我们很可能就不需要证明某个行为是否 是“有意的” 。也许我们会谈论某人身上有杀人程序,而不是谈论他“决定”杀人,也许我 们连“惩罚”这个词都不再使用了。[14]我们会像对付非常危险的机器一样来对付犯罪者,

这就意味着,只要可能,我们就会在犯罪之前进行干预。霍姆斯就预见到了这样的发展,在 预见到这一点时,霍姆斯把迪奥单的概念颠倒过来了,他提出:不要把危险物品当作人来对 待,而是要把危险的人当做物品来对待。 有人可能会争辩说,随着法律更为复杂,心智状态在责任中应当扮演更大角色。因为我 们对心智的理解也许会有进步,也许我们会学会如何理解心智。但是,也许那里根本就没有 什么东西可供理解的, 也许我们根本就不关心谋杀者在扣动扳机时究竟想的是些什么。 如果 我们把行为人的格言(没有谁认为自己是坏蛋)真当回事,我们就可以预期,如果我们成功地 看到了谋杀者的心智, 我们就会看到杀人者对自己的行为都会有详细的、 甚至会是相当有道 理的理由。但这又怎么样?我们还是同样会惩罚他。[15]社会关心的是行为(无论是即将发生 的还是已经发生的),而不是伴随行为的那种精神状态。 我批评的这种法律观预设了潜在违法者的理解力这样一个精神因素, 即他有无能力理解 法律威慑以及违法时其他相关情况, 其中包括受害者对违法者所构成的威胁。 这似乎对我的 反精神论立场构成一个重大限制, 因为它开了这样一个口子, 即可能有人以犯错误或精神不 正常为由不受处罚。事实上,惟一可能使违法者免除处罚的错误只是合理的错误,而合理错 误是从一般行为中推论出来的。惟一可能使违法者免除处罚的精神不正常只是行为中(“疯 狂行为” ,但犯罪行为本身除外)表现出来的精神不正常。运用正式的或非正式的统计推论方 法,我们可以从观察到的行为中得出这一推论,但是,我们无法发现私隐的心智,至少不使 用刑讯时就无法发现, 而且即使用了刑讯也可能得不到, 因为人们活动的意图成份也许不是 自我意识得到的。 因此, 尽管行为主义(或者说决定论, 我使用的这两个术语可以互换)法律观假定人们(我 们想限制其行为的人们)实际了解自己所处的境况,也了解在这种境况下法律的要求(行为人 有什么选择以及其他),但这种理解能力并不需要有一个心智来贮存意图并指挥其肌肉。许 多动物都懂得服从命令, 理解和决断的区别只在于是前面提到的较弱意义上的还是较强意义 上的“心智” 。与此并列的区别是理性活动和精神活动的区别,大致相当于理性选择和思考 的区别。面对两堆食物,一堆多,一堆少,选择较多食物的实验老鼠就是理性的,但这种概 括并不要求我们一定要接受这只老鼠有“心智”的判断。将惩罚的威慑以及其他不利因素相 加, 因从事某一犯罪可能获得的效用为负, 所以某人未犯罪, 这也是理性的。 人不同于老鼠, 为了懂得这种威慑并据此做出选择,他必须拥有语言(在一定意义上也只能如此;如果要教 会一只狗如何跟随人, 这只狗就必须懂得命令)。 但他是否把以及如何把选择想透彻了并 “做 出了决定” ,行为主义法律观——霍姆斯遗留给我们的法律观——则不关心。 这种法律观在法律经济学分析中就很突出。 威廉· 兰德斯和我就提出了一种关于故意侵 权的经济学分析,我们抛弃了“意图”这个概念,而以侵权行为的某些特点作为代表,其中 突出的是侵权行为给受害者造成的费用与侵权者不从事此行为的微小成本乃至负成本之间 的巨大差别。[16]从这种观点看,过失行为和故意的不正当行为之间的差别就在于:过失侵 权者未以足够的资源(注意力或其他任何东西)来避免造成伤害,而故意的不正当行为者则花 费了一定的资源来造成伤害。这种差别就是:这个人因为愚蠢的错误而以他人作了掩护,而 另一个人则是“精心”以他人作为自己的掩护。然而, “故意”这个词中是否掩藏了有目的 活动的概念,以及能否提出一种非精神的关于目的的解释?可以的: “目的”描述的就是使手 段符合目的,你之所以做了行为 A 是因为这是产生状况 B 的成本最低的方法,而 B 给了你 最大的净收入。 因此, 我们所做的不过是用对某人来说是理性的行为来替换有意的行为的说

法,[17]这种替换很自然,因为用行为主义假定来替换实体化的精神状态,这是经济分析的 核心。经济学中的“效用函数”(utility function)概念就相当于法律中的“意图”概念,它概 括了追求这种函数的某人的口味、价值、偏好以及目的。经济学研究的目的之一就是,要尽 可能多地改变参照系中诸多效用函数的因素, 即那些神秘的精神实体, 而参照系是可以测定 的。[18]因此人们也许可以首先认为,有些人有获得大学教育的“口味” ,然后再表明这种 口味只是达到某个更一般的目的(我们称之为收入最大化)的手段。这样,人们上大学的自然 倾向就可以视为上大学的费用与大学教育影响其生命期间收入程度之间的函数。[19]理想地 说, 即使是完全不了解他人是如何思考这一问题的, 你也可以预测人们是否会上大学; 因此, 你也许(至少在分析性的著作中)不再谈论人们“希望”上大学和“想着”上大学。当然,人 们还会有愿望和思想,但这些严格说来都只是附带现象。[20] 我没有提到自由意志, 这看起来也许是一个严重的忽略。 许多最坚决支持以决定论进路 处理人的行为的经济学家都是自由至上论者(libertalian),从这一点看,这也许显示了经济学 模型有深刻的裂纹。并且,行为主义进路又如何处理“自由意志”思想侵入法律形成的古典 原则: “非自愿”供词在审判中能不能用作不利于罪犯的证据?也许当经济学家紧紧抓住人们 行为的可测定维度之际,他们正忽视了行为中的最重要的维度。 在努力回答这些问题时, 我首先不讨论这样一种决定论的主张, 或更经常是其隐含着的 观点,即历史上的一切,包括我现在写下的这一句话,都是在宇宙大爆炸的那一刻决定的, 不仅现存的或即将发生的一切, 都来自这一大爆炸, 并且整个历史进程都在一定程度上已为 其设定,因此,一个足够强大的心智在观察了这一事件后,就可以预言未来的一切。但是, 仅仅假定宇宙具有随机性,乃至假定在一定意义上并非一切发生的事都有原因,[21]这并不 能使人的行为自我决定(self-caused)这种强烈意义上的自由意志观言之成理。随机行为并不 自由,一个人终身以抛硬币决定自己的每个决定,他实际上是一个实践的决定论者,而不是 一个自由的人,因为他使自己屈从于一种外力。如同一位学者所评论的,这就意味着,一个 按照令人信服的理由行为的人通常被认为是行动自由的人;[22]排除随机因素, 减少行动的不 确定后果,在一定程度上是增加自由。我们认为“深思熟虑(deliberation)”是一个自由人行 为的特征,但是,正如霍布斯所说的, “深思熟虑”中的“de”和“不强调”(deemphasize) 中的“de”是相同的;[23]我们深思熟虑,缩小了我们的选择,最好是缩小到只有一个选择。 如果通过深思熟虑或融贯的分析方法能够排除各种不同行为的不确定后果, 剩下的选择就可 能是“预定的” ;因为正是不确定性才是造成选择不易而不是容易的主要因素。如果你要问 一位数学家 x2+1 的二阶导数是什么,你知道他会说是 2。 意识的重要性也许并不是作为一种选择机制,而是使得一个人能更清楚地“看清”其他 行为的有利和不利因素。他提出这些行为,这使他能够对不同行为的收益和成本作出估计, 而不必实际从事这些行为。在许多情况下,这种程序比试错法更为有效。但也有可能,意识 和想像一旦使某人能够清楚了解不同行为进程的有利点和不利点,他就决定了自己的选择; 他会追求有更多有利点的选择。 按照这种解释, 意识是获取信息的手段而不是自由选择的机 构。[24]只有在尚未获得最佳数量的信息之际,一个人才犹豫不决;而自由的人就是直到自 己获得了最佳数量的与其选择相关的信息之际才做出决定并理性行为的人。 换一种说法, 我 们都有欲望,我们都有如何实现这些欲望的信念(在意识的协助下形成);这些欲望和信念一 起决定了我们的意志选择的行为,而无需假定有一种自由意志的器官。[25] 我在这里解说的选择概念与经济学家的不确定条件下的决策[26]或我一直称之为“理性

