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第十三章建设工程合同的风险管理 清华大学 工程招投标与合同管理 王平 课件_图文

第十三章建设工程合同的风险管理 清华大学 工程招投标与合同管理 王平 课件_图文

第一节建设工程合同风险管理概述

第二节建设工程担保合同管理

第三节建设工程保险合同管理

合同签订和履行带来的风险

建设工程合同的自身特点与履行环境带来的风险

风险的控制与转移

风险,是指一种客观存在的、损失的发生具有不确定性的一种状 态。 建设工程项目中的风险则是指在工程项目的筹划、设计、施工建 造以及竣工后投入使用各个阶段可能遭受的风险。 建设工程施工阶段风险的客观存在是取决于建设工程的特点。规 模大、工期长、材料设备消耗大,产品固定、施工生产流动性强,受 地质条件、水文条件和社会环境因素影响等.

合同条款不完善 合同中未规定风险转移条款或者规定得不够完善 合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失条款 发包方资信因素带来的风险 选择分包不当带来的风险 工程师的工作的低效率带来的风险

建筑风险
市场风险 信用风险 环境风险 政治风险与法律风险

建筑风险主要指工程建设中由 于人为的或自然的原因,而影响建 设工程顺利完工的风险。

具体而言是指对建设工程的成 本、工期、质量以及完工造成不利 影响的风险,包括设计失误、工艺 不完善、原材料缺陷、工程损毁、 施工人员伤亡、第三者财产的损毁 或人身伤亡、自然灾害、工程间接 损失等。

建筑市场是一个竞争日益激 烈的市场,建筑市场未发展成熟, 在此情况下:
业主有可能选择不到一个有 能力的适当的承包商; 承包商又会面临工程垫资、 带资、无法及时收到工程款的风 险,这都属于市场带来的风险。

市场体制的不健全带来的一 个突出的问题就是信用。 业主是否能保证按期支付工 程款;
承包商是否能保证保质、按 期完工,在各方头脑里均是一个 问号。

建设工程本身需要占用一定 面积的土地。同时,有些工程项 目,不仅需要占用土地,还对周 边环境有特定的要求。
这些项目的建设,由于涉及 到材料、运输等方面的特殊需要, 会对环境产生不利影响,工程建 设不得不面对环境风险。

稳定的政治环境,会对工程建设产生有利 的影响;反之,将会给各市场主体带来顾虑和 阻力,加大工程建设的风险。

另外,一般涉外工程承发包合同中,都会 有“法律变更”或“新法适用’’的条款。 一国建筑、外汇管理、税收管理、公司制 度等方面法律法规规章的颁布和修订,将直接 影响到建筑市场各方的权利义务,从而进一步 影响其根本利益。 我国的建筑市场主体也愈发关注法律规定 对其自身的影响。

风险的控制

转移风险

1.重视合同谈判,签订完善的施工合同

作为承包商宁可不承包工程,也不能签订不利的、独 立承担过多风险的合同。减少或避免风险是谈判施工合同 的重点。对不可避免的风险,由双方合理分担。 使用合同示范文本(或称标准文本)签订合同是使施工 合同趋于完善的有效途径。
2.加强合同履行管理,分析工程风险

虽然在合同谈判和签订过程中对工程风险已经发现, 但是合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面,责 任不明确、甚至矛盾的条款。因此任何建设工程施工合同 履行过程中都要加强合同管理,分析不可避免的风险。

转移风险包括相互转移风险和向第三方转移风险。 转移工程项目风险有如下措施:

1.推行索赔制度,相互转移风险。在合同履行中, 推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。
2.向第三方转移风险。向第三方转移风险包括推行 担保制度和进行工程保险。 推行担保制度是向第三方转移风险的一种有法律保证 的做法。在建设工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式 为宜。 工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。 当出现保险范围内的风险,造成经济损失时业主和承包商 可以向保险公司索赔,以获得相应的赔偿。

一、担保的概念及特征

二、担保方式
三、工程合同中可采用的主要担保 四、工程担保合同的风险管理应注意 的几个问题

(一)担保的概念
(二)担保的法律特征 1.担保具有附随性特征,又称 为从属性 2.条件性(不履行) 3.相对独立性(两个合同关系)

