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刑法学总则复习笔记[1]

刑法学总则复习笔记[1]

第一章

刑法概说

第一节 刑法的概念、性质与体系 一、刑法的概念与分类 (一)刑法的概念 : (1)刑法是规定犯罪与刑罚的法律。 (2)刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律(教材观点) (3)刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律。 (二)刑法的分类 1、广义刑法与狭义刑法。 广义刑法——包括刑法典、单行刑法和附属刑法。 狭义刑法——《中华人民共和国刑法》 2、形式刑法与实质刑法。形式刑法——刑法典和单行刑法。 实质刑法——如附属刑法。 3、普通刑法与特别刑法 普通刑法 —刑法典 特别刑法—单行刑法和附属刑法 4、司法刑法与行政刑法 司法刑法——规定以反社会伦理道德为前提的刑法 行政刑法——对违反行政法构成犯罪的行为追究刑事责任的法律 (三)刑法的功能 1、规制功能,又称维持秩序功能。刑法将一定的行为规定为犯罪并规定相适应的刑罚,表明国家对这种 行为的否定的价值评判, 就是要求公民根据刑法的规定, 必须禁止实施某种行为, 或者必须实施某种行为。 公民按照刑法中包含的行为规范规制自己的行为,从社会的角度看,也就是维持了社会的正常秩序。 2、保护功能,又称保护法益功能。刑法将侵害一定利益的行为规定为犯罪并规定相应的刑罚,从行为 人的角度看,是要求行为人规制自己的行为,不得侵害一定的法益;从可能遭受侵害的法益的角度看,也 就是对国家的、社会的、个人的法益的保护。 3、保障功能,又称保障人权功能。刑法具有限制国家权力滥用,保障公民不受刑罚权的非法侵害和保 障有犯罪行为的人不受刑法规定以外的刑罚处罚的功能。德国刑法学家李斯特说: “刑法是犯人的大宪章” 二.刑法的性质.任务 (一).性质 1.阶级性质 2.法律性质 A.规定内容的特定性 B.调整范围的广泛性 C.强制手段的严厉性 D.保护权益的后盾性 (二).任务 1.惩罚的任务 2.保卫的任务 A.保卫国家安全,保卫人民民主政权和社会主义制度 B.保护社会主义的经济基础 C.保护公民的人人身权利,民主权利和其他权利 D.维护社会秩序,保障社会主义的建设事业的顺利进行 三、刑法的体系和解释 (一)刑法的体系 刑法典一般由总则、分则组成。我国 1997 年刑法分为总则、分则和附则三部分。总则、分则编下设章, 一部分章下设节,章节之下社条文,附则只有一个条文。条文又可分为条、款、项等层次。 1997 年刑法的总则编有五章,分则编有十章,附则只有一个条文,共有 452 条。 (二)刑法的解释 1、概述。刑法解释,是指对刑法规定的含义的阐明。刑法解释有助于正确理解刑法规定的含义,有利 于正确实施刑法、指导司法实践,有利于弥补刑法立法的不足,有利于刑法和刑法理论的完善和发展。
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2、根据解释效力强弱区别的解释 (1)立法解释,由立法机关所作的解释 (2)司法解释,由最高人民法院和最高人民检察院所作的解释。 (3)学理解释,由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法规定的含义 所作的解释。 3、根据解释方法不同区别的解释 (1)文理解释,根据刑法条文中文句的意义所作的解释。解释的根据主要是语词的含义、语法和标点。 文理解释是刑法解释的基础。 (2)伦理解释,考虑立法精神,结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法原理,以逻辑推理的 方法,对刑法规定的含义所作的解释。又可以分为: 第一,扩张解释,指根据立法精神,对刑法条文作超过字面意思的解释。 第二,缩小解释,又称限制解释,指根据立法精神,对刑法条文作狭于字面含义的解释。 第三,当然解释,又称自然解释,指刑法虽未明文规定某一事项,但依形式逻辑推理或事物本身属性 的当然道理,作出将该事物包括在该规定适用范围之类的解释。 第二节 刑法的基本原则

一、刑法的基本原则概述 刑法的基本原则, 是刑法本身所具有的、 贯穿刑法始终的准则, 也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。 1997 年刑法规定了三项刑法的基本原则,即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。 二、罪刑法定原则 (一)罪刑法定原则的概念和内容 罪刑法定原则,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律明文规定的原则。它 的内容或者派生原则主要有: 1、排斥习惯法,有称法律主义原则。刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法,法院不能以习惯法 对行为人定罪量刑,只能以明确规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪量刑的依据。 2、禁止类推。类推是对刑法没有明文规定为犯罪的行为,比照刑法分则中同它最相类似的条文定罪量 刑的制度。 3、禁止事后法,或称刑法无溯及力。即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。 4、禁止绝对的不确定刑。绝对的不确定刑,指法律未明文规定确定的刑罚。 5、明确性原则。要求立法用语必须明确易懂,避免含糊笼统。 6、实体的适当原则。即犯罪规定的适当和刑罚规定的适当。 (二)罪刑法定原则在我国刑法立法上的体现 我国 1979 年刑法没有明确规定罪刑法定原则,相反却规定了严格的类推制度。1997 年刑法第三条规定 了该原则。具体体现在: 1、实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。 犯罪的法定化——(1)犯罪的概念。 (2)犯罪构成的共同要件。3)各种具体犯罪的构成要件。 刑罚的法定化——(1)刑罚的种类。 (2)量刑的原则。 (3)各种具体犯罪的法定刑。 2、取消了 1979 年刑法规定的类推制度。 4、在刑法分则对罪名的规定相当详备。 (三)罪刑法定原则在刑事司法上的实现 1、正确认定犯罪和判处刑罚。 三、适用刑法人人平等原则 (一)概述 含义:指对实施了犯罪行为的人,在适用刑法上,不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况, 一律依照刑法的规定,同等的追究刑事责任。
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3、在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。 5、明确性原则得到贯彻,可操作性增强。 2、正确进行司法解释。

1997 年刑法第四条规定了该原则: “对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越 法律的特权。 ” (二)适用刑法人人平等原则的适用 1、在定罪上平等 四、 罪责刑相适应原则 (一)概念和内容 概念:刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。1997 年 刑法第五条规定了该原则: “刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ” 该原则包括的内容: 1、在立法上,法定刑必须与犯罪行为的性质和社会危害性程度相适应。 2、在裁判时,对犯罪人的宣告刑应当与犯罪行为和承担的刑事责任的大小相适应。 (二)该原则在刑事立法上 的体现 1、规定了区别对待的量刑原则。 3、根据不同的犯罪性质设臵了不同的刑种 (三)该原则在刑事司法上的适用 1、既要重定罪也要重量刑,纠正重定罪轻量刑的倾向。 2、克服重型刑思想,强化量刑公正观念。 第三节 一、概述 刑法的适用范围,或称刑法的效力范围,指刑法在什么地域内对什么人和从什么时间起至什么时间止 具有效力。它要解决的问题是:刑法在什么地域对什么人适用和在什么时间里适用。 二、刑法的空间效力 (一)概念 或称刑法的地域的适用范围,指刑法在什么地域内对什么人适用。它解决的是国家刑事管辖权的范围 问题。主要有五种: 1、领土原则,或称属地主义。 3、自卫原则,或称保护主义。 5、综合原则,或称折中主义。 我国刑法关于刑法适用范围的规定,采取综合原则。 (二)对国内犯的适用原则 国内犯,是指在中人民共和国领域内的犯罪。刑法第六条第一款规定:凡在中人民共和国领域内犯罪 的,除法律有特别规定的外,都适用本法。对国内犯的适用原则是领土原则。条件是: 1、在“中华人民共和国领域内”犯罪 领域——领陆、领水和领空。在我国国籍的船舶和航空器内和我国驻外使、领馆内发生的任何犯罪适 用我国刑法。 包括三种情况: (1)犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内; (2)犯罪行为在我国领域内实施,但犯罪结果发生于国外; (3)犯罪行为实施于国外,但犯罪结果发生于我国境内。 2、法律没有对刑法的适用作出特别规定 (1)享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。 (2)我国香港特别行政区和澳门特别行政区各自适用本地区的刑法。 (3)民族自治地方所制定的变通或者补充的规定。 (4)国家立法机关制定的特别刑法规定。 (三)对国外犯的适用原则
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2、在量刑上平等