决定”的观念很相似。它与奎因的观点也很相似,奎因认为: “只要能动者的动机或冲动是 因果关系链亡的一节,其行为就是自由的;这些动机或动力本身也许是严格被决定的,且这 种严格性无论怎样设想都不过分” 。[27]在这两种观点中,都没有可以恰当地称之为“自由 意志”的实体。这个词只是作为形容词而不是作为名词描述了一些行为,就像“运气”这个 词一样。 “运气”并非人们拥有的某种东西,它在空间和时间中都没有位置,就像一个静止 的美洲虎没有速度一样,它只是在事实出现之后对人们经验的一种概括。与此相类似, “自 由意志” 也不是一种东西而是对某种行为的一个描述, 这种行为不完全受行为者的动机和冲 动之外的力量制约。如果我被扔进邻人的土地上,我是没有按自己的自由意志行为;但如果 我不是被扔进去的,而是走进去的,我就是在按照自己的自由意志行为。 应当承认,这种解决自由意志问题的办法会引出一些悖论:一个吸毒成瘾者是自由的, 并且就此来说,一只麻雀也是自由的。但这些说法其实并不像乍听起来那么令人别扭。也许 我们只是对动机或冲动相对简单的生物(麻雀)或完全受非常强劲的单一冲动支配的生物(成 瘾者)的动机或冲动了解得更多,比对一般男子和女子的动机或冲动了解得更多。此外,在 这里很重要的是要区分预见和控制。 如果这只麻雀行为的因果关系相当简单, 我们也许可以 很精确地预测其行为。 但这只麻雀是自由的, 即它不受我们的控制。 (成瘾者也是这种情况。 ) 然而,它并非不受其本能和环境的控制,而且我们也许并非受本能和环境的控制更少一些, 尽管我们的本能和环境非常复杂。 正如同一个人可以是自由的而并不意识到自由一样(我在假定这只麻雀没有意识),另一 个人也可能不自由却自认为是自由的。 了解了这个瘾君子的弱点, 我也许能够尽可能地有效 控制他的行为, 似乎是我的大脑而不是他自己的大脑在指挥他的肌肉。 一个人可以在休谟/ 奎因的意义上是自由的, 但也在一种同样成立的意义上是被决定的。 即使我们具有 “真正的” 自由意志,一种不受限制作出选择的本领,它也不能保证我们的自由,因为它也许缺乏因果 律上的有效性,例如,当我“选择”待在一间房间里且不知道房间外面是锁着的时候。与前 面我关于随机选择的评论紧密相连的最后一个悖论是: 一个无法预见的选择也许比一个可以 预见的选择更少自由。 一个非理性选择的人, 即在他喜欢的和不喜欢的选择之间选择了后者, 他并不是一个自由的人,而是一个无法运用自由意志的人。 无论我为之辩解的自由意志概念(即将自由意志基本上等于理性选择,所谓理性就是使 手段适合目的,至于如何选择目的以及手段是否“适合”目的,这都会涉及到清醒的精神活 动)正确与否、完全与否以及是否对人有启发,它还是具有这样的优点,即它概括了支配人 们行为的那些毫无疑问是有影响的、 也许是占支配地位的、 与其表面现象对立的法律的实际 进路的基调。法律在控制行为,特别是在犯罪领域,所取得的进步都来自用行为论解释替代 了精神论解释,这不仅是在处理迪奥单问题上,而且(以一个不那么奇特的问题为例)在惩罚 具体违法者和违法行为的严厉程度上,都是如此。犯罪学学者提出了一些重新犯罪的模式, 依据这些模式,他们可以根据诸如吸毒成瘾、缺乏教育、年轻以及犯罪记录这些与罪犯心智 或清醒选择没有直接关系的特点来预测,哪些罪犯在被监狱释放后有可能再犯罪。[28]预测 犯罪倾向的行为主义模式要比任何精神模式都更为有效。 刑法看上去是最强调精神的, 比方说, 其对蓄谋犯罪的惩罚总是比对冲动犯罪的惩罚更 为严厉,但是,其根本政策以及实施方式也仍然是非精神论的。蓄谋罪犯比冲动型罪犯更可 能成功实现其犯罪目的,因此危害也更大,而蓄谋者更难以抓获和惩罚,因此也更少受到惩 罚。由于这两点,有效的威慑都要求一旦将其抓获,对其惩罚就更重。[29]更重要的一点是,

有犯罪计划的潜在罪犯(即在头脑中规划犯罪与否的不同结果)要比冲动型罪犯对于惩罚之 威胁有更多反应, 因为在决定采取何种行动之前, 他在心里都已看清了其行为的全部成本和 收益,包括惩罚。因此,从社会的角度看,惩罚他也许比惩罚冲动型罪犯更有成效。 我们惩罚蓄谋罪犯更重的理由与自由意志无关, 而且在决定某个犯罪是否是蓄谋时我们 运用的(尽管似乎这在语词上说不通)也是一种行为主义的关于故意的解释。[30]我们考察犯 罪的情况:他隐藏了什么?罪犯是否预备了脱身的方法?他是否事先获得了犯罪工具?这些工 具是否适合其目的(在谋杀案件中,是否足以致命)?罪犯是否从犯罪中获得很多收益?根据这 些情况,可以建立起一个故意犯的模型,通过假定他有某种类型的理性来“客观地”重建其 犯罪动机的经验。但这一步骤并非必需,或许仅仅是启示性的。人们可以用非故意的术语, 例如,成本收益分析、效用最大化或者手段、目的理性来重新描述“清醒的”选择;甚至对 故意的某些哲学解释就是这样做的。[31]因此,尽管从语言上看这是一种悖论,但是,以行 为主义的术语来理解蓄谋是可能的,这是绕着弯子描述那些最有可能成功的罪犯的一种方 式。法律中持续存在着精神论的语言,这也许仅仅表明了法律界的文化保守主义。 我提出的这种进路并不完全排斥精神因素。计划就是精神的,是一种有意识的事务。我 否认的并不是精神现象的存在,而是有意图和自由意志插足的心智概念对法律的效用。 “将 行为划分为人们应当负责的和人们不应负责的, 这是社会奖惩机制的一部分: 在那些奖惩一 般会具有激励和威慑作用的地方会对责任作出分配。[32]而且,由于责任分配是出于社会的 目的而不是出于哲学的目的, 这种分配就没有必要按照自由行为和强迫行为来进行。 一个人 因正当防卫而自由地或实在是急切希望地杀了人, 他并不承担刑事责任, 但一个如果不是出 生在穷人家庭、 不是由粗暴的父母养育长大就不会杀人的杀人者却还是要承担刑事责任。 在 前一案中,惩罚会产生与社会欲求相反的结果,但在后一案中则不是如此。社会不希望也不 允许教养不佳者杀人,它相信惩罚之威慑将震慑其中的多数人不杀人(而为了威慑可信,就 必须在这种威慑失败之际执行惩罚)。这两个案子都涉及到奎因意义上的自由意志行使。与 此相反的是, 因不合情理地担心自己的安全而杀了人的人, 以及与自己有理由认定己成年但 实际未成年的女子发生了性关系的人,仍然是犯罪,尽管在这两种情况下,罪犯都不知道自 己的行为是犯罪。这些都是刑法中的严格责任的范例。此外,刑法上还有明确的严格责任犯 罪,这主要涉及销售假的或不安全的食品或药品。如果我的分析不错,有时对心灵纯洁或没 有思想的人施加严格刑事责任并非不正常。刑法是一种社会控制的工具,并且(我认为)刑法 是把人当做客体的,而不是把人当作康德式的主体。[33] “冷静计划的” 杀人者之所以受到的惩罚要比冲动杀人者受到的惩罚更重, 这并不是因 为前者的意志更自由。 他的行为也许一直受到他昔日的经验、 基因、 心理或教育的沉重逼迫。 要决定这些因素, 就要求进行一种现有的刑事审判中从未进行过的调查, 而进行这种调查在 一个决定论者看来等于是在大海捞针。 之所以惩罚一个罪犯比另一个更重, 或者是因为法庭 被深深的迷惑了, 或者仅仅是由于事先有计划的罪犯一般说来要比冲动型罪犯更为危险, 因 为这样的罪犯更可能造成危害并且更难以抓获, 而这种危险性就是严刑的理由。 用尼采的话 来说,他是作为“一小片不负责任的命运”而受到惩罚的。 的确, 受非理性之逼迫而犯罪的人不会受到惩罚。 这是因为无法通过惩罚之威慑来遏止 这些人,因为这些人无法把可预测的受罚损失同是否犯罪的“决定”联系起来。我们应当而 且事实上也就是不让这些人在社会上流动, 因为他们有很大的危险性, 而且通过繁琐的惩罚 程序也不会有任何收益。相比之下,对严格责任之犯罪,诸如法定强奸,予以惩罚会有所收

益; 这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好地绕开受到保护的那一类人, 因此也就更安全地 保护了这类人。 最难以解释的情况是对那些出于不合情理的畏惧而有危害行为的人施行的惩 罚,他们与由于无理性的逼迫而危害他人的人有何区别?除了证据问题外,区别也许在于, 我们认为, 惩罚之威慑会使精神正常者即使在有明显危险的情况下行动也格外小心谨慎, 但 这种威慑对精神不正常者并不起作用。因此,在前一种情况下,实施惩罚的收益会更大。 威慑之所以存在在于假定人们有一种做出决定并据此行动的能力, 换言之, 它假定被威 慑者是有理性的,但这种理性并不具有强烈的自由意志色彩,而且很明显,我们的现代刑事 惩罚观念也与可威慑性相联系, 并经常与理性相联系。 纯粹的无行为能力式的(incapacitative) 或者报应式惩罚理论也许会割段这一联系。[34] 对刑事责任的行为主义进路会使爱思考的法律和道德研究者深感不安。(相比之下,侵 权法的“常人”[reasonable man]标准以及合同法[35]的“客观”理论则较少使人感到不安。) 按照动物或自动装置的模型来思考人类,或假定刑事司法制度用这类术语来“考察”人,我 们会很不舒服,尽管这个制度大半是如此做的。而这样做有两个出色的理由:首先,我们看 不见人的心智,至少是无法通过拙劣的法律程序工具看见;其次,即使可以看见,我们也不 能肯定能找到因法律精神论的语言而使我们期望看见的意图、恶意、蓄谋或其他实体。看上 去,行为主义进路没有给良心的呼唤、犯罪感和悔罪感留下空间;看上去,它从刑罚中彻底 删除了道德的以及明显人文的内容。但实用主义的回答是,这又有什么关系呢?世界上并不 存在实在论的理由来担心: 这种心智哲学沉思有可能影响对法律的尊重, 更不用说影响对法 律的服从了。一种行为主义元语言(metalanguage)并不会削弱人们的道德责任感,而且不仅 仅因为多数人仍然意识不到这种元语言及其意蕴。 相信决定论的哲学家在他们个人生活中的 行为与其他人是完全一样的。 如果自由是一种错觉, 那么它就是一种无论我们的信念或意见 如何都无法摆脱的错觉(这就如同,我们在得知视网膜是两维之后,才得知三维感是一种错 觉)。[36]自由之错觉(如果真是一种错觉的话)的生存价值并不神秘,并因此它为什么会盘踞 在我们的大脑中,这也就没有什么神秘。自由的感觉迫使我们深思熟虑地行为,即在行动之 前,尽可能地大量收集与不同行为进程的有利和不利因素相关的信息。 应当承认,我现在为行为主义(或者决定论)的辩护仅仅是反对这样一种指责,即行为主 义会带来糟糕的结果,而对它的主要指责是,行为主义反映出对人性理解的贫困。它距离康 德的很有影响的观点(人们不应当相互仅仅当做客体)可能最为遥远。[37]但这里的问题并非 什么才有利于我们相信自由和决定论的理由,而是,什么样的前提才有利于法律的发展。行 为主义是法律惟一实际起作用的假定,而它的危险被夸大了。更甚的是,即使行为主义进路 有可能对刑法构成危险,精神论进路也同样如此。中世纪和近代早期的法律都很倚重口供, 这有助于解释为什么当年会令人惊奇地频繁出现那些实际不存在的犯罪,例如巫术和妖术。 也许,我们既不应将刑法精神化也不应将之道德化。 尽管行为主义是一种现代观念, 它却与启蒙运动的个人自由和自主观念非常吻合, 但又 是危险的吻合,这看起来是双重的悖论:因为自由是决定论的反题,并且由于把人看成是客 体,行为主义也是康德坚持的人是自主主体的观点的反题。但是,当我们从理论中走出来, 走进实际生活,这种悖论就会消失。行为主义将政府规制限定于外部行为,这就把思想和感 情的领域留作个人自主的领域。然而,两者分离也会很危险,因为行为主义并不禁止人们使 用巴甫洛夫条件设置来防止反社会行为,而这会是一种剧烈的“搅乱心智”的方法。