担保是为了保证债务的履行、确保债权 的实现,在人的信用或特定的财产之上设定 的特殊的民事法律制度。 它区别于一般的民事法律关系之处在于: 一般的民事法律关系的内容即权利义务 基本处于一种确定的状态; 担保的内容则处于一种不确定的状态, 即当债务人不按主合同之约定履行债务导致 债权无法实现时,担保的权利义务方才确定 并成为现实。

1.担保具有附随性特征,又称为从属性 担保是为了保证债权人受偿而由债务人或第三人提供的担保,具 有从属于被担保的债权的性质。被担保的债权被称为主债权,主债权 人对担保人享有的权利称作从债权。 2.条件性

债权人依照担保合同行使其担保权利,只能以主债务人不履行或 不能履行为前提条件。其中,特别重要的是,一般保证的情况下,保 证人对债权人享有先诉抗辩权。
3.相对独立性。 首先,担保的设立须有当事人的合意,其与被担保的债权的发生 或成立是两个不同的法律关系。 其次,根据我国担保法的有关规定,当事人可以自行约定担保不 依附于主债权而单独发生效力。即主债权无效,可以不影响担保债权 的效力。

1. 2. 3. 4.

保证的概念和方式

保证人的资格
保证合同的内容 保证责任

保证是指保证人和债权人约 定,当债务人不履行债务时,保 证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为。 保证的方式有两种,即一般 保证和连带责任保证。

具有代为清偿能力的法人、其他组织或 者公民,可以作为保证人。但是,以下组织 不能作为保证人。 (1)企业法人的分支机构、职能部门。企业 法人分支机构有法人书面授权的,可以在授 权范围内提供保证。 (2)国家机关。经国务院批准为使用外国政 府或者国际组织贷款进行转贷的除外。 (3)学校、幼儿园、医院等以公益事业为目 的的事业单位、社会团体。

(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;

(3)保证的方式;
(4)保证的范围; (5)保证期间; (6)双方认为需要约定的其他事项。

甲市钢材公司与本市中国工商银行签订合同。合同规定,由工 商银行向钢材公司提供150万元贷款,借款期限为三年,贷款到期时, 钢材公司还清借款,另付利息30万元。合同签订后,银行经调查, 发现钢材公司经营不善,便提出终止合同。经某市某物资总公司出 面说情,达成一致意见,原合同继续有效。另外,三方签订补充协 议,物资公司签署保证,保证钢材公司到期将全部贷款及利息还给 工商银行,并对资金使用进行监督。还款期限届至,工商银行前来 催款,钢材公司只返还100万元,并请求工商银行允许余额50万元及 利息30 万元于两个月后返还。工商银行考虑到钢材公司的实际困难 和与物资公司的长期良好关系,同意了钢材公司的请求,并签署了 协议,但此事并未通知物资公司,到应还款之日,银行发现钢材公 司帐户资金所剩无几。此时,银行向人民法院起诉,要求物资公司 与钢材公司负连带责任,偿还50万元及利息30万元。

问题:物资公司还应承担担保连带责任吗?本案应 由谁承担责任?

保证范围 (1)保证担保的范围包括主债务及利息、违约 金、损害赔偿金和实现债权的费用。 (2)保证合同另有约定的,按照约定。 (3)当事人对保证担保的范围没有约定或者约 定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。 保证期间 一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期 间为主债务履行期届满之日起6个月。保证期间债 权人与债务人协议变更主合同或者债权人转让债务 的,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再 承担保证责任。

1.抵押的概念

2.《担保法》规 定可以抵押的财产

3.依法不得抵押的财产

4.抵押合同的主要内 容与抵押担保的范围

5.抵押权的实现

抵押是指债务人或第三人不转移财产 占有将该财产作为债权担保,债务人不履 行债务时,债权人有权以该财产折价或者 以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押该财产的债务人或者第三人为抵 押人,获得该担保的债权人为抵押权人, 提供担保的财产为抵押物。

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; (3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其 他地上定着物; (4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和 其他财产; (5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、 荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (6)依法可以抵押的其他财产。

根据担保法规定,不得抵押的财产有: (1)土地所有权; (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有 的土地使用权; (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业 单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其 他社会公益设施; (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)依法不得抵押的其他财产。