3、在行刑上平等

2、规定了区别对待的诸多量刑情节。 4、各种犯罪都设臵了轻重不同的法定刑幅度。

3、在行刑的过程中也要贯彻罪责刑相适应原则。

刑法范围的适用

2、国籍原则,或称属人主义。 4、普遍管辖原则,或称世界主义。

国外犯——指在在中华人民共和国领域外的犯罪。 适用原则——国籍原则、自卫原则和普遍管辖原则。 1、关于国籍原则的规定 中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的 ,适用刑法的规定,但是法定最高刑为三年以下有期徒刑的 可以不予追 究。 中国国家工作人员和军人在中国领域外犯刑法规定之罪的,适用刑法规定。 我国公民,指具有我国国籍的人。 2、关于自卫原则的规定。 外国人在中国领域外对中国国家或者中国公民犯罪,而按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可 以适用刑法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 3、关于普遍管辖原则的规定。 条件是:(1)追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。 (2)追诉的犯罪在我国所承担 的义务的范围内。 (3)追诉的犯罪发生在我国领域之外。 (4)犯罪人必须是外国人或无国籍人。 (5)追诉 的犯罪必须是我国刑法上有明文规定的犯罪。 (6)犯罪人是在我国领域内。 (四)外国刑事判决的效力 刑法第 10 条规定,凡在中国领域外犯罪,依照刑法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可 以依照刑法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。 三、刑法的时间效力 (一)概念 或称刑法的时间的适用范围,指刑法在什么时间发生效力,什么时间失去效力,以及对生效以前实 施的犯罪行为是否适用。我国刑法只规定了溯及力问题。 (二)刑法的生效时间与失效时间 1、刑法的生效时间有两种情况: (1)自公布之日生效。 (2)在公布后经过一定时间的特定日期生效。 2、刑法的失效时间,指刑法失去效力的时间。有三种情况: (1)废止。法律明文规定废止之日失效。 (2)有其他法律代替。被代替的法律从代替的法律生效之日起失效。 (3)修订,经过修订或修改后的刑法或刑法条文施行之日,原刑法或刑法条文即行失效。 (三)刑法的溯及力 刑法对其生效以前发生的犯罪行为能否适用?五种主张: 1、从新原则 2、从旧原则 3、从轻原则 4、从新兼从轻原则 5、从旧兼从轻原则 (四)我国刑法关于溯及力的规定——从旧兼从轻原则。 注意:1979 年刑法生效于 1980 年 1 月 1 日,失效于 1997 年 9 月 30 日。1997 年刑法从 1997 年 10 月 1 日开始生效。 刑法的溯及力问题就是指 1997 年刑法对发生在 1997 年 9 月 30 日 (包括 9 月 30 日当日) 以前的行为能否适用的问题。分为几种情况: 1、当时的法律不认为是犯罪,修订的刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,修订的刑法无溯及力。 2、都认为是犯罪,并且按照修订的刑法应当追诉的,适用当时的法律,但是,如果修订的刑法不认 为是犯罪或者处刑较轻的,则适用修订的刑法。 3、当时的法律认为是犯罪,修订的刑法不认为是犯罪或处刑较轻的,适用修订的刑法。 4、修订的刑法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。 第二章 犯罪概说

第一节、犯罪的定义 一、犯罪的定义 (一)犯罪定义的类型
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1、形式定义,指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不涉及犯罪的本质特征。 2、实质定义,指仅从犯罪的本质特征上给犯罪下定义,而不涉及犯罪的法律特征。 3、实质与形式相统一的定义,指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面给犯罪下定义。 (二)我国刑法中的犯罪定义 《刑法》第 13 条给犯罪下了一个实质与形式相统一的定义。它揭露犯罪的本质特征是对我国各种社 会关系的危害,同时又揭示了犯罪的法律特征是依照法律应当受刑罚处罚。 二、犯罪的基本特征 (一)严重的社会危害性 行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。社会危害性是指行为对我国社会主义初级阶段的社会 关系造成实际危害或现实威胁行为的社会危害性是行为的客观危害 与行为人主观恶性的统一。行为的社 会危害性是与一定历史时期社会的政治经济形势紧密联系的。 (二)刑事违法性 刑事违法性是指行为违反了刑法条文中所包含的刑法规范,也就是说行为符合刑法规定的犯罪构成。 根据我国刑法的规定,认定刑事违法性必须坚持主客观的统一。只有行为人的行为客观上是违法的,行为 人有责任能力和故意或过失,才能谈到行为的刑事违法性。刑事违法性与违法有联系又有区别。刑事违法 性与严重社会危害性的关系:严重的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是严重社会危害性的法 律表现。 (三)应受刑罚处罚性 应受刑罚处罚性,是指行为具有应当受到刑罚处罚的性质,它以行为的严重社会危害性和刑事违法性 为前提。应受刑罚处罚性也是对具有严重社会危害性和刑事违法性的行为的评价。 第二节 犯罪的分类

一、理论分类 (一)自然犯与法定犯 这是以犯罪行为是否违反社会伦理为标准所作的分类。1、自然犯或称刑事犯,是指无须等待法律规 定,由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。如,故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。2、法定犯或称 行政犯,指并不违反社会伦理,由于行政取缔的目的,根据法律的禁止才被认为犯罪者。如 ,违法发放 贷款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营同类营业罪等。 (二)隔离犯与非隔离犯 这是以行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间是否有间隔为标准 所作的分类。1、隔离 犯,指行为实施的地点或时间与犯罪 结果发生的地点或时间存在间隔的犯罪。又可分为隔地犯与隔时犯。 2、非隔离犯,指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间相同的犯罪。 二、法定分类 (一)国事犯罪与普通犯罪 国事犯罪,是指行为危害国家的主权、政权、社会制度和安全的犯罪。 普通犯罪,指危害国家安全罪以外的犯罪。 (二)身份犯与非身份犯 身份犯,是制在犯罪构成上犯罪主体被限定于具有一定身份的人才能构成的犯罪。 非身份犯,是指在犯罪构成上不要求犯罪主体具有一定身份即可以构成的犯罪。 (三)亲告罪与非亲告罪 亲告罪,指刑法明文规定需要被害人的告诉才处理的犯罪。如,侮辱罪、诽谤罪、侵占罪、虐待罪、 暴力干涉婚姻自由罪等。 非亲告罪,指刑法规定亲告罪以外的犯罪。 (四)基本犯、加重犯与减轻犯 基本犯,指刑法分则规定的不具有加重或减轻情节的犯罪。
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加重犯,指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重处罚的犯罪。 减轻犯,指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有减轻情节并减轻处罚的犯罪。 、 第三章 第一节 犯罪的构成 犯罪构成概述