强迫性口供 提到口供, 心里就出现一个与自由意志有关的特别困难的问题: “自愿” “非 和 自愿”口供的区分,在刑事审判中,前者可以作为证明招供者有罪的证据,而后者则不能。 [38]即使犯罪行为不是强烈精神论的, 但这并不否认多数罪犯都意识到自己干了些什么(强调 一下,即使他们无法“自由”地避免这样做),这也不否认可以诱使他们招供。有许多案件, 除非罪犯招供,就只有以昂贵的、有时甚至是无限的费用才可能解决。但是,如果强迫招供 的手段太难受了,或是太具有威胁性了(如果不招供,我现在就宰了你),受审者就会感到, 承认自己犯了实际并未犯过的罪行要比接受这种审问的“成本”还要低些。即使不考虑自由 意志的因素,我们也肯定不能允许这样的招供。由于通常都有其他认定罪行的方法,所以, 除了极少数案件外,获得这种不很可靠的证据之成本在所有案件中都将超过其证据的价值。 但现代法律更进了一步。当威胁、许诺或欺骗这类方法被认为不合情理、虽然并非一定非常 极端乃至可能使无辜者招供时,现代法律也会排除以这些方法获得的可靠口供。例如,警察 也许会对一个谋杀者许诺说,如果他承认了,就会从轻处理将他释放。如果谋杀者相信了这 种许诺,他也许会动摇,但是,这种许诺不可能使被错误怀疑的无辜者动摇。然而,这样的 许诺如果是假的,就不认可由此获得的口供,理由是该口供是“非自愿的” 。 在如同现代美国这样令人丧气地充满犯罪的社会中, 禁止非自愿招供的法律看来也许是 过于奢侈,我们很难消费得起。我将不讨论这个问题。具有哲学意味的要点在于,法律上的 自愿概念与哲学上的自由意志概念之间有什么联系。两者之间有联系,这并没有什么新奇, 但我将论证的是这种联系是符合休谟、奎因的自由意志概念(一个其精神是决定论的概念) 的。 请回想一下前文所述的,随意选择并非自由。从定义来说,随意选择是在不了解结果的 极端条件下作出的选择。如果警察使用了威胁、谎言、虚假许诺或诸如此类的东西改变了环 境,嫌疑犯必须在这种环境中决定是否招供,这就像是强迫嫌疑犯掷骰子;因为有一种虚假 的选择结果的感觉并不比没有感觉更好。这里的要点不在于这些许诺、威胁或者欺骗 (misrepresentation)造成了嫌疑犯招供,也并不在于这些行为取消了他的自由意志。自由选择 并非是没有原因的选择。否则的话,法庭就不得不排除在审讯中所获的大多数言词,因为获 得供词的原因是审讯,特别是在嫌疑人被押、由全副武装的警官审讯获得的,这些警官擅长 征服嫌疑人的否认、 玩弄其焦躁急切的心理、 利用其失言以及以其他方式利用这种有利场合。 [39]然而,尽管这种情况下的审问也许会使嫌疑人更可能招供,但是它并没有给嫌疑人造成 一个虚假的环境,使他无法做出理性选择,在至少是没有虚假不确定性的情况下,它并没有 使嫌疑人无法掂量不同行为的实际(当然,既有心理的也有实践的)后果。因此,尽管有关强 迫招供的法律,从外包装上看都是些精神论的言词,[40]但这种理论,就我的表述来看,与 刑法的行为主义总体进路是前后一致的。[41]请记住,理性选择并不等同于强烈意义上的自 由意志。一个理性的选择只是客观正确的选择,它并不假定选择者的自由或主观性。 有关招供之法律的行为主义进路在处理欺骗问题上看起来也许要比处理心理压力问题 (例如,将嫌疑人与外界隔绝)上更好一些。将后一种压力和威胁视为拒绝招供的代价,要比 将之视为妨碍理性且有根据的决定是否招供更为确切, 尽管这种代价如果太高也会引出不可 靠的口供。然而,还有第三种选择。即使这种压力不很大,不足以引出假口供,但它也许还 是会干扰清晰的思考(在非精神论的意义上,在这种意义上,也可以说一只鸽子是在“想” 下一次吃哪一粒食物),也许会分散注意力和造成混乱,削弱理性选择的力量。[42] 法律并不绝对地防止以欺骗手段获取口供。在审讯中,是允许耍一定的小诡计的。特别

是夸大警察已经获得的、 对嫌疑人不利的其他证据, 让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的 战术设计,这都是许可的。我想,其主要理由就是,一般来说,警察只有在其他证据都确实 不很有力的情况下才会夸大其他证据的力量,否则,它又为什么要夸大呢?但这又意味着他 们实在需要这个口供。 这些获得许可的小诡计都不大可能引出假的口供。 细心的读者在这里 会发现一些初步的成本收益分析。当有效执法的欲求超过对以“诡计”获得定案口供之厌恶 时,法官就会称该供词是“自愿的” 。法律只是在行动便利时才会服从哲学。 也许还有进一步的要点。在《裘力斯·凯撒》[43]一剧中,凯撒在丧生那天之所以去了 卡皮托圣殿是由于阴谋者的奉承和欺骗, 阴谋者们巧妙地利用了凯撒的虚荣, 使得凯撒不顾 妻子的担心而前去。但我们还不至于说,这一决定不是凯撒的自由意志的结果。他的这个决 定符合人物性格,而且非常符合,而这就足够了。警方审问者利用嫌疑人的性格弱点获取口 供时,也许就是这样一种情况;我们仍然会倾向于认为这确实是嫌疑人的口供,因此在审判 时允许提出这种不利于嫌疑人的证据。 也许有人会争辩说,决定招供从来不可能是理性的,因为毫无例外,在重新考虑先前供 词之后,罪犯总是试图翻供。但是, “翻供很普遍”的现象只是再次例证了取样偏见会如何 使法律分析复杂化。的确,进入审理的招供案都是被告对自己当初的供词有了其他想法,但 是,刑事案件进入审理的数量很少,大多数刑事案件都是以认罪(guilty plea)为基础处理的。 同时,后悔也并不表明先前决定招供是不理性的。招供也许是由于一时悔罪促成的,而随着 时间流逝,这种悔罪心理会逐渐淡化。在有关人类活动的行为主义模式中,决策的成本收益 均衡会随着时间变化而变化。因此,在不同时间作出相反的决定,这也许并不矛盾。 一个人(无论是无辜或是有罪)在受到确实可信的威胁时(如果不招供就当场宰了他),招 供显然是对招供之成本收益的理性均衡,这样的口供是否可以作为证据呢?不应当。但这里 的理由是,在这样的威胁下,无论有罪无罪,招供都是一种理性的选择,而并非这种威胁阻 碍了理性的选择。这种威胁下的选择完全是理性的,但由此得出的口供却不可靠,因此不能 作为证据。类似的情况还有,警察对一个被怀疑犯了轻罪的傻瓜许诺(并且警察也完全想信 守这一许诺):招供后就可以得到 1 万美元。这里没有什么欺骗,也没有其他对理性选择的 干涉,但这里会有一种严重的危险,即诱出假(尽管完全是自愿的)口供。就像在前一案件中 的威胁一样,这里的许诺也使它无法作为证据。在这两个案件中,招供都是自愿的,但都是 不可靠的,因此都正确地被排除了。 那么,如果在这两个案件中,有其他证据证明某一口供是真实的,怎么办呢?有两种情 况必须分清。 一种情况是还有其他证据证明招供者有罪。 这些证据也许会使得口供更可能为 真,但这并没有使得这一口供本身成为一个可靠的证据,因为任何再多的“辅助性”证据也 不能增加某个已知伪口供的可靠性。在第二种并且是更有趣的情况中,口供提供了线索,从 而证明了口供的真实性。例如,口供也许泄露了一些只有作案人本人才可能知道的事实。在 对被告的审判中,排除这样的口供(一种在休谟/奎因意义上是自愿的也是可靠的口供),就 像对线索本身的排除一样,其正当性只在于震慑。[44]我们想防止采用那种我们认为一般是 不可靠的口供, 因此我们禁止警察从这种口供中获得任何便利, 即使该口供明显可靠也不行。 从行为主义的立场上来看, 只有当所有全部这类口供中只有小部分可靠之际, 采取这种方针 才有道理,但事实也许就是这样。 我们可以把我对有关口供认可的法律原则之解释与其他替代性解释比较一下。 有一种解