(1)抵押合同的主要内容。

包括:被担保的主债权种类、数额;债务人履 行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状 况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押 担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。
(2)抵押担保的范围包括主债权及利息、违 约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合 同另有约定,按照约定。

协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得 的价款受偿; 协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵 押物所得的价款按照以下规定清偿: 第一,抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先 后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。 第二,抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登 记的,按照已登记的先于未登记定的顺序受偿。未登记 的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的, 按照债权比例清偿。

飞达汽车制造厂因急需钢材,于 2010 年 7 月与富乐 金属材料公司签订一份钢材购销合同,约定由富乐公司 将该公司三种型号的钢材供应给飞达汽车制造厂。合同 签订后,富乐公司按期将货送至汽车制造厂。该厂经验 收合格后,支付了全部货款。时隔几日,远东机械加工 厂派代表到飞达汽车制造厂,称富乐公司提供给该厂的 三种型号钢材中的两种型号货物系抵押物,机械加工厂 是这两种型号钢材的抵押权人,该厂代表出示了两种型 号钢材的抵押资料和经公证的抵押合同书。汽车厂不愿 交出这批钢材,机械厂坚持要运走这批货物,经多次协 商,双方意见未能统一。飞达汽车制造厂便提起诉讼, 将富乐金属材料公司起诉到法院。法院经审理确认这两 种型号的钢材的抵押权属于远东机械加工厂。 问题:人民法院如何处理此项纠纷为妥?为什么?

1. 质押的概念

2. 质押合同的主要内容与担保范围

3.质押的分类

质押,是指债务人或第三人转移财产(动产) 或权利的占有,将之作为债权担保。债务人不履 行债务时,债权人有权以该动产或权利折价或者 以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 质押动产或权利的债务人或者第三人为出质 人,获得该担保的债权人为质权人,移交的动产 为质物。 不同在于出质人向质权人转移质物的占有, 而抵押物在抵押期间仍由抵押人占有。

质押合同的主要内容包括:被担保的主 债权种类、数额;债务人履行债务的期限;质 物的名称、数量、质量、状况;质押担保的范 围;质物移交的时间;当事人认为需要约定的 其他事项。质押合同自质物移交于质权人占有 时生效。

质押担保的范围包括主债权及利息、违约 金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的 费用。质押合同另有约定的,按照约定。

质押可分为动产质押与权利质押。

动产质押是指债务人或者第三人将其动 产移交债权人占有,将该动产作为债权的担 保。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人 的担保。根据《担保法》,可以质押的权利 包括:汇票、支票、本票、债券、存款单、 仓单、提单;依法可以转让的股份、股票; 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作 权中的财产权;依法可以质押的其他权利。

留置,指债权人按照合同约定占有对方的动产, 当债务人不按合同约定的期限履行债务时,债权人有 权依照法律规定留置该财产,以其折价、拍卖或变卖 的价款优先受偿。 依据担保法规定,能够留置的财产仅限于动产, 且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽 合同发生的债权,债权人才可能实施留置。

当事人可以约定一 方向对方给付定金 作为债权的担保。
收受定金的一方不
履行约定的债务的, 应当双倍返还定金。

债务人履行债务 后,定金应当抵作 价款或者收回。

给付定金的一方不 履行约定的债务的, 无权要求返还定金;

定金的数额不 得超过主合同标 的额的20%。

工程招标投标过程中的担保 工程施工过程中的担保 工程竣工后的担保种类

招标人为证明自己有履约能力,大多以银 行保函的形式担保其将来债务的履行,即将已 落实的一定金额的建设资金交给银行,设立专 门帐户,由该银行进行监管,并对投标人出具 银行保函。
从投标方角度而言,投标担保在我国应用 较为普遍。投标担保是履约担保的前奏,它的 主要作用在于保证投标方在要约有效期内不撤 回要约及在中标后与招标方签订承发包合同, 并提供履约担保。具体的方式可以为履约保证 金或银行保函。