一、犯罪构成的概念 (一)犯罪构成的定义和特征 概念:犯罪构成是我国刑法规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪 所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。具有以下特征: 1、犯罪构成的法定性,即犯罪构成是由我国刑法加以规定的。要区分犯罪构成与犯罪构成事实 。 2、构成要件的主客观统一性,犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一整体。我国犯罪构成 有四个方面的要件:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。 3、犯罪构成与社会危害性的统一性。表现在: (1)犯罪构成以行为的社会危害性为内容。 (2)行为的社会危害性通过犯罪构成来认定。 二)犯罪构成与犯罪概念的关系 区别:犯罪概念回答什么是犯罪的问题;犯罪构成回答具备哪些条件犯罪才能成立的问题。 联系:犯罪构成以犯罪概念为基础;犯罪概念通过犯罪构成来阐明。 (三)犯罪构成的意义 1、有利于实现罪刑法定原则 2、指导刑事司法实践。 ①区分罪与非罪;②区分此罪与彼罪;③区分犯罪的不同形态;④区分普通犯罪、重罪与轻罪。 二、犯罪构成的分类 (一)基本的犯罪构成——修正的犯罪构成 1、基本的犯罪构成——刑法分则条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成。故意杀人罪的既遂 以死亡结果的出现为条件。 2、修正的犯罪构成——以基本的犯罪构成为基础,适应故意犯罪过程中的犯罪形态或共同犯罪的形 式而分别加以修改更正的犯罪构成。如上例(2) (二)普通的犯罪构成——派生的犯罪构成 1、普通的犯罪构成—刑法条文对具有通常色和会危害程度的行为所规定的犯罪构成。 2、派生的犯罪构成——以普通的犯罪构成为基础,由于具有严重或较轻社会危害程度的情节而从普 通犯罪构成分化出来的犯罪构成。分为严重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。如因身份、结果等因素而加重 法定刑的;因情节较轻而减轻处罚的。 (三)封闭的犯罪构成——开放的犯罪构成 1、封闭的犯罪构成——由于刑法条文完整地规定了犯罪构成要件,不需要法官予以补充犯罪构成。 如伪证罪的规定。 2、开放的犯罪构成——由于刑法条文仅规定了部分犯罪构成要件,适用时需要法官予以补充的犯罪构 成。如以不作为方式实施的故意杀人罪。 (四)简单的犯罪构成——复杂的犯罪构成 1、简单的犯罪构成—刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。如,故意杀人罪的犯 罪构成要件特点是客体单一(他人的生命权) ;行为单一(杀人行为) ;罪过单一(故意) ;主体单一(自 然人) 2、复杂的犯罪构成——刑法条文规定的犯罪构成的诸要件并非单一的犯罪构成。可以分为 (1)选择的犯罪构成——刑法条文规定有两种以上供选择的要件的犯罪构成 ——同一性质的犯罪构成(选择要件具有相同的性质) 三、犯罪构成要件
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(一)概念 犯罪构成的要件,指组成犯罪构成的内容的成分。其特征是: (1)犯罪构成的要件是说明行为的 社会危害性程度达到犯罪所必须具备的成分。 (2)犯罪构成的要件是由法律规定的。 (二)内容: 犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面 (三)分类 1、客观的要件与主观的要件。 客观要件,指形成犯罪构成内容、表现于外界的、离开行为人的意识而独立在外部存在的要件。 主观要件,指形成犯罪构成内容的说明实施犯罪的行为人的和存在于行为人的内部的心理的要件。 2、记述的要件与规范的要件 记述的要件——犯罪构成的要件是否存在,仅仅根据对事实的认识就能确定的要件。 规范的评价——犯罪构成要件是否存在,需要法官根据特定的社会文化和法律进行评价后才能确定的要 件。 3、共同的要件与选择的要件 共同的要件——每一个犯罪构成都必须具备的要件。如犯罪客体、犯罪行为、刑事责任能力、犯罪的 故意或过失 选择的要件——不是每一犯罪构成必须具有的,只是一部分犯罪构成具有的要件。如犯罪对象、危害结 果、犯罪的时间、地点、方法、特定身份等。 4、具体的要件与一般的要件 具体的要件——某一具体的犯罪构成所必须具有的要件。如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、诈 骗罪等具有的要件。 一般的要件——在一些犯罪构成中共同存在的要件。包括:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯 罪主观方面。 第二节 犯罪客体

一、犯罪客体的概念与意义 (一)犯罪客体的概念 犯罪客体,指我国刑法所保护、为犯罪行为所侵害的社会关系。具有下列特征 ? 举例分析) 1、犯罪客体是一种社会关系。社会关系是人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相 互关系的总称。分为物质关系(经济基础)和思想关系(上层建筑) 。 2、犯罪客体是我国刑法所保护的社会关系。不是一切的社会关系都由刑法保护,只有重要的社 会关系,才由刑法保护。刑法保护的社会关系,都在刑法条文中明文加以规定。其他的社会关系由其他法 律和道德加以调整。 3、犯罪客体是犯罪行为侵犯的社会关系。刑法所保护的社会关系,都是客观存在的,它们未被犯罪 行为侵犯时,还不能说是犯罪客体,只有它们受到犯罪行为侵犯时,才是犯罪客体。侵犯包含侵害和威胁 犯罪客体在刑法中的体现: 1、条文明确揭示犯罪客体。 2、条文规定犯罪客体的物质表现,通过该物质表现显示犯罪客体。 3、条文规定违反某项法规为构成要件,通过该法规表明犯罪客体。 4、条文揭示犯罪行为的特征,通过该行为特征表明犯罪客体。还有其它方式。 (二)犯罪客体的意义 1、有助于建立刑法分则的科学体系。 2、有助于分清次罪与彼罪的界限。 3、有助于正确裁量刑罚。 二、犯罪客体的分类
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(一)犯罪客体的一般分类(通说为三分法) 1、犯罪的一般客体,指一切犯罪行为所共同侵犯的客体,即我国刑法所保护的社会关系的整体。它 揭示了一切犯罪的共性和犯罪的本质。 2、犯罪的同类客体,指某一类犯罪所共同侵犯的客体,即刑法所保护的社会关系的某一部分,该不 一部分之类的具体社会关系的性质相同或相近。刑法分则体系就是依据犯罪的同类客体建立的。 3、犯罪的直接客体,指某一具体犯罪行为所直接侵犯的客体,即某一具体犯罪行为所直接侵犯的某 种具体的社会关系。犯罪的直接客体揭示了各种犯罪的个性。 (二)犯罪直接客体的种类 1、简单客体与复杂客体 (1)简单客体,指该种犯罪行为仅仅侵犯某一种具体的社会关系,即只有一个直接客体。 (2)复杂客体,指该种犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的具体的社会关系,即有两个或两个以上的直 接客体。 2、主要客体与次要客体 (1)主要客体,指某种犯罪行为同时侵犯的两种或两种以上的社会关系中,刑法着重予以保护的社会 关系。 (2)次要客体,指某种犯罪行为同时侵犯的两种或两种以上的社会关系中,刑法未予着重保护的社会 关系。 三、犯罪对象 (一)犯罪对象的概念 犯罪对象,指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。其特征是: 1、犯罪对象是具体的人或物。 2、犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。作为犯罪对象的人或物,都是客观存在的,只有当犯罪行 为直接作用某人或某物时,它们才是犯罪对象。 3、犯罪对象是刑法规定的人或物。 (二)犯罪对象与犯罪客体 联系:犯罪客体是一定的社会关系,作为犯罪对象的人,是社会关系的承担者;作为犯罪对象的物, 则是社会关系的表现形式。 区别: 1、犯罪对象是凭借人的感觉器官可以 感知其存在的事物。犯罪客体是凭借人的思维才能认识的观念 的东西。 2、犯罪对象不是所有犯罪构成的要件,有少数犯罪没有犯罪对象。而犯罪客体是一切犯罪构成的共同 要件。 3、犯罪对象受到犯罪行为的直接作用时,不一定受到损害。犯罪客体则必然受到侵害。 4、犯罪对象不能反映犯罪的性质,犯罪客体才反映犯罪的性质。 第三节 犯罪客观方面