释赞同一种强烈意义上的自由意志。对此我们已经考察过了,认为这种解释是不充分的。另 一种可能的解释认为,非自愿的招供(休谟/奎因意义上的非自愿)之所以不能作为证据是因 为这些口供有可能不可靠。这种解释有两点失误。首先,有许多非自愿口供都得到了物证和 其他证据的相当不错的佐证(尽管相当不错这一限定很重要),因此,口供的可靠性并没有什 么大问题。 佐证表明的也许不过是被告对犯罪有所了解, 这也许是因为他参加了一些外围犯 罪活动。(因此佐证与归纳有密切关系,也许两者就是一回事。)其次,在这些案件中,如果 最关心的只是可靠性,我们就会预期认可以可靠性作为证据的标准,且仅此而已;因为作为 证据认可标准来说,这个标准要比自愿性更为简单而且也更为人们熟悉。否则的话,我们就 无法解释诸如唐森德诉赛因案(Townsend v.Sain)。[45]在此案中,联邦最高法院判定用诚实 剂获得的口供是非自愿的。如果诚实剂真的有效,那么得到的口供就是可靠的。但是,由于 诚实剂剥夺了受审人权衡利弊作出有利的决定, 这就剥夺了被审讯人的选择权。 这个例子很 好地说明了非自愿的和不可靠的口供之间的差别。 还有一种对排除非自愿口供的解释是, 我们很害怕警察的野蛮手段。 但诚实剂并不野蛮, 而且几乎没有哪种欺骗是野蛮的;然而用诚实剂或用欺骗获得的口供仍然被认定是非自愿 的,不能作为证据。主张这种警察手法野蛮论的人也许会退一步争辩说,必须否定这种特定 审问手段的理由并不是这种手段的野蛮而是这种手段不恰当。但如何判定恰当呢?这就是用 未经证明的假定来讨论问题。 一旦抛弃了精神论的、非决定论的自由意志概念之后,招供案件的格局就更为明显了。 为什么要超越法官论述其理由的精神论语言?这里有一个实用主义的理由。 有一种议论认为, 休谟/奎因的观点缺乏启示作用,它获得了明晰,但失去了象征和反响。对于这样的指摘, 我的回答仍然和先前一样:拿出来让我看看,对一般的法律,特别是对有关口供的法律,更 多一些现实主义会造成什么实际的伤害。 其他运用 如果上述分析是正确的,那么,合同法中有关“强迫”(duress)的法定辩解 也与自由意志无关了。在枪口威逼下,做出付款的承诺,这是一种自由的选择,这与面对死 亡威胁而招供的情况很类似。 我们拒绝强制执行这样的承诺, 是因为我们不想鼓励这样的威 胁,而不是因为这样的许诺剥夺了人们的自由意志。 还可以予以删除并且无损法律的另一实体是“名誉” 。当把名誉视为一种东西时,人们 一般倾向于将名誉视为有名誉者的一种财产。由此,只要再向前一步,就会把暴露他人真实 但不光彩的事实视为从此人那里夺走了什么东西, 并因此应当对由此产生的损害负责。 但是, 人们为什么应当有法定权利对他人隐瞒自己的真实情况?某人因品行和昔日行为被曝光而受 了伤害, 这实际并不涉及从他那里拿走了什么, 而是排除了人们对这位实际的或潜在的交易 者可能具有的误解,从而加快了人们同他进行更为知情的交易。并请注意,如果承认有这种 隐瞒权,支撑有关禁止强迫口供之规则的政策就会受到削弱。 否认名誉具有“物性”(thingness),这是破除法律私隐概念之神秘的关键一步。[46]它 使得人们可以看清这样一点, 私隐不只是人们不期望有喧闹的音乐、 电话推销员或其他讨厌 者来打搅自己的平静,就此而言,私隐是一个人的愿望,即能够对在经济、婚姻和其他市场 上将与自己交易的他人隐瞒自己。 毫无疑问, 这一术语的这种好的含义正是促使联邦最高法 院采用的那种含义, 最高法院用这种含义作出了一系列决定, 这些决定所涉及的利益既非独 居也非隐瞒,而是性自由(所涉及的主要是避孕和人工流产问题)。

所有这些分析并不是要否认私隐和性自由是有价值的(goods)。多数人,包括我在内, 都更愿意承担起这样的责任, 由自己来揭穿同自己打交道的人自我吹嘘造成的假象, 而不是 迫使这些人自我放弃这些假象(这几乎是被迫赤裸裸地在世人面前行走)。我只是反对将私隐 这个概念实体化。 兰德斯和我一直反对法律中的形而上实体, 我们主张在侵权法中, 因果关系是可以舍弃 的范畴,因为如同奎因可能会说的,对某种行为是否施加法律责任,这是属于社会中的谴责 惩罚机制的问题。[47]我们把自己的进路同 现代哲学关于因果律的一系列文献联系起来, 这些文献认为一个现象发生的原因是这样一些 必要的或者是充分的先前条件, 是相对于用来确定因果关系的理由中最有意义的。 化学家也 许会将失火归结为空气中有氧气存在;消防警会将之归结为没有遵循某些防火规则。因此, 一个人在谈论侵权法中因果关系的意义时, 他必须懂得该法中确定因果的目的。 如果侵权法 的目的是为了促进经济效率,那么如果要求被告对伤害后果负责会促进资源的有效率的分 配,他的行为就会被视为该伤害的原因。如果被告改变行为也不能促进这种效率,那么这一 事故的原因就会被归为 “不可抗拒之力” (act of God)或其他一些无法落实责任的力量。 [48] 刑法中也有明显的例子表明,因果关系是可以舍弃的,特别是,对某些未遂和阴谋的惩罚, 这些未遂和阴谋根本没有造成危害, 但足以可靠地表明这些行为者的危险性, 从而有理由在 一段时间内不让他活动。 揭露法律中的形而上实体,这也并非新事。它曾是现实主义法学家的癖好。[49]他们最 喜欢攻击的目标就是公司。 公司并非一个东西或一个人, 而只是对一种多种合同关系格局的 称呼,它确实有一种含混的本体。但我们没有记住现实主义法学的教导。大多数律师和法官 仍然认为可以很有意思地谈论有权势的或者很有财产的公司, 或者对公司征税而不是对个人 征税。但一个公司并非一个富人,无论是自然人还是法人;它只是人们(股票持有者、工作 人员、行政管理人员)之间的一个关系网络,这些人有些富有,有些并不富有。个人所得税 和公司所得税之间的差别并不是人交纳前者而机构交纳后者,而是不同的人们按照两种税 名、并经常是按照不同的税率纳税。当这纷纷扬扬的尘土落下后,我们看到的是,对公司所 得征税实际是对消费者征收的一种递减税。 现实主义法学家强调的东西是不同的, 他们强调 的不是公司责任的社会成本而是公司特许权的不公正。 这是现实主义法学的左翼色彩, 而这 并非怀疑主义的、反形而上学的、实用主义的法律观的有机组成部分。 行为主义和司法视角 当我向法律推荐一种行为主义进路时, 我采取的立场兴许看起来不仅与我的法官职业极 端不一致(法官职业要求我做出决定,而其中隐含的就是精神活动和运用自由意志),而且更 重要的是, 与任何言之成理的关于司法过程的理论也不一致。 行为主义采取的是外部的而不 是内部的观察角度。 就一个按自我意识进行活动的法官来说, 这样的观察角度能够是充分的 吗? 这没有什么不一致的。父母、经济学家、心理学家、婚姻咨询者、缓刑监查官全都有这 样的经验,他们甚至能够在被预测者自己还没有决定做什么时就正确地预测他会做些什么。

这只是前面有关麻雀和瘾君子的例子放大了。 “我们也许会想像自己内心感到了一种自由; 但一个旁观者一般都可以根据我们的动机和性格来推断我们的行动。 ”[50]这里潜藏着一种 模棱两可。我们是真有“自由”的,这种自由也就是我们的多数行动都不受那种在胁迫情况 中的重大威胁(“你要钱还是要命”)。这种自由就是休谟/奎因意义上的自由意志。在这里, 休谟所说的那种虚假自由是我们做出选择时有时具有的一种感觉, 即感觉到我们的选择不受 本能、文化、性格以及我们个人和环境的其他不变或较少变化的特点的限制。事实上,也许 在我们没有意识到的情况下,这些特点的相互作用就决定了我们的一切选择。 还是回到我前面的这些例子上来, 这里的关键并不在于这些专家或者成年人要比其他人 更了解他人的心智内容(这是无关的,甚或是没有意义的),而是这些专家或父母有一种预测 方法, 这种方法或者是由于行为被预测者缺乏必要的训练或经验而没有掌握, 或者由于涉及 到他自己的感情而不能将此方法运用于自身(因为分析他人总要比分析自己更为容易一些)。 此外,还有一些更深层的东西。人们总是系统地自我掩饰动机。几乎每个人都声称自己不大 在乎金钱和地位、不很自私、比较勇敢、比较有道德,但实际并非如此。里根在谈论李尔王 [51]时说的话是对每个人都适用的: “他缺少自知之明” 。法官也不例外。他们的严格自律和 自我克制、 完全公平的自我形象是由我将在下面讨论的心理因素培养起来的, 这种形象与真 实情况也许不相符。 因此, 从内部视角考察审判, 也许不能为法官做了什么提供最好的解释。 一种简单的行为主义模型也许具有更大的解释力。 尽管没有法官认为自己是可预测的, 然而 大多数法官也许事实上都是相当可预测的。 但必须承认,根据法官的意识形态、个性、社会等级、政党派别或其他特征来预测他们 的司法投票只取得了有限的进展,而且这还主要是(如同人们可以想像的)在那些法官拥有最 多裁量权的领域, 也就是最少受到规则限制的领域, 诸如联邦最高法院的决策和判刑上。 [52] 并且,由于法院与单个法官不同,因此法院的判决在很大意义上确实无法预测。这种差别还 是出自取样上的偏见。 如果争执各方对法院究竟会如何判决案件有一种共识, 几乎肯定他们 会以非讼方式解决纠纷而不是进行诉讼。 诉讼案件的样本都来自疑难纠纷, 在这些纠纷中很 难预测法院会如何判决, 即使大多数法官都相当可能预测, 也许还是难以预测法院的判决结 果。例如,在一个有 7 名法官的法院,如果其中 3 名法官的投票一贯很“保守” ,而另 3 名 一贯很“自由” ,那么剩下的那位不可预测的法官就会使得整个法院都很难预测。这看起来 也许意味着, 在审判法院这一级上,预测难的问题还不那么尖锐,因为在审判法院, 案件(除 很少的案件外,其他的一切案件)都由法官独自审判,而不是组成审判庭审判。但在有陪审 团的审判中,事实上就是有很多的法官。即使没有陪审,并且审判法官也可以预测,但是上 诉还是可能使诉讼的最终结果不确定。此外,审判法官也有许多公开宣布的自由裁量权,比 方说,在日程安排、证据认可以及其他问题上。 我并不否认法官在做自愿选择时运用了他的自由意志, 这种自愿选择并不是某种欺骗或 者方向错误的结果。 我所否认的只是, 司法的自我反省和法官宣称的不容置疑的关于司法决 策的本质能很好解释司法的行为。有人说,法官总是在努力追寻“惟一”(the)正确的答案, 他们的裁量权运用不受他们的个人价值和偏好(这是由他们的气质和生活经验之选择决定 的,而不是由他们仔细思考的、在一定程度上自我选择的司法哲学决定的)的影响,如果把 这样一种描述当真,那就是一个错误。[53]一个十多岁的人也许会真诚地感到自己是在挑选 学校,慎重思考,而他的父母亲却知道他的选择会是什么,这个选择是由孩子自己也未意识 到的种种因素事先就决定下来了。 成年人也会这样自己欺骗自己。 我们不仅不应相信法官对 自己审判时的思想所作的有利于自我的描述, 而且我们也不应相信学术界对法官心智的一些