1.承包商履约担保 这里的承包商履约担保是狭义上的履约担保,仅指 承包商为保证履行自己的合同责任而向发包方提供的担 保。承包商履约担保的有效期始于工程开工之日,终止 日期则可约定为工程竣工交付之日或保修期满之日。 2.业主付款担保 业主以设定担保方式保证其向承包方履行付款的义 务,这就是业主付款担保。该担保开始的时间也是工程 开工之日,终止的时间应为合同约定的最后一笔工程款 付清之日。 但其中作为保修金留存的款项可除外,因其可通过 保修金支付担保的方式解决。

工程竣工后,承包商仍然负有在保修期内予 以保修的义务。
担保的内容是承包商保证按照保修合同或条 款的约定完成保修义务,如有违反,担保方或承包 方自身将承担违约及损失赔偿责任。

该担保始于保修期开始之日,一般即指工程 交付使用之第二日;终止的时间难以确定。
鉴于目前工程各部分的保修期限长短不一, 法定最低年限中最长的是地基基础工程和主体结构 工程,为合理使用寿命,多达几十年甚至上百年, 最短的仅几年,故保修担保的期限在实际操作中有 一定难度。

(一)注重担保人的担保能力问题 (二)担保合同的生效因担保方式不同而有所区别 (三)注意签订担保合同容易忽视的相关问题

1.担保人资格问题

2.担保人的实际履行能力问题

担保人应当是有足够代偿能力的法人、其他组织或 者公民。

《公司法》第13条规定,公司可以设立分公司,分公 司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格, 依法独立承担民事责任。 《公司法》第60条规定,董事、经理不得以公司资产 为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 若公民作为保证人,应当是具有完全民事行为能力 人。

这种能力一方面指担保的经济能力,如作为 保证人是否有足够的资信、作为抵押人是否实际 合法拥有抵押物的所有权等。 另一方面指担保的履行能力,如在母公司保 证中,作为发展商的保证人的母公司是否有房地 产开发的经营范围和资质;在同业保证中,承包 商的保证人是否具有代位履行的经营范围和相应 资质。 所以,一家仅有丙级资质的工程施工企业是 不能为必须由甲级资质施工企业施工的项目的承 包方提供代为履行担保的。

1.关于保证担保 2.关于抵押担保 3.质押担保

保证合同自各方当事人签字 盖章之日起生效;

可以约定其他生效条件,如 经司法公证等。

一种是必须履行抵押物登记才生效 的抵押担保;

另一种是法律授权给抵押合同当事 人,由合同当事人决定抵押物是否登记, 抵押合同自签订之日生效

动产质押合同自质押物移交给质押权人占有时生效。 权利质押情况较为复杂: 以汇票、支票、本票、债券、存款单仓单、提单等作 为质物的质押合同,自权利凭证交付之日起生效;

以依法可转让的股票作为质物的质押合同,自合同向 证券登记机关办理登记之日起生效;
以有限责任公司的股份作为质物的质押合同,自股份 出质载于规定名册之日起生效; 以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的 财产权出质的质押合同,自管理部门登记之日起生效。

1.保证担保容易忽视的问题 (1)保证方式问题 (2)保证期限问题 (3)不能做保证人的问题 2.抵押担保容易忽视的问题 第一,抵押的财产。 第二,抵押物的保管问题。 3.质押担保问题。 第一,质押物的保管问题。 第二, 关于权利质押问题。 4.关于定金与留置担保问题。 关于留置问题,主要注意用于留置的财产只限于动产, 且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发 生的债权,债权人才可以实施留置。

一、保险合同 二、建设工程保险合同

三、保险合同的管理

一、保险合同
(一)保险合同的成立与生效. 1.保险合同的定义 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同,并按照合同约定负有支付保 险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同,并按照合同 约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。 2.保险合同的成立与生效 (1)保险合同的成立。订立保险合同,应当协商一致,遵循公 平原则确定各方的权利和义务。除法律、行政法规规定必须保险 的外,保险合同自愿订立。我国《保险法》第13条规定,投保人 提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。保险人应当 及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。 (2)依法成立的保险合同自成立时生效。保险合同成立后, 投保人按照约定交付保险费,保险人按照约定的时间开始承担保 险责任。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期 限。