一、犯罪客观方面概述 一)犯罪客观方面,指刑法规定的构成犯罪在客观上需要具备的诸种要件的总称。它具有以下特征: 1、客观性。 2、多样性。它包含行为、危害结果、行为的时间、地点和方法以及其它客观要件 3、法定性。犯罪客观方面是刑法规定的构成犯罪在客观上需要具备的要件 (二)犯罪客观方面的分类 1、必备要件,或称必要要件,指任何犯罪构成在客观上都必须具备的要件。危害行为是一切犯罪构 成都必须具备的 要件,否则,就没有犯罪。
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2、选择要件,指只是某些犯罪构成在客观上必须具备的要件。危害结果、行为的时间、地点和方法 是选择要件。 (三)研究犯罪客观方面的意义 1、区分罪与非罪、次罪与彼罪 二、危害行为 举例;眼睛的眨动——用眼睛示意他人下手偷东西 端起碗吃饭——不给孩子吃饭,将孩子饿死 举起木棒超他人头部打去—— 举起木棒练习打击动作却打中了他人的头部; 铁路扳道工在值班期间睡觉忘记板到致使火车相撞 为表示关系亲密而拍打他人身体没想到却给对方造成身体伤害 在公园散步;做梦杀死了他人. (一)关于行为的学说 1、自然行为论(因果行为论、有意行为论) 行为——基于意思在外界惹起的因果的物理的过程。行为有意思——动作——结果组成。 特点: (1)行为具有“有意性” ,不是基于意思的不是行为; (2) “有体性”能够被感知。精神活动不是行为。 缺陷: (1)不能了解行为的实质; (2)不能解释不作为。 2、目的行为论 行为——行为人为了达到某种目的,实施的由意思所支配的身体活动(态度) 特点:除了具有自然行为论的特点外,强调目的是行为的核心,行为是目的的展开;体现了行为的 主观价值。 缺陷:不能解释过失行为。对不作为是否是行为看法不一。 3、社会行为论 行为—具有社会意义的人的有意的身体动静。 特点:从规范和价值的角度强调行为的社会意义(价值) ,具有很强的解释力,能够解释故意行为与过 失行为、作为与不作为。 缺陷:忽视了行为的主观性;对社会意义的确定没有统一标准,具有不确定性 4、人格行为论 行为——是作为行为人者人格的主体的现实化的生动地活动,具有生物学的基础和社会的基础。 特点:具有很强的解释力,可以把作为与不作为、故意与过失行为都包括在内;强调行为是事实性的 存在;重视行为的主体性。 评价不一:肯定者认为人格行为论界定了行为概念;反对者认为概念不明确。 (二)我国刑法中的危害行为 刑法中的危害行为,是指由行为人的心理态度支配的危害社会的身体动静。其特征是: 1、危害行为是行为人的身体动静(有体性) 。身体动静指人的四肢动作、头部表示、眼色示意等。 人的单纯的思想、想法,由于没有表现于外部,只是人的内心活动,而不是行为。人的单纯的思想不会对 刑法保护的社会关系造成危害。 2、危害行为是由行为人的心理态度支配的身体动静(有意性) 。下列几种情况,因缺乏有意性, 都不是危害行为: (1)单纯的反射动作。 (2)睡梦中的举动。 (3)精神病人在精神病发作时的动作。 (4) 不可抗力下的举止。 (5)身体受暴力强制下的动静。 3、危害行为是对社会有危害性的身体动静(有害性) 。正当防卫、紧急避险以及其他正当行为, 都是有益于社会的。 危害行为的基本形式 危害行为的基本形式是作为和不作为。
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2、认定犯罪的主观方面

3、正确量刑

1、作为与不作为区分的标准。以行为违反何种刑法规范为标准,作为违反的义务是指要求人们不 为一定的行为,在客观上的表现为一种积极的身体举动,不该为而为;不作为违反的义务是指要求行为人 为一定的积极性为,即去做某一件事,在客观上表现为一种消极的态度,该为而不为。 2、作为,指行为人以积极的身体动作,实施刑法规范所禁止的行为。其特点是: (1)表现为积极的身体动作。 (2)通常由人的一系列积极举动组成,而不是仅指个别动作或活动环节。 (3)作为是实施刑法规范所禁止的行为。 作为实施的方式,主要有两类:第一,利用行为人自身条件的作为。第二,利用行为人自身以外力量 的 作为。 3、不作为,指行为人负有实施某种行为的义务,能够履行而不履行的行为。其特点是: (1)行为人负有实施某种行为的特定义务,这种义务必须是法律义务。 特定义务的来源有:第一,法律明文规定的义务。 第二,行为人职务上或业务上要求履行的义务。 第三,行为人先行行为产生的义务。 第四,行为人实施的法律行为引起的义务。 (2)行为人有履行特定义务的可能性 (3)行为人不履行特定义务。 三、危害结果 (一)危害结果的特征 概念:指危害行为对犯罪的直接客体造成的法定的实际损害或现实危险。 特征:1、客观性,即危害结果是一种客观存在的事实。 2、对直接客体的损害性或危险性,即危害结果是对犯罪直接客体所造成的实际损害或现实危 险。表现为:一是对直接客体造成实际损害。二是对直接客体造成现实危险。 罪才完成。 4、原因的特定性,即产生危害结果的原因只能是危害行为。 成立刑法上的危害结果必须同时具备上述条件。 (二)危害结果的种类 1、实害结果与危险结果 实害结果,指危害行为对犯罪直接客体所造成的现实的损害。 危险结果,指危害行为使犯罪直接客体处于足以发生实害结果的危险状态。其特征是: (1)实害 结果没有发生, (2)存在着实害结果发生的现实可能性(3)通过危害行为所造成的某种事实表现出它 的 存在。 2、物质性结果与非物质性结果。 物质性结果,指以物质性变化为存在形态的危害结果。其特征是: (1)具有直观性。 (2)具有可 测量性 。非物质性结果,指以非物质形态表现出来的危害结果。其特征是:不具有直观性和可精确测量 性,但它不是不可知的。如人的名誉、人格,商业信誉等。 3、普通结果与加重结果 普通结果,指刑法分则规定的普通的犯罪构成中的危害结果。 加重结果,指刑法分则规定的派生的犯罪构成中严重犯罪构成里的危害结果,它是相对于普通结果 而言,与普通结果相比,其危害程度较重。有两种情况: 一是与普通结果性质相同但危害程度严重的加 重结果 ,它规定于严重的犯罪构成之中;二是与普通结果性质有异且危害程度严重的加重结果。它规定 于结果加重犯的结构中。 (三)危害结果的意义
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3、法定