描述。当学术界不仅仅是在鼓吹一个强有力的司法部门[54]或是从司法意见的词章中推断出 司法者的精神活动(这是难以了解他人心智的一个例证)时,尤其不能相信,这时,学术界是 在将自己想像的法官会如何如何的观点投射到那些一般说来缺乏学术背景、 气质、 口味和才 能的法官身上。 这里有一个典型的说明,是一位杰出的法理学学者指出的: “法官在为自己决定正当化 之际所说的和所写的很像是努力表明这些判决都是权威性法律标准的命令; 由于他们理解法 理学讨论的能力只是和其他人一样, 因此看起来, 如果流行的法官即立法者的观点是正确的, 我们就必须结论说,这些法官要么很愚蠢,对所涉及的法理学问题毫不理解,要么他们很虚 伪。然而,所有这些结论都不很诱人。 ”[55]不“诱人”也许不错,但这也难以置信吗?法官 并不熟悉法理学的争论,也并非总是很机智,而且,他们也并非没有这样一种虚伪(如果这 是一个恰当的词的话),即采用一种与其内心最深的感觉并不完全一致的公众面目。 事实上, 法官在讲演和司法意见中有关自己工作的许多话都与其他政治性对话一样, 有 虚假成分。选举产生的官员总认为,自己工作是否有效,这取决于自己所服务的公众是否认 为自己在为公众利益服务,而不是为自己的个人利益或为那些最有权势的特别利益集团服 务;因此,和这些选举产生的官员一样,大多数法官都没有根据地(尤其是由于本书第 4 章 中提到公众不了解法院的证据)认为,司法机关是否有效,这取决于公众是否确信:法官是 发现法律而不是创造法律。 尽管法官偶尔也会撩开一点自己的面纱, 就如同我在本章所说的 那样, 他们却很少将司法过程中比较阴暗的一面向公众公开, 而且他们对自己也并非总是坦 诚布公。这阴暗的一面包括,与审判庭集体决策相伴的无原则妥协以及偏狭的嫉妒和敌对、 [56]由于终身制而引起的懒惰和冷漠、 不时会出现对不同职务或更高职务(司法的或者其他的 职务)的野心、长期大负荷工作可能引出的厌倦和过于劳累、现代美国法官普遍依赖代笔人 (如今大多数司法意见都由法官的助手们起草)、 与普通人的关注之间的隔膜(而这是人们每天 都在经历着并日复一日经历着的事情)、习惯以法律的“人为理性”棱镜观察世界以及有意 无意地渴望以自己的个人价值来影响法律。 [57]审判也会有职业病, 与官僚的职业病很相似。 当然,并非所有法官都会染上职业病,也没有谁会染上所有这些职业病(至少不会在同一刻 染上),因为有些诱惑与另一些诱惑之间也不一致。但是如果相信法官对自己形象的描述, 或者是相信学术界或其他主张有一个强有力的司法部门并要求公众予以顺从接受的法律人 的描述,并认为这种描述最佳,那就是一个错误。法官和法律职业界中的支持法官的人们总 是不断否认法官的权力运用和活动与其他公职官员没有什么不同, 即使是从这一事实中, 我 们也不应当推断出法官是那么的特别。 还有相当数量的要点都支持这一结论。首先,某个法官可能会感到受制约,感到自己是 在受他人的统治而不是在统治他人, 但这种感觉也许是出于自我约束的原则和遵循先例的原 则, 而先例: 一是由法官选择的; 二是其根据是可以讨论的, 而法官们经常忘了这两个事实。 其次,由于在我们的法律文化中,政策因素和道德因素都是许可进入司法判决的,某个法官 也许会不那么敏感, 不知道在哪些地方法律推理无法填补空白, 需要以政策判断或社会理想 来予以补充。 事实上, 法官有可能对纯粹的司法直觉与完全确立的法律命题之间的界限缺乏 敏锐。第三,无论是审判的条件或者是挑选法官的方法(包括自我选择)都不能令人们指望法 官具有学术文献经常强加给法官的那种深刻内省力和道德洞察力。 一个法官, 就像一个军事 统帅,进行的是一种“组织”工作。要做好审判工作,要求有各种品质的组合,而反思能力 只是其中之一, 道德洞察力是另一种。 即使挑选法官不带政治性(而在这个国家还并非如此), 人们也不应指望某个法官或某个统帅会具有在诸如法学研究或者军事科学这样的纯智力领

域进行类似活动的一般人所具有的那种智识能力。 我们还不应忽视这种现象, 律师和法官终 身阅读司法意见,这使得他们的思想更不开阔。 更进一步地看,法官的根本活动就是快速、连续地做出大量判决,而对决定的合理性 (soundness)和后果缺少反馈。不习惯这一角色的人(他们也许更多内省、更为敏感、更为谨 慎)是不愿成为法官的,或者不愿长期担任法官,或者是不幸福的法官。而对自己的角色如 鱼得水的法官只会是尽可能做出最佳决定, 而从不回头反观一下。 [58]由于没有充分的时间, 无法等到有客观的、有说服力的论证表明该决定正确时再做出司法决定,因此,法官不会像 法学院的学生那样, 课堂考试完了之后还会在自己头脑中把考题再过上一遍, 法官不愿沉迷 在不确定性和后悔之中。 皮尔土的实用主义的起点就是这样一种观点, 即人们讨厌生活在疑 惑不定的境况中,他们会尽一切可能挣脱怀疑,获得确信;而在这一点上,法官和任何其他 人都是一样的。[59] 与此紧密相连的一点是, 由于没有谁喜欢认为自己犯了很多错误, 因此审判心理学具有 这样一个特点,即相信自己几乎是一贯正确的(有些法官则认为自己就是一贯正确)。这一点 例证了认知不谐理论,这种理论认为人们(以及鸵鸟)为减轻因自己最深刻的信仰、假设以及 追求与现实不一致而造成的精神负担,他们会不择手段。[60]避免认知不谐或用来解决认知 不谐的多数手段(其中最常见的是对那些烦人的现实一概予以否定)都是“非理性的” 。因此, 采取这些手段的人通常要为此付出代价, 但是法官却不用付代价。 法官不会因自满自足而受 到任何惩罚,不会因忽视了霍姆斯的名言“自信并非确定性的标准”而受到惩罚。[61]此外, 也和其他人一样, 法官还喜欢把自己不受欢迎的、 有争议的或仅仅是后果最多的行为的责任 分摊给他人。(这也是同渴望更有效使用权力相联系的)责任分摊的办法是说服自我和其他 人:自己的判决是法律规定的,而并非自己的选择。这种虚假的约束感与休谟提到的虚假自 由感是并行不悖的。 如果我们现实地看待法官,我们就会拒绝认真看待这样一种建议:联邦最高法院法官 应当视自己为《旧约全书》中的先知,但是世俗的先知,并且据此来行为。[62]然而,在一 定限度内,由于法官不受实在法约束,因此有时他们会不得不接受道德领袖的角色,而不论 他们能否扮演好(如同法官杰克逊在巴雷特案中扮演的)这个角色。这并不是说,在这种案件 中,法官就是在最终意义上“自由”了,这一命题与本章的全部重要观点都是相悖的。他们 还是会受到约束,但是受他们的基因和教育、他们的气质、胆怯和追求的约束,而不是受规 则的约束。服从规则的决定会是被迫的,但这不是为规则所迫,而是为不服从规则的后果所 迫。大多数法官实际上并不是一直都感到受约束。法官感到的是一种自由和限制的混合,至 于各自的比例,则随着法院的特点和级别、具体判决的特点、案件的特点以及法官的气质不 同而变化。 概括说来, 法官在决定案件时的自信程度要大于司法决策实际情况所许可的那种自信程 度, 他们谈起话来和写起判决来则会比他们感觉到的还要自信一些。 如果没有政治体制内的 深刻的、然而并不必然值得追求的变化,这种情况则不大可能改变。我之所以要强调这一限 定句,是为了表明,当我敦促人们以“自然主义的”眼光看待法官之际,我并不是在对之批 判。 我只是在描述审判的条件, 这些条件使人们无法现实地相信我们的法官在疑难案件中可 能做出客观的决定——假如在这里 “客观” 的意思不仅是指能够糊弄对付过去这项太具人情 味的事业的话。

和以往一样, 根本的一点是不能过于宽泛, 不能忽视那些保证司法过程不脱轨乃至变成 完全主观性(即“纯粹政治”)的因素。法官之所为与法官自称其所为,这两者之间是有差别 的。我强调了这一差别,这就小心翼翼地避开了一个本质上是精神论的谬误,即把知识都简 约为清醒的知识。一个法官,即使他清醒的思想很平庸,却仍然可能是一个伟大的法官,这 就像是一个不懂牛顿运动定律的人还是可能成为一个伟大的台球手一样。 但这种类比并不确 切。通过观察台球手与他人竞赛中的击球并取胜,我们就知道他的伟大;但是,我们没有这 样一种客观地评价司法表现的方法。 与此相联系的一点是从内部视角和从外部视角考察工作的差别。 从内部观察, 大多数工 作(无论是私人的还是公众的,有吸引力的还是很庸俗的,危险的还是安全的,有权有势的 还是无权无势的)都差不许多,工作者在清醒层次上关心的主要是那些世俗的事件(收入、税 收、难以对付的工作伙伴和下级、烦人的供货商或顾客、工作的物理环境等等),这些对一 切工作都是共同的。[63]一些伟大作家和艺术家的信件和日记就很能说明这方面的问题。一 个人清醒的关注可能微不足道,但这一点并不能使这个人或是他的产品微不足道。 我们还必须注意, 不能混淆了原因和正当化。 推动一个伟大科学家成功的动机也许是妒 嫉、贪婪或是对荣誉的渴求,但这不会削弱他科学发现的可靠性。从原则上讲,法律也是如 此。但由于我们不相信(这是正确的)我们有正当化司法决定的能力,因此,我们就很关心司 法职位的候选人是否具有有助于作出良好判断的道德品质和气质。 然而, 我们又并不清楚这 究竟是些什么品质。更甚的是,我们难以通过排除法来发现这些品质。而一旦被任命,这个 法官就受制于我们前面提到的心理重负, 这种心理负担对所有进入司法角色的人都有或大或 小的影响。 最后, 还必须考虑到职业规范和批评的影响。 在我们的法律文化中有一个根深蒂固的特 点,即相信法官会受法律的约束,相信他们更多是服从法律而不是服从权力意志。这就造成 一种预期, 即法官会按照这种信念行为以便在一定程度上自我证实。 蔑视这种预期的法官可 能会感到不自在,并会引出职业界的批评,从而使他更不自在(尽管不应低估法官有能力不 理睬那些出于政治、嫉妒、无知或狐葡效应等动机的批评)。也许这是一种小小的报应?但在 此, 这种司法独立的制度很重要, 而且这一点也许要比法官依赖于立法或行政部门意志时所 受的约束更为有效,尽管这有点像悖论。由于司法独立排除了最强有力的行为激励,因此, 那些几乎毫无有影响的激励就成了最主要的激励。 可以肯定的说, 一个怀疑自由意志的人会 倾向于把诸如司法独立或终身任职之类的制度都视为激励之改变, 而不是将之视为激励之消 除。与本章的分析相一致,设计这些制度的人的行动根据似乎都是一种未言明的、行为主义 的司法过程概念。 我认为, 渴求自己自由自在, 不受教授的学术批评, 这只有在金钱不是一个主要因素时, 才会成为一个有力的激励。但这就是法官们的情境。这并不很特别。我们注意到,在道德行 为成本很低的情况下,人们的行为似乎都很讲道德,但在成本增大的情况下,人就会对激励 作出反应。因此,鼓励道德行为的一种方法就是减少这种行为的成本,在司法领域,也就是 努力使法官判决不取决于法官的激励因素。 另外一个悖论是, 在政治性法官任命体制中的法官也许比在司法文职官员体制中的法官 (比方说,欧洲大陆的法官)更少一点政治性。由于与立法人土或其他政治家有友谊,由于提 供了政治服务, 或者是由于自己的政治影响力而被任命为法官, 这样的法官要比普通的文职