(二)保险合同的内容
根据《保险法》第18条的规定,保险合同应当包括下列事 项: 保险人的名称和住所;投保人、被保险人的姓名或者名称、 住所,以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所;保险标 的;保险责任和责任免除;保险期间和保险责任开始时间;保 险金额;保险费以及支付办法;保险金赔偿或者给付办法;违 约责任和争议处理;订立合同的年、月、日。 投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。 受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的 享有保险金请求权的人。 投保人、被保险人可以为受益人。保险金额是指保险人承 担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。

(三)保险合同当事人的义务
1.通知义务 我国《保险法》第21条规定,投保人、被保险人或者受益人 知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。故意或者因重大 过失未及时通知,致使保险事故的性质、原因、损失程度等难 以确定的,保险人对无法确定的部分不承担赔偿或者给付保险 金的责任,但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时 知道保险事故发生的除外。 2.提供与补充相关证明、资料的义务 保险事故发生后,按照保险合同请求保险人赔偿或者给付 保险金时,投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其 所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的 证明和资料。 3.支付保险金义务

(四)险合同的种类
1.财产保险合同 我国《保险法》第12条规定,财产保险是以财产 及其有关利益为保险标的的保险。 2.人身保险合同 《保险法》第12条规定,人身保险是以人的寿命 和身体为保险标的的保险。

(一)建设工程保险的概念和特点 1.工程保险的概念

2.工程保险的特点

工程保险是指在工程项目建设的整个过程中, 投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险 人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成 的财产损失承担赔偿保险责任,或者当被保险人死 亡、伤残、疾病的商业保险行为。 工程保险主要是对各类民用、工业用和公共事 业用的建设工程项目,包括道路、水坝、桥梁等在 建筑安装过程中因自然灾害或人为因素而引起的免 责事项外的一切意外损失给予赔偿的一种保险。

(1)为转移不可预见的不确定风险而经保险人与投保人合意 ,确立保险合同。

(2)合同存在的独立性。保险合同不受保险人和投保人之间 其他合同关系的影响而独立存在。

(3) 保险的发生与否的不确定性。

(4)金钱偿付性。根据被保标的不同,保险可以分为财产保 险和人身保险。两者均以金钱形式偿付。
(5)保险的不可追偿性。

建筑工程涉及的险种较多,主要包括:
建筑工程一切险(及第三者责任险)、 安装工程一切险(及及第三者责任险)、机 器损坏险、人身意外伤害险、货物运输险等。 狭义的建筑工程保险一般指建筑工程一 切险(及第三者责任险)和安装工程一切险 (及第三者责任险)。

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑项目, 包括道路、桥梁、水坝、港口等,在建造过程中因自然灾害或者 意外事故而引起的一切损失的险种。 建设工程一切险往往还加保第三者责任险。第三者责任险是 指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在 工地及邻近地区的第三者人身伤亡或者财产损失,依法应由被保 险人承担的经济赔偿责任。 包括:在保险期内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引 起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或者财产损失; 被保险人因上述原因而支付的诉讼费以及事先经保险人书面 同意而支付的其他费用

安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢 结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建 造工程的险种。安装工程一切险,往往加保第三者责任险。
安装工程一切险的第三者责任负责被保险人在保险期 内,因发生意外事故,造成在工地及邻近地区的第三者人 身伤亡、疾病或财产损失,依法应由被保险人赔偿的经济 损失,以及因此而支付的诉讼费用和经保险人书面同意支 付的其他费用。

(一)投保决策
投保决策主要体现两个方面:一是是否投保;二是怎样选择保险人。

(二)及时办理保险手续
保险合同的订立一般经过投保人提出投保要求、保险人作出同意承保 的意思表示两个基本步骤。而在实践中,保险合同通常是以保单的书面形 式订立的。由于保单通常为格式合同,所以订立时必须仔细审查保单中的 内容。如需修改,可在固定保单外增加补充条款或删除有关保单条款。如 果投保人并不了解保单的内容就签订了该保单,事后投保人就很难否认该 保险合同的成立。

(三)保险索赔
所谓保险索赔,是指在保险合同有效期间发生的建设工程项目,由于 保险合同中列明的保险事故而给建设工程带来损失时,投保人向保险公司 提出要求保险公司根据保险合同的条款给予赔偿或给予偿付保险金的行为 。 在事故发生后,立即向保险人提交理陪通知,便于保险人及时调查保 险事故,或采取有效的防止风险扩大的措施。


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