性,即危害结果是刑法规定的犯罪客观方面的要件。对于这种犯罪来说,只有发生了法定的危害结果,犯

1、是区分某些犯罪形态的依据。 (1)行为犯、结果犯、结果加重犯。 (2)实害犯、危险犯。 2、是区分过失犯罪的罪与非罪的客观标准。 3、是区分此罪与比罪的标准。 4、是影响刑罚轻重的重要因素。 四、刑法上的因果关系 (一)刑法上的因果关系概述 通说认为,刑法上的因果关系是人的危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。 刑法上因果关系的判断,主要观点: (1)条件说,主张一切行为在理论上可以成为结果发生的条 件的,都是结果发生的原因。该说无限的扩大了刑法因果关系的范围。 (2)限制条件说,主张在先行的事 实中,区别原因与条件,只有原因与后行事实有因果关系;条件与后行事实没有因果关系。但在如何区分 原因与条件上,又有不同观点。 (3)相当因果关系说。该说以条件关系的存在为前提,认为由其行为发生 该结果在经验上被认为相当的场合,肯定存在刑法上的因果关系。又分为主观的相当因果关系说、客观的 相当因果关系说和折中的相当因果关系说。 (4)苏联刑法理论中的必然因果关系说。认为因果关系是指在 一定条件下,一个 现象合乎规律地、必然的要产生和引起另外一个现象。所以只有行为人的行为与其产 生的必然结果之间,才存在因果关系。 (二)刑法上因果关系的特点 1、 客观性。 原因与结果的引起与被引起的关系是客观存在的, 不以人们主观上是否认识为标准来确定。 查明刑事案件中行为与结果有无因果关系,必须从案件事实出发,客观的加以认定,而不管行为人或一般 人对事实情况是否认识。 2、原因与结果的相对性与绝对性。 3、因果关系的时间顺序性。原因总是在结果之先存在,结果只能在原因之后存在。在刑法上,如果行为 人的在危害结果发生之后实施,就不可能认定行为人的行为是危害结果发生的原因。但在危害结果之先实 施的危害行为,却不一定是危害结果发生的原因。 4、因果关系的特定性。能否确定引起与被引起的关系,是解决有无因果关系的关键。在刑法上,确 定某一危害行为是某一危害结果发生的原因,必须确定该危害行为引起了危害结果的发生;否则,就不存 在因果关系。 5、因果关系的复杂性。 (1)一因一果; (2)一因多果; (3)多因多果; (4)多因多果。 (三)刑法上的因果关系的认定 1、要确定危害行为具有危害结果发生的现实可能性。只有确定危害行为包含着危害结果发生的现实可 能性而不是抽象可能性,危害结果才可能转化为现实,危害行为与现实化的危害结果才有因果关系。 2、要查明危害行为实施的具体条件(时间、地点、对象特性等) 3、要确定危害行为合规律地产生出来危害结果。 需要讨论的问题:危害行为与危害结果之间有其他因素介入时,如何认定刑法上的因果关系? 1、介入事实与危害行为竞和产生危害结果。都存在因果关系。 2、介入事实使因果发展过程中断。 (四)不作为犯罪的因果关系 观点: (1)不作为的因果关系否定说; (2)准因果关系说 ; (3)不作为因果关系肯定说。 同意不作为因果关系肯定说。 (五)刑法上的因果关系与刑事责任 1、刑法上的因果关系不是犯罪构成的要件。因果关系总是与结果联系在一起,讲到结果,总是讲的 是有行为引起的结果,不存在独立于行为和结果之外的因果关系。另外,行为犯不以危害结果为犯罪构成 的要件,就不发生因果关系问题 2、查明行为人的危害行为与危害结果之间存在因果关系,为追究行为人的刑事责任提供了客观基础;
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至于能否追究行为人的刑事责任 ,还需要根据行为人是否具备犯罪主体要件和犯罪主观方面要件才能确 定。不能认为有因果关系就负刑事责任 。 五、行为的时间、地点与方法 第四节 犯罪主体

一、犯罪主体概述 (一)概念:是指实施危害行为,依法应当负刑事责任的自然人和单位。 1、犯罪主体是自然人和单位。 2、犯罪主体是实施了危害行为的自然人和单位。 3、犯罪主体是应当负刑事责任的自然人或单位。 (二)意义 1、是区分罪与非罪的需要。 2、是区分此罪与彼罪的需要。 3、会影响到刑事责任的大小和刑罚的轻重。 二、自然人犯罪主体 概念:就是具备刑事责任能力且实施了危害行为的自然人 。 (一)自然人犯罪主体的一般条件: 必须具备刑事责任能力。 1、 刑事责任能力:实施危害行为的自然人在实施行为时对其行为的辨认能力和控制能力 (1) 、辨认能力:行为人在实施危害行为时具备的对其行为的社会意义的分辨和认识能力。 (2) 、 控制能力:行为人实施危害行为时具备的对其行为是否实施的决定和推动能力。 一个具备辨认能力和控制能力的人不一定犯罪,但一个不具备辨认能力和控制能力的人根本不可能 犯罪。 2、影响刑事责任能力的因素:年龄和精神状况 1、刑事责任能力年龄 是指刑法规定,自然人对自己实施的危害行为承担刑事责任必须达到的年龄。 我国刑法把刑事责任年龄分为四个阶段: (1)完全负刑事责任年龄阶段 刑法第 17 条:已满 16 周岁的人犯罪,应当负刑事责任。 (2)相对负刑事责任年龄阶段 刑法第 17 条第 2 款:已满 14 周岁不满 16 周岁的人,犯故意杀人、 死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。 (3)完全不负刑事责任年龄阶段 14 周岁以下的人。 (4)限制刑事责任年龄阶段 已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。 犯罪的时候不满 18 周岁的人,不适用死刑。 注意:年龄的计算。公历年月日,满 12 个月为 1 周岁,已满周岁之日为生日的次日。 2、刑法上的精神病问题 (1)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害 (2)间歇性的精神病人在 精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。 (3)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻 或者减轻处罚。 3、生理缺欠的人的刑事责任 又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
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故意伤害致人重伤或者