法官更有力量防止政治干预司法。在我们的联邦法院中,首先是对法官的政治性任命,其次 是法官的终生任职, 这两者的结合也许使这些法院独立了, 并进而使得它们作为自由之堡垒 的行为能力也得到了最大化,尽管这没有使得法官的“职业”品质、他们的法律人技艺得以 最大化。在这个例子中,我们可以清楚地看到,法律与政治之间的界线磨损得很厉害。 任命法官不论是否带有政治标准, 司法独立当然都有消极的一面。 由于对司法诱惑和野心的 精心限制,这就减少了法官将事情办好的动力;终生职务也为他排解了不安。但是,喜好权 力和荣誉又是平衡的一个因素;此外,随着法律文化变得格外多样,几乎任何司法立场都会 得到赞扬的可能性也在增长(当然这假定的是其立场保持一贯;但如果不保持一贯,也许得 到赞扬会更多)。法律文化的碎裂化消除了对司法随意性的制约。然而这一论点并不必然反 对碎裂化,反对多样化。尽管法律文化越是统一(即法官的观念越相近),就越容易确定司法 决定的前提,并因此也就更容易辨认和批评不正确的司法决定,但是,这种观念相似的一致 性并不是获得真理的有力保证。 这是一个根本性的两难。 似乎法律客观性只有通过严重危及 智识研究的统一性才能获得; 而一个多样化的司法部门又会在解决疑难问题时使法律的方法 论弱点明显的非常痛苦。 法理学问题 上页 下页 素心学苑

[1]我有意避免了那种更普通、但令人误解的说法“难办案件”(hard cases)。这一术语原来指 让人动情的案件,这就是在旧日格言“难办的案件会导致坏法律”中的含义。由于语义的变 化,这一术语逐渐指疑难案件,使旧日格言变得毫无意义。只有疑难的案件产生法律,好的 或坏的法律。容易决定的案件却总是如此,因为有现存法律的控制。 [2] 希腊神话中有双翼的飞马。——译者 [3]维特根斯坦的早期和后期哲学有相当不同,但同样都有很大影响。其早期是逻辑原子主 义,主张语词与经验事实的对应关系;后期的主要著作《哲学研究》批判了他早期的思想, 对语词采取了实用主义的观点。奥斯汀(J.L Austin,1911—1960),英国日常语言学派的著 名哲学家。——译者 [4]关于这些问题有大量的文献;入门性的文献包括,Hilary Putnam,The Many Faces of Realism: The Paul Carus Lectures , lectures 1 ~I 3 (1987); Willard Van Orman Quine,"On What There Is," in Quine, From a Logical Point of View: Nine Logico – Philosohpical Esasys(原文 如此)11 (2d ed., 1980); Quine, Theories and Thing.; (1981); Nelson Goodman, Of Mindand Other Matters , chs. 2 - 3 (1984); Bertrand Russell, The Problems of Philosophy ( 1912 ). 对本体论的 无以比拟的生动讨论见,William James, The Principles of Psychology4, vol. 1, pp.285- 286,以 及 vol. 2, pp. 291-293 (1890).J.Z. Young, Philosophy and the Brain 80-82,此书从生物学角度对 心智对物体的构成性作用进行了探讨。 [5]另一种同样是实用主义的证明方式是,将外部世界之存在仅当作一个关于“实在”的最 有道理的理论假设; 本书第 2 章所引的伯特兰· 罗素对猫的本体论讨论就是这种方法的例证。

另一种论证(从本书第 3 章的一个注中提到的进化认识论的观点来看)是,对于人类生存和再 生产来说, 确信外部世界之存在比起不相信外部世界之存在更为有益, 以致于这种确信已紧 紧缠住我们的大脑; 我们就是不可能真正不相信外部世界不存在的命题, 而所谓真正的不相 信是指我们准备好按这个命题来进行活动。 [6] Davud Pears, The False Prison: A Study of the Development of Wittgenstein'sPhilosophy, vol. 1, pp. 32- 33 (1987);并请回想本书第 3 章中强迫的客观性与竞争的客观性之区别,特别 提到的是关押精神不正常者的问题。罗蒂对此采取了一种更为激进的怀疑论观点: “精神正 常的极限是那些我们可以当真的事物。这转而又是由我们的教育、我们的历史处境所决定 的。“The Priority of Democracy to Philosophy,” in The Virginia Statutefor Religious Freedom: ” Its Evolution and Consequences in American History 257, 267 ( Merrill D.Peterson and Robert C. Vaughan eds., 1988 ). [7] ]按照典型的维特根斯特表述来说就是, “试一下你在与他人,比方说,普通人的日常对 话中坚持这样的观点(我周围的人都是机器人,没有意识,即使他们看上去和常人一样),会 如何!例如, 你对自己说 ‘那边的孩子都是些机器人, 他们所有的活动都仅仅受自动化控制’ 。 你 要 么 会 发 现 这 些 词 变 得 很 没 有 意 义 ; 要 么 你 会 有 某 些 不 可 思 议 的 感 觉 。 Ludwig ” Wittgenstein, Philosophical Investigatious 126e (3d ed., G. E. M.Anscombe trans., 1968) (第 420 段)。请与下面休谟的怀疑论做一比较: “他(贝克莱主教)的全部论点尽管是意料之中,事实 上却仅仅是怀疑主义的,从这点上看,这些论点没有给出任何回答也没有产生任何确信。其 惟一的结果就是引起一时的惊奇、内省和混乱,而这就是怀疑主义的结果。 ”An Enquiry Concerning Human Understanding 155 n. 1 (3ded., P. H. Nidditch ed., 1975) (第 12 段,第 1 编)。 [8]这在赖尔的经典著作 The Concept of Mind (1949)中有证明。 一个有用的有关心智和躯体问 题的近期讨论,请看,Myles Brand, Intending and Acting: Toward a Naturalized Action theory (1984).另外一个近期的讨论,它既非常迷人,又非常近似于赖尔著作之精神,它怀疑心智 这个观念的解释作用,见,Arthur W. Collins, The Nature ofMental Things (1987). [9]关于无意识在创造中的重要性, 例如, Creative Process: A Symposium(Brewster Ghiselin The ed., 1952 ). [10]参见维特根斯坦关于“甲虫”的例子: “如果每个人都有个盒子,盒子里有个东西, 我们称之为‘甲虫’ 。没有人可以看到他人的盒子里是什么东西,每个人都说知道甲虫是什 么, 但都是看他自己的甲虫。 ——而很有可能每个人盒子里的东西都不同……。 如何设想 ‘甲 虫’在这些人的语言中的用处?——如果有的话就是用作一种东西的名字。 ”Wittgenstein,前 注[5],100e(第 293 段)。但我们并不说我们只是通过看自己的心智才知道什么是心智。我们 以本书第 2 章所提出的那种方式得出了这个推论。 [11]事实上,一只猫比任何计算机都要更有智力——确实,世界上最大型计算机的计算能力 可能不大于一只蟑螂(这种情况会变化)。计算机是有专门目的的计算器,与动物不同,计算 机通过专门化在某些特殊的、 完全确定的、 “常规的” 工作上可以 “战胜” 任何动物(包括人)。 请看,Philip Elmer- DeWitt, "Fast and Smart: Designers Raceto Build the Supercomputers of the Future," Time Magazine , P.54 (1988.3.28).

[12]我承认这是一个很困难的问题。请看,Paul Veyne, Did the Greeks Believe in Their Myths? An Essay on the Constitutive Imagination (1988). [13] 在美国的社会学科中,模型和理论的功能性含义是一样的,都是对事实的一种解释。 其不同点在于理论偏重于传统思辨的解释, 而模型是基于实验或可以通过实验检验的理论解 释。——译者 [14]见他的论文"The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457, 470-471(1897). [15]参见, D. Nuttall, "Did Meursault Mean to Kill the Arab? - The Intentional Fallacy Fallacy," A. 10 Critical Quarterly 95 (1968). [16] William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law 149 -189 (1987).. [17]从哲学角度的某些相似的进路,请看,Nuttall,前注[12];Anthony Kenny,"Intention and Purpose in Law," in Essays in Legal Philosophy 146, 159 - 161 (Robert S. Summersed., 1968); Daniel C. Dennett, The Intentional Stance , ch. 2 (1987). [18]这种方法的一个特别大胆的例子是 George J. Stigler and Gary S.Becker, "DeGustibus Non Est Diputandum," 67 American Economic Review 76 ( 1977 ). [19]请看,Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, withSpecial Reference to Education (2d ed., 1975 ).这种有关高等教育的经济学理论得到了很多经验支持; 关于这类文献的一小部分样本,请看, W. W. MeMahon, "Expected Rates of Return to Education," in Economics of Education: Research and Studies 187 (George Psacharopoulos ed., 1987); Christopher A. Pissaddes, "From School to University: the Demand for Post Compulsory Education in Britain," 92 Economic Journal 654 (1982); Alex Maurizi, "Rates of Return to Dentistry and the Decision to Enter Dental School," 10 Journal of Human Resources 521(1975); Frank A. Sloan, "The Demand for Higher Education: The Case of Medical School Applicants," 6 Journal of Human Resources 466 ( 1971 ); Mark C. Berger, "Predicted Future Earnings and Choice of College Major," 41 Industrial and Labor Relations Review 418 (1988); Yoshi – fumi Nakata and Carl Mosk, "The Demand for College Education in Postwar Japan,' 22 Journal of Human Resources 377 (1987). [20] Young,前注[2],第 73—74 页,提出了非常引人的生物学证据,证据表明清醒的意图 确实是一种附带现象——它追随而不是先于大脑“自愿”活动的“决定” 。Collins,前注[6], 第 6 章很好的提出更为基本的一点, 即我们有能够按照目的来为行动提出理由的能力却不能 使得这个目的成为行动的原因。与此相类似,Catherine Fitzmanrice and Ken Pease, The Psychology of Judicial Sentencing 39 (1986), 他们注意到人们也许会为行为推出理由, 就像他 们可以通过观察这一行为而推出理由一样;这就是用深思熟虑来合理化。 [21]爱因斯坦坚决反对量子理论的这种明显意蕴。Arthur Fine, The Shaky Game :Einstein, Realism, and the Quantum Theory (1986),此书很好地记述了这件事。量子理论有一种精巧的