结果,经法定程序鉴定确认的 ,

不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;必要的时候,由政府强制医疗。

4、醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。 醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒。生理性醉酒的人犯罪要负刑事责任。病理性醉酒属于精神 病,人在病理性醉酒状态下对社会造成危害的,不负刑事责任。 (二)自然人犯罪主体的特殊条件 自然人犯罪主体的特殊条件是指人的某种特殊身份。 人的特殊身份分为: (1)自然身份:人因自然因素所赋予而形成的身份,如男女、基于出生而形成的 父母子女身份。 (2)法定身份 人因法律关系而形成的身份。如国家工作人员、公司企业工作人员。 我国刑法规定的特殊主体: (1)特定公职人员,包括国家工作人员,邮政工作人员,国有公司、企业负 责人,军人等。 (2)从事特定职业的人员,包括金融工作人员,枪支合法制造企业、销售企业的直接责 任人员等。 (3)具有其他特定身份的人员,包括男人,证人,鉴定人,记录人,翻译人等。 犯罪主体的特殊身份的意义: (1)区分罪与非罪的标准,如战时自伤身体罪的主体为军职人员。 (2)区 分此罪与彼罪的标准如贪污罪与职务侵占罪的区别。 (3)区分罪行轻重的标准,如国家机关工作人员犯诬 告陷害罪的,从重处罚。 三、单位犯罪主体 (一)概念 《刑法》第 30 条规定: “公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为犯罪 的,应当负刑事责任。 ” 特征: (1)单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。 (2)单位犯罪必须是在单位主体 的意志支配下实施的。 (3)单位犯罪必须由刑法明文规定。 (二)单位犯罪的处罚原则 1、双罚制:对单位和单位直接责任人员均处以刑罚。 2、单罚制:只处罚单位或只处罚单位直接责任人员。 第五节 一、概述 (一)概念:刑法规定的 成立犯罪必须具备的由犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心 理态度。 (二)特点:1、内容包括犯罪故意和犯罪过失。2、反映犯罪的社会危害性。3、是任何犯罪的成立不可 缺少的条件之一。4、是由刑法明文规定的。 (三)意义:1、影响刑罚的轻重。2、区分罪与非罪的界限。3、区分此罪与彼罪的界限。 二、犯罪故意 (一)概念:行为人在实施犯罪时明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结 果发生的心理状态。 犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。 (1)认识因素:行为人明知自己的行为会发生危害社会的 结果。 (2)意志因素:希望或放任危害结果的发生。 (二)犯罪故意的类型 1、直接故意:行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的 心理态度。 理解:直接故意有两种表现形式: (1)明知结果必然发生,并且希望这种结果发生。 (2)明知结果可能 发生,并且希望这种结果发生。结果不发生就违背了行为人的意志。 目的。 2、间接故意:是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。
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犯罪主观方面

希望结果发生,是指行为人对

危害结果抱着积极追求的心理态度,该危害结果的发生,正是行为人通过一系列犯罪活动所要达到的犯罪

理解:间接故意的特征: (1)认识到行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性,而不是具有必 然性。 (2)对危害结果的发生不持希望、追求的态度,而是听之任之。结果发生与否都不违背行为人的意 志。 注意:直接故意支配下的行为成立犯罪不要求危害结果一定要发生,危害结果发生与否不影响定罪。间接 故意支配下的行为只有发生 了危害结果才成立犯罪,危害结果没发生,行为不成立犯罪 三、犯罪过失 (一)概念 犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见, 或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。 (二)类型 1、过于自信的过失:行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致 发生这种结果的心理态度。 理解: (1)行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果有认识,已经预见到了。 (2)行为人 并没有停止实施行为,因为行为人轻信能够避免危害结果的发生。所谓“轻信” ,就是说行为人过高地估 计了可以避免危害结果发生的其自身的和客观的有利因素,而过低地估计了自己行为导致结果发生的可能 程度。 2、疏忽大意的过失:行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而 没有预见,以致发生这种结果的心理态度。 理解: (1)行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。应当预见是指行为人在行为 时负有预见到行为可能发生危害结果的义务。 (2)在事实上,行为人没有预见到自己的行为可能发生危 害社会的结果。 (3)行为人没有预见到不是因为他不能预见,而是由于疏忽大意。如果行为人认真谨慎, 就能预见到,就会采取措施防止危害结果的发生。 三、意外事件 《刑法》第 16 条规定:行为虽然在客观上造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是 由于不能预见的原因所引起的,不认为是犯罪。 四、刑法上的认识错误 概念:是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识。 (一)法律认识错误 1、将非犯罪认为是犯罪。 2、将犯罪认为不是犯罪。 (二)事实认识错误 1、客体的错误 2、对象的错误。 (1)行为所指向具体的对象不存在,也不存在任何同类或异类对象。 (2)行为所指向具体的对象不存在,行为人把同类的其他对象当成了其预定的对象。 (3 )行为所指向具体的对象不存在,行为人把异类的其他对象当成了其预定的对象。如将一条狗 当作人而开枪杀害;将一个人当成一条狗而猎杀。 3、手段错误 (1)行为结果人误以为自己选用的工具或方法不会发生危害结果,但实际上却产生了危害。 (2)行为人误以为自己所采用的方法、手段或工具能够产生危害结果,而实际上不能产生危害结果。 4、对行为因果关系的认识错误 (1)行为人认为自己的行为已经发生了预期的结果,而实际上该结果未发生 (2)行为人认为自己的行为没有发生预期的结果,而实际上 该结果已经发生。 (3)行为人误认为预期的结果是由自己的行为造成的,而实际上是由于行为人意志以外的其他原因造 成的
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3、对罪名和刑罚的轻重有误解。

注意:对法律认识错误的处理原则是按罪行法定原则处理。

(4)行为人预期自己的行为会产生某种结果,而在实际上产生了他预期以外的结果。 第四章 排除犯罪的事由 第一节 概述 一、概念 排除犯罪事由,是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果,似乎符合某些犯罪的客观构 成要件,但实际上没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成,依法不成立犯罪的情况。 二、种类 (一)依照法律的行为 (三)正当业务行为 一、概念 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 二、正当防卫的条件 (一)起因条件:必须有实际的不法侵害存在。误认为存在不法侵害而防卫的,造成他人无辜损害的, 是假想防卫。 (二)时间条件:必须是不法侵害正在进行。在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓防卫,对 侵害者造成损害的,是防卫不适时。 (三)对象条件:必须是针对不法侵害者本人实行。 (四)主观条件:必须是为了保护合法权利免受不法侵害。可以防卫的利益有:国家利益、公共利益、 他人利益、本人利益。不符合正当防卫主观条件的有:防卫挑拨、相互斗殴。 (五)限度条件:不能明显超过必要限度造成重大损害。 注意:特殊防卫。 《刑法》第 20 条第 3 款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 三、防卫过当 (一)概念:防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的情形。 (二 )防卫过当的定罪 防卫过当不是一个独立的罪名。根据具体案件确定。 防卫过当的罪过形式:一般是过失,少数情况下,可能是间接故意。 (三)刑事责任 应当减轻或者免除处罚。 第三节 紧急避险 一、概念 紧急避危险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利避免正在发生的危 险,不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。 二、成立条件 (一)必须是合法权益受到危险的威胁。危险必须是实际存在的。危险不存在而误认为存在,进行所 谓的避危险,造成他人损害的,属于假想避危险。 (二)必须是危险正在发生。危险尚未发生或者已经结束,实行所谓的避险,构成“避险不适时” 。 (三)必须是在迫不得已的情况下实施。 (四)必须是为使合法权益免受危险的侵袭。 含义有二:1、所保全的利益必须是合法的利益;2、 必须出于正当的避危险意图。 (五)必须是不能超过必要限度造成不应有的损害。一般认为避险行为所引起的损害应当小于所要避免的 损害,而不能等于更不能大于所要避免的损害。
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(二)执行命令的行为 (四)经权利人承诺的行为 第二节 正当防卫 (五)自损行为