实用主义解读(construal),表明了实用主义在处理——或省略——困难的本体论问题上的功 用。对此,请看,Dugald Murdoch, Niles Bohr's Philosophy of Physics 224- 235 (1987). [22]请看,Thomas Nagel, The View From Nowhere , ch. 7 (1986); 关于“自由意志”两难问题 的讨论,一般性论述请看,Daniel C. Dennett, Elbow Room: The Varieties of Free Will Worth Wanting (1984); Anthony Kenny, Will, Freedom, and Power (1975) (特别是第 8 章);P. F. Strawson, "Freedom and Resentment," in Strawson, Freedom and Resentment, and Other Essays 1 (1974); Benson Mates, Skeptical Essays , ch. 2 (1981); Peter van In wagen, AnEssay of Free Will (1983); Gary Watson, "Free Action and Free Will," 96 Mind 145 (1987); Ted Honderich, "One Detenninian," in Essays on Freedom of Action 187 ( HoMed& ed., 1973 );Ryle, 前注[6], 3 章; 第 Responsibility, Character, the Emotion: New Essays in Moral Psychology (Ferdinand Schoeman ed., 1987); Ernest Nagel, The Structure of Science: Problems in the Logic of Scientific Explanation , 592- 606 (1961). [23]在英文中“深思熟虑”按其词根可译作“不自由”或“不随心所欲” ,因此与“不强调” 的头一个音节都相同。 霍布斯尖锐地指出了深思熟虑实际是不自由, 这与波斯纳所强调的自 由之含义相反。——译者 [24]如果你“知道”一个人打算做什么然后告诉了他,他也许会做了其他事,这种观点与决 定论并不矛盾;因为你传达的这种信息改变了他的环境。如果你知道告诉他之后他的反应, 你可以预见他的行为,就像父母逐渐了解他们的幼小孩子的行为一样。 [25]请看, Donald Davidson, "Actions, Reasons, and Causes," in Davidson, Essays on Actions and Events 3 (1980). [26]请看, Donald Davidson, "Replies to Essays I- IX," in Essays on Davidson: Actionsand Events 195, 199 - 201 ( Bruce Vennazen and Merrill B. Hintikka eds., 1985 ). [27] W. V. Quine, "Things and Their Place in Theories," in Theories and Things 前注[2],第 1, 11 页。又请看,Hume,前注[5],第 95 页(第一编,第 8 节,第 73 段)。 [28]有大量文献讨论的就是这些模式的精确性,大多数文献发现其只有一般的精确性。请看 其中的一小部分文献样本:Peter Schmidt and Ann Dryden Witte, Predicting Recidivism Using Survival Models 157-160 (1988); Stephen P. Klein and Michael N. Caggiano,The Prevalence, Predictability, and Policy Implications of Recidivism 37 - 38 (1986); Stephen L.Bieber et al., "Predicting Criminal Recidivism of Insanity Acqnittees," 11 International Journal of Law and Psychiatry 105 (1988); Peter B. Hoffman and James L. Beck, "Recidivism among Released Federal Prisoners: Salient Factor Score and Five Year Follow-Up,' 12 Criminal Justice and Behavior 501 (1985); Andrew von Hirsch and Don M.Gottfredson, "Selective Incapacitation: Some Queries about Research Design and Equity," 12 Review of Law and Social Change 11, 44-45 ( 1983-84); Kevin N. Wright, Todd R. Clear, and Paul Dickson, "Universal Applicability of Probation Risk-Assessment Instruments: A Critique," 22 Criminology 113 (1984); F. J. Spellacy and W.G.Brown, "Prediction of Recidivism in Young Offenders after Brief Institutionalization," 40 Journal of Clinical Psychology 1070 (1984); Terrill R. Holland et al., "Comparison and

Combination of Clinical and Statistical Predictions of Recidivism among Adult Offenders," 68 Journal of Applied Psychology 203 (1983); Howard Wainer and Anne M. B. Morgan, "Robust Estimation of Parole Outcome," 19 Journal of Research in Crime and Delinquency 84 (1982). [29]请看我的论文,"An Economic Theory of the Criminal Law," 85 Columbia Law Review1193, 1222- 1223 (1985). [30]请看,Nuttall,前注[12]中的精彩讨论。 [31]请看 D. S. Clarke, Jr., Practical Inferences 15 - 69, 109 - 126 (1985); Davidson,前注[21]。 [32] Quine, "Smart's Philosophy and Scientific Realism," in Theories and Things , 前注[2],第 92,94—95 页。(Ryle,前注[6],第 69 页,提出了相似的观点。)验证这一特点(法律责任与 自由意志可以分离而且也确实是分离的)的是这样的事实,即当自由意志的专家讨论实际责 任问题时,例如罪犯责任,他们提出的分析与不了解哲学的律师的分析并无不同。请看, Dennett,前注[19],第 158—165 页。 [33] *波斯纳在此对康德的解说不很准确,或者容易引起误解。按照康德的刑罚学说,社会 之所以有权利对罪犯施以刑罚, 是因为社会假定每个罪犯都是有自觉意识的主体, 因此罪犯 必须对他的犯罪行为负责。请看,康德, 《法的形而上学原理》(1991 年中译本),第 166— 167 页。因此,如果按照康德本人的学说,对罪犯的实际处理结果将同波斯纳主张的结果完 全一致,尽管康德主张的是将人作为主体,而波斯纳主张的是将人作为客体。只是后来的一 些继承了康德人是主体思想的学者将康德的思想推到极点, 不是将罪犯假设为有主体思想的 人, 而且要求证明每一个罪犯在犯罪时都有清醒的意识; 主张当无法证明时就不能惩罚罪犯。 这就是波斯纳所反对的过分强调意图和动机的精神论者。但这种错误(?!)似乎不应由康德承 担。——译者 [34]这两种理论都是西方证明刑罚合理性和刑罚目的的理论。使之无能力的理论认为刑罚目 的和功能就是使罪犯无法再实施犯罪, 例如监禁和死刑都使罪犯在一定时期内或永远无法犯 罪。 报复主义理论认为刑罚是犯罪人应当得到的相应的报应, 除此外刑罚没有也不应有其他 目的。——译者 [35]原文 contrasts 的含义是对比,说不通;根据种种情况,当是 contracts(意思是合同法)的 笔误。故按合同法译出。——译者 [36]有关的一个有力例子,请看,Howard Margolis, Patterns, Thinking, and Cognition: A Theory of Judgment 38 (1987) (图 2.1)(“林肯格网”)。另请参看,Meir Dan Cohen, "Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law," 97 Harvard Law Review 625 ( 1984 ). [37]对此的一个雄辩表述,请看, “Freedom and Resentment, ”前注[19],第 19 页。 [38]有关这一点的法律立场,请看, Beckwith v. United States, 425 U.S. 341 (1976);Schneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218, 223-227 (1973)(并非口供案件,但对强迫性招供原则有很好的概

述);Spano v. New York, 360 U.S. 315 (1959); Frazier v. Cupp, 394 U.S.731 (1969); Haynes v. Washington, 373 U.S. 503 (1963); Jurek v. Estelle, 623 F. 2d 929 (5thCir. 1980);法官弗兰德利 (Friendly)对其他案件有过简洁概括, United States ex rel.Hughes v. McMann, 405 F. 2d 773, 776 (2d Cir. 1968); Fred E Inbau, John E. Reid, and JohnP. Buckdey, Criminal Interrogation and Confessions 308 - 326 (3d ed., 1986); Joseph D. Grano,"Voluntariness, Free Will, and the Law of Confessions," 65 Virginia Law Review 859 (1979);Stephen J. Schulhofer, "Confessions and the Court," 79 Michigan Law Review 865 (1981). [39]英保(Inbau)的精彩论著(前注 31)的第一部分以及附录就是一本如何获得供词的操作手 册,就是要提高嫌疑人的不安程度,直到超过他对招供之不利后果的理解(此书还告诉审问 者要尽可能减少这些后果)。 又见, Edwin D. Driver, “Confessions and theSocial Psychology of Coerclon, ”82 Harvard Law Review 42(1968).这些论著都承认警察审讯固有的威胁特点,但 在哲学上和实践上都正确地拒绝匆忙得出结论:所有这种审讯获得的供词都不能作为证据。 例如,Oregon v.Mathiason,429 U.S.492,495(1977)(无署名法庭意见)。 [40] “面对长期关押,不能与外界接触这样一种明显的威胁,同时还允诺其与家人联系的 诱惑, 这就可以理解为什么海因斯选择了写下了那该死的文字陈述并签了字; 根据这种选择 时不公平的和内在威胁的环境, 不能说这种选择是一种自由的不受制约的意志的自愿产物。 ” Haynes v.Washington,373 U.S,503,514(1963).也许这段陈述文字采用过去时更为恰 当;因为联邦最高法院对以“自由的和无制约的意志”进路处理有关招供之法律的偏好正在 迅速地消退。请看下一个注。 [41]联邦最高法院说,一个刑事被告并不具有“只在完全理性和动机恰当的情况下才供认罪 行的权利” 。Colorado v.Connelly,479 U.S.157,166(1986). “我们从来也没有认为,美国 宪法要求警察为嫌疑人不断提供信息来帮助他明确自己的利害, 决定自己开口说话还是坚持 自己的沉默权。 ”Moran v. Burbine,475 U.S.412,422(1986).司法上对以心理压力获得的招 供是宽容的,这表现 Miller v.Fenton,796 F.2d 598(3d Cir.1986)一案中。如同此案和其他 案件所表明,布拉姆(Bram v.United States,168 U.S.532,542—543(1897))案中所说的, 自愿的招供必须不得 “以任何类型威胁或暴力获得, 也不得以任何直接或者隐蔽的哪怕非常 小的许诺获得” ,已不再具有权威性了。 [42]然而,相对来说温和的心理压力也有可能引出假口供,对这种可能性不能低估。请看, William Sargent, Battle for the Mind: A Physiology of Conversion and Brain-Washing, ch. 9 (1957).审问者的目的在于使嫌疑人精神更紧张,而无辜者也会因此受折磨,警察的提问有 可能加剧这种紧张的痛苦。 也许看起来, 这意味着无辜者可能比有罪者人更可能假供。 但是, 至少在我们这样的制度中,并非如此(请看下一章),几乎没有什么无辜者被定罪。了解了这 一事实一般会减少无辜者的不安。此外,无辜者如果假供比有罪者招供会失去更多,因为除 了口供外,对有罪者来说,更可能会有其他对其不利的犯罪证据,而对无辜者来说,这种证 据则较少。但所有这些都基于这样的假设,即无辜者即使不安但还是理性的,并且一般来说 了解的情况也比较多,但是这一假设并非总能得到保证。 [43] 莎士比亚剧作。——译者 [44]从原则上讲,美国刑事诉讼法规定,只要是非自愿的招供,招供中的证据线索以及由该