注意:在职务上、业务上负有特定职责的人,不得因为避免本人的合法权益免受危险的损害而实行 紧急避险。 三、避险过当 (一)概念:避险行为超过必要限度造成不应有损害的情况。 理解:1、避险行为客观上超过了必要限度造成了不应有的损害。2、行为人有罪过。一般是过失。 (二)避险过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 第五章故意犯罪过程中的犯罪形态 第一节 故意犯罪过程中的犯罪形态 一、概念和特征 概念:故意犯罪在其发展过程中的不同阶段,由于主客观原因所发生的各种犯罪停止形态。 特征:1、是在故意犯罪过程中发生的犯罪形态。 2、是在故意犯罪过程中的不同阶段发生的犯罪形态。 3、由于主客观原因而在不同阶段停止的犯罪形态。 注意、1、故意犯罪过程和故意犯罪阶段的联系。 2、故意犯罪阶段和犯罪形态的联系。 3、故意犯罪过程中的停止形态有四种,但不可能同时存在。 4、并非每一个故意犯罪都会发生四种停止形态。 二、几个争议问题 1、间接故意犯罪是否存在犯罪的未完成形态? 2、举动犯是否存在犯罪的未完成形态? 三、故意犯罪过程中的犯罪形态与犯罪构成 1、犯罪形态以行为成立某个(直接)故意犯罪为前提。 2、犯罪形态分为完成形态——犯罪既遂; 未完成形态——犯罪预备,犯罪未遂,犯罪中止。 3、既遂的犯罪的构成条件与未完成形态的犯罪的构成条件不同。 注意:犯罪形态不能作为罪名称谓,如故意杀人未遂罪的说法是错误的。 第二节 犯罪预备 一、概念与特征 (一)概念 1、 《刑法》第 22 条第 1 款的规定不是犯罪预备的概念,而是犯罪预备行为。 2、犯罪预备:直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够引起预定危害结果的犯罪实行行为,在准备犯罪 工具、制造犯罪条件的活动中,由于意志以外原因,而未能进入实行阶段的状态。 (二)特征 1、主观上为了实行犯罪 3、事实上未能着手实行犯罪 2、客观上实施了犯罪预备行为 4、未能着手实行犯罪是由于犯罪人意志以外的原因。

注意:1、实行犯罪的行为与为实行犯罪而做准备的行为有区别。 2、犯罪预备行为表现为准备犯罪工具的行为或制造犯罪条件的行为 3、犯罪预备只能发生在犯罪预备阶段,即犯罪行为未进入实行 4、犯罪行为停止在预备阶段违背了行为人的意志。 5、犯罪预备与犯罪预备行为的区别,前者是犯罪形态问题,后者是犯罪行为 二、犯罪预备行为与犯意表示的区别 犯意表示即行为人将直接故意犯罪的意图表露于外部的活动。 1、犯意表示仅是犯罪意图的表露,方式有语言和身体动作,但是它不具有刑法意义上的危害行为的全部 属性,不具有社会危害性,不应受刑法拘束。
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2、为实行犯罪而为的预备行为是实在的对社会有危害的行为,应受刑法拘束 三、预备犯的刑事责任 刑法第 22 条第 2 款规定:对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。 注意:1、预备犯是指犯罪预备的行为人。不能把实施犯罪预备行为的人称之为 预备犯。 2、对预备犯的处罚具有选择性,立法采取“可以从宽”的态度 3、预备犯没有独立的法定刑,对其处罚要比照既遂犯的法定刑 第三节 犯罪未遂 一、概念与特征 概念(刑法第 23 条第 1 款的规定) :已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯 罪未遂。 特征: 1、已经着手实行犯罪 注意: 1、犯罪未遂发生在犯罪的实行阶段或实行阶段之后。在犯罪预备阶段不发生犯罪未遂问题。 “是 否着手实行犯罪”是犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的分界线。 关键: “着手实行犯罪”的认定。 1)着手实行犯罪——直接故意犯罪的行为人开始实施其意图实现的刑法分则规定的具体犯罪构成 客观方面的行为。 “着手”本身就是犯罪实行行为的开始,是实行行为的组成部分。 2) “着手” 从主客观两方面认定。 (1)客观上,行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪 构成客观方面的行为。这是犯罪预备行为和犯罪实行行为的 别点。教材观点认为,犯罪预备行为是准备犯罪工具、制造犯罪条件的行为。如果行为人既不是准备犯罪 工具也不是制造犯罪工具,而是使用已有的或已经准备好的工具、利用已有的或已经造成的条件的行为, 这种行为就是犯罪的实行行为。 (2)主观上,着手实行的行为能够比较明显而直观地反映出行为人的犯罪 意图。 2、犯罪得逞与未得逞的判断。 标准:犯罪构成要件是否齐备,齐备则得逞即既遂;未齐备则未得逞可能是未遂。 1)犯罪未得逞,是指行为人着手实行行为后犯罪行为没有齐备其意图实现的具体犯罪构成的全 部要件。一般欠缺的是犯罪客观方面的要件。 2)犯罪未得逞是指没有发生行为人所意图实现的结果,并不是说没有发生任何危害结果。 注意:这里所说的“行为人意图实现的结果”是指具体犯罪构成要件意义上 的结果,而不是 行为人实行具体犯罪的目的或动机有没有实现或满足。如危险犯 3)犯罪未得逞是犯罪完成形态与未完成形态的标志。 注意:相对于犯罪既遂,犯罪预备和犯罪未遂都属未得逞,因此,在一些国家,犯罪预备与犯 罪未遂未作区分,都称犯罪未遂。但在我国,犯罪未得逞的含义是特定的,是在区分犯罪既遂与犯罪未遂 的意义上使用的。 3、犯罪未得逞是客观事实状态,这一状态的出现违背了犯罪行为人的意志。 注意: 1 )导致犯罪未得逞的原因的出现是出乎行为人意料之外的,不受行为人意志的控制。 2)这些原因能够作用于行为人的犯罪过程中,成为阻止犯罪得逞的力量。 3)这些原因在客观上使得犯罪没有得逞。 思考:犯罪预备与犯罪未遂的联系与区别。 二、犯罪未遂的类型 (一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂 标准:犯罪的实行行为是否已经实施完毕或结束。 1、实行终了的未遂,是指行为人已将完成犯罪所必须的实行行为的全部过程实施完毕,由于行
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2、犯罪未得逞