线索取得的证据,即使完全真实、极为重要和关键,也都是必须从证据中排除的。理由是这 种排除可以震慑(deter)警方不再使用威胁手段获取证据或线索。这种震慑的理由和效力在美 国法律界一直有很大争议。——译者 [45] 372 U.S.293,307—308(1963).(truth Serum) [46]这就是我在 The Economics of Justice,ch.3(1981)一书中试图做的。 [47]请看,kandes and Posner,前注[13],第 8 章;又见,Steven Shavell,Economic Analysis of Accident Law,ch.5(1987).这并不是否认因果律,它只是否认法律需要因果关系这样一个 概念、定义或原则。 [48] Landes and Posner,前注[13],第 229 页。对这样的“语境化因果关系” contextual causation)的很好讨论, 请看, Charles M. Yablon, “The Indeterminacy of the Law: Critical Legal Studies and the Problem of Legal Explanation,”6 Cardozo Law Review 917,925—929(1985); Ernest Nagel, 前注[19], 582—587 页; 第 参看, John Borgo, “Causal Paradigms in Tort Laws,” 8 journal of Legal Studies 419(1979). [49]例见,Felix S. Cohen, "Transcendental Nonsense and the Functional Approach," 35Columbia Law Review 809 ( 1935 ). [50] David Hume,A Treatise of Human Nature 408(L.A.Selby-Bigge ed.,1888)(第Ⅱ部分, 第 3 编,第 2 段)。 [51] 里根和李尔王均为莎士比亚剧作《李尔王》中的人物。——译者 [52]有关司法行为主义的近期文献, 见, Judicial Conflict and Consensus : Behavioral Studies of American Appellate Courts (Sheldon Goldman and Charles M. Lamb eds., 1986); Robert A. Carp and C. K. Rowland, Policymaking and Politics in the Federal District Courts (1983);Glendon Schubert, Political Culture and Judicial Behavior (1985); Philip E. Tetlock, Jane Bernzweig, and Jack L. Gallant, "Supreme Court Decision Making: Cognitive Style as a Predictor of Ideological Consistency of Voting," 48 Journal of Personality and Social Psychology 1227 (1985);Michael J. Saks and Reid Hastie, "Social Psychology in Court: The Judge," in Judgement and Decision Making: An Interdisciplinary Reader 255 (Hal R. Arkes and Kenneth R. Hammond eds.,1986); Martha A. Myers, "Social Background and the Sentencing Behavior of Judges," 26Criminology 649 (1988); Anthony Champagne and Stuart Nagel, "The Psychology of Judging," in The Psychology of the Courtroom 257 (Norbert L. Kerr and Robert M. Bray eds., 1982); Jams L.Gibson, "Judges' Role Orientations, Attitudes, and Decisions: An Interactive Model," 72 American Political Science Review 911 (1978); Harold J. Spaeth and Stuart H. Teger, "Activism and Re-straint: 'A Cloak for the Justices' Policy Preferences," in Supreme Court Activism and Restraint 277(Stephen C. Halpem and Charles M. Lamb eds., 1982); Jeffrey A. Segal, "Predicting SupremeCourt Cases Probabilistically: the Search and Seizure Cases, 1962 - 1981," 78 American Political Science Review 891 (1984); S. Sidney Ulmer, "Social Background as an Indicator to the Votes of Supreme Court Justices in Criminal Cases: 1947 - 1956 Terms," 17 American Journal of

Political Science 622 (1973); Vladimir J. Konecni and Ebbe B. Ebbesen, "The Mythology of Legal Decision Making," 7 International Journal of Law and Psychiatry 5 (1984).这些研究的隐 含之意之一就是位于上下级法院之间的上诉法官比审判法官和最高法院法官受到的约束和 制约更多,因为他们的裁量权最小。我是因为自己是上诉法官而注意到这一点,因为和多数 法官一样,我感受到“忠实代理人”的概念十分沉重。 [53]法官对自己决定所提出的理由经常是对由他们未意识的心理因素引发之行动的理性化。 关于这一点的经验性证据,请看,Fitzmaurice and Pease,前注[17],第 3 章。 [54]这也就是法律人的统治。受与自己相同的人统治仅次于统治他人;这很自然,并且没有 什么金钱上的目的, 许多法学界和其他的律师都赞同扩大司法部门的权力, 以缩小其他政府 部门为代价。 [55] Rolf Sartorius, "Social Policy and Judicial Legislation," 8 American Philosophical Quarterly 151, 158 (1971). [56]据说霍姆斯曾描述联邦最高法院的大法官如同“一个瓶子里关了九只蝎子” 。另一个隐 喻是这是满不在乎的父母包办的、不允许离婚的婚姻。法官不能选择他们的同伴,大多数同 伴会一直工作到退休; 而且任命法官的当局在决定任命时几乎不考虑司法的团体性利益。 但 是我说的司法团体问题只在上诉法院才有, 在审判法院没有, 因为审判法官很少进行合议庭 审理。 对上诉法院同事间的许多著名 “决斗” 有一个生动的个案研究, 请看, Melvin I. Urofsky, "Conflict among the Brethren: Felix Frankfurter, William O.Douglas, and the Clash of Personalities and Philosophies on the United States Supreme Court," 1988Duke Law Journal 71, 关于审判心理学,请看,Andrew S. Watson, "Some Psychological Aspects of the Trial Judge's Decision - Making," 39 Mercer Law Review 937 ( 1988 ). 一般说来, 将司法决定同法官的个人 心理构成联系起来的研究努力是有根据的。这种努力可以说始于杰罗米·弗兰克(Jerome Frank)的 Law and Modern Mind (1930),这本书将法律形式主义归结为威权主义人格,并建 议所有法官都进行一些心理分析。关于这类研究的回顾,请看,Chamagne and Nagel,前注 [42],第 262—20 页;Leon S.Sheleff, “The illusions of Law-Psychoanalysis and Jurisprudence in Historical Perspective,”9 International Journal of Law and Psychiatry 143(1986).但前注[42] 所引的 Teflock,Bernzweig,and Gallant 的研究最终提出了有说服力的证据,表明性格对司 法决策有系统性影响。 此外还有相当数量的有启示的证据考察了领导能力、 性格和社会化程 度的重要性,这些研究都集于 Judicial Conflict and Consensus: Behavioral Studies of American Appellate Courts ,前注[42];至于对这些的概述,则请看该书的“跋”第 275—291 页。 [57]然而这种渴望总是由于法官受理案件的随机次序和多样性而受阻。这使得法官难以按排 一个旨在改变公共政策的工作计划。因此一个裁量性司法管辖,例如,联邦最高法院所拥有 的管辖, 就比较容易按排法院工作日程。 专门法院比起一般法院也更容易瞄准某些需要改变 的特别政策。另一方面说来,在一般法院中,对某特殊领域有专门知识的法官也许会以一种 在专门法院不可能出现的方式镇住他的同事。 但这种倾向受到一种在各州最高法院很普遍的 实际制约,即法院的司法意见是轮流分配给各个法官撰写的,这使得法官更难成为(或者保 持为)一个专家。 [58]有一个值得注意的例外,请看,Dand Panniek,Judges 2(1987),他报导有一位法官在其

遗嘱中留下一笔钱给一位诉讼人,法官认为自己曾错误判决了该诉讼人败诉。 [59]请看,"The Fixation of Belief," in Collected Papers of Charles Sanders Peirce 223,231-233 (Charles Hartshorne and Paul Weiss eds., 1934 ).又请看威廉·詹姆士的论文,William James, "The Sentiment of Rationality," in William James: The Essential Writings 25,32(Bruce W. Wilshire ed., 1984). [60]例见,Elliot Aronson, "The Theory of Cognitive Dissonance: A Current Perspective," in Cognitive Theories in Social Psychology 181 (Leonard Bevkowitz ed., 1978); George A. Akerlof and William Dickens, "The Economic Consequences of Cognitive Dissonance," 72 American Economic Review 307, 308 - 310 (1982). [61] "Natural Law," 32 Harvard Law Review 40, 311 (1918). [62] Michael J. Perry, The Constitution, The Courts, and Human Rights: An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policy making by the Judiciary 97 - 110 ( 1982 ).顺便地,我注意到 这个建议也许错误理解了那些先知者的社会角色。他们是社会的批评者——请看,Michael Walzer, Interpretation and Social Criticism , ch. 3 (1987),将这种角色放在一个社会中最有权势 的司法官员身上是很奇怪的。 [63]请注意,我将通常的论证颠倒过来了。通常的论证认为,司法行为的预测理论(对此的进 一步讨论,请见本书第 7 章)或其他行为主义解释都不忠实于法官的内在视角。从这种角度 写作的人很少担任过法官。


网站首页 | 网站地图 | 学霸百科 | 新词新语
All rights reserved Powered by 大学生考试网 9299.net
文档资料库内容来自网络,如有侵犯请联系客服。zhit325@qq.com