3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因

为人意志以外的原因,而使犯罪未得逞。 注意:犯罪的实行行为终了以后的行为。 (二)能犯未遂与不能犯未遂

2、未实行终了的未遂,是指行为人未将完成犯罪所必

须的实行行为的全部过程实施完毕,由于行为人意志以外的原因,而使犯罪未得逞。

标准:行为是否具有使犯罪得逞的可能性。 1、能犯未遂—行为人的行为具有使其犯罪得逞的可能性,但由于行为人意志以外的原因,而使 犯罪未得逞的情况。 2、不能犯未遂—行为人的行为不具有使犯罪得逞的可能性。 1)工具不能犯未遂 2)对象不能犯未遂 注意:理论上区分不能犯与不能犯未遂,不能犯不是犯罪。 三、未遂犯的刑事责任 刑法第 23 条第 2 款规定: “对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 ” 注意:与对犯罪预备的处罚的异同。 第四节 犯罪中止

一、概念 刑法第 24 条第 1 款的规定: “在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止。 ” 二、特征 1、犯罪中止发生在犯罪过程中 2、犯罪中止在客观上表现为放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生 3、中止犯罪是行为人的自动行为 注意: 1、犯罪中止发生的阶段:犯罪预备阶段,犯罪实行阶段,犯罪实行行为终了之后犯罪结果尚未出 现的时候。 2、犯罪中止行为有两种表现: 1)放弃继续实施犯罪行为 。 犯罪。 (2)放弃的方式,对以作为方式 实施的犯罪,放弃的方式是消极地停止已经实施的犯罪行为;对于以不作为方式 方式是采取措施积极作应该作的行为。 (3) 放弃必须是彻底的。 生。 (3)行为人采取的措施有效地防止了犯罪结果的发生。 3、关于犯罪中止的自动性 1)实施上述中止犯罪的行为是行为人自主自愿抉择的结果。 2)促使行为人中止犯罪的原因是多样的,不影响自动性的认定。 3)自动性的认定以行为人主观上自愿选择中止犯罪为标准。下列两种情况具有自动性。 (1) 犯 罪在客观上能够完成,行为人也认为能够完成,而自动实施了上述行为; (2)犯罪在客观上不能完成,行 为人认为能够完成,而自动实施了上述行为。相反,犯罪在客观上能够完成,行为人却认为不能够完成; 或者犯罪在客观上不能完成,行为人也认为不能够完成,而停止犯罪行为的,不成立犯罪中止。 三、争议 问题:自动放弃能够重复实施的侵害行为是否成立犯罪中止? 争论:1、属犯罪未遂 2、属犯罪中止
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( 1)包括放弃实施已经开始的犯罪预备行为或者犯罪实行行

为。该种犯罪中止只能发生在犯罪预备阶段或犯罪实行行为终了之前。犯罪实行行为终了之后不存在放弃 实 施的犯罪,放弃的

2) 有效地防止犯罪结果的发生。 (1)

这种犯罪中停止发生在实行行为终了之后,犯罪结果出现之前。 (2)行为人必须采取措施防止犯罪结果放

3、取决于行为人对实行行为是否终了的认识,认为是终了者,属犯罪未遂;认为不是终了者, 属犯罪中止。 (教材观点) 观点:属犯罪中止 四、中止犯的刑事责任 《刑法》第 24 条第 2 款规定:对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减 轻处罚。 注意: 1、对中止犯的处罚分为两种情况。 2、条文中的“损害” ,不是指行为人实施直接故意犯罪所追求的危害结果,而是这种危害结果以 外的其他危害结果。 3、对中止犯的处罚,立法采取“必宽主义” 思考题:比较犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止在成立条件上的异同。 第六章 第一节 共同犯罪 共同犯罪概述 一、共同犯罪的概念 《刑法》第 25 条第 1 款规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二、共同犯罪的成立条件 (一)根据刑法规定,必须同时具备三个条件: 1、主体条件——二人以上 2、主观条件——共同的犯罪故意 3、客观条件——共同犯罪行为 (二)理解 1、关于主体 1)数量:二人以上,即不能少于二人,但可以多于二人。 2)此处的“人”包括自然人和单位。 3)二人以上的组合包括:自然人之间;单位之间;自然人和单位之间。 4)此处的“人”必须是具有相应刑事责任能力的自然人或者是刑法规定的 能够犯罪的单位。 注意: (1)一个已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人与未达到 刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力的人之间不成立共同犯罪。 (2)非身份犯与身份犯之间在一定条件下成立身份犯构成的特定 犯罪的共同犯罪。 2、关于共同的犯罪故意 1)含义:包括两方面意思,一是各共同犯罪人均有相同的犯罪故意:二 是共同犯罪人之间具有意思联络。 2)相同的犯罪故意是形成共同的犯罪故意的必要条件。 (1)各行为人都有犯罪故意; (2)各行为人的 犯罪故意是相同的,即均对同一罪名或同几种犯罪持有故意。这种相同仅是指在罪名的意义上相同。 (3) 相同的犯罪故意表现在认识因素和意志因素上的相同,但不要求在具体内容和形式上完全一致。 (应详细 分析) 3)具有相同犯罪故意的各行为人之间只有通过意思联络才能形成共同的犯罪故意。 (1)意思联络是指 各行为人以互相配合实施犯罪为目的而进行主观上的交流和沟通。其作用是统一、集中各行为人的犯罪意 图,形成共同的犯罪故意。 (2)意思联络的形式或者是明示或者是默示,方式多种多样。共同实行犯罪场 合下的意思联络与存在犯罪分工场合下的意思联络在形式上不同。 注意:各行为人之间互相告知或者单方告知自己的犯罪故意的内容,彼此或单方了解对方的犯罪
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意图,但并没有互相配合一起犯罪的意思,则不成立共同的犯罪故意。 4)掌握不成立共同犯罪故意的情形: (1)共同过失。 (2)一方是犯罪故意,另一方是犯罪过失。 (3) 犯罪故意相同,但彼此未进行意思联络。如同时犯(4)二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪。 (5) 在共同犯罪过程中,超出共同故意以外的犯罪。 (6)事前无通谋的窝藏、包庇行为以及窝赃、销赃行为 争议:片面的共同犯罪是否存在? 3、关于共同犯罪行为(客观方面) 1)含义:各共同犯罪人实施的是同一特定犯罪的行为。 2)共同犯罪行为的认定: (1)各行为人都在实施犯罪行为, (2)各行为人的犯罪行为之间是彼 此联系、相互配合的, (3)彼此的犯罪行为都属于同一特定的具体犯罪的构成要件的行为。 3)注意: (1)共同犯罪行为的形式多种多样:共同的作为;共同的不作为;作为与不作为的结 合。 (2)共同犯罪行为的分工表现为: 实行行为;组织行为;教唆行为;帮助行为。 (3)当共同犯罪是 结果犯并发生危害结果时,共同犯罪行为是作为一个整体而成为危害结果发生的原因。 总结:共同犯罪的共同性是犯罪故意的共同与犯罪行为的共同的统一,没有共同的犯罪故意就没有 共同犯罪,共同的犯罪行为是共同的犯罪故意的表现。 讨论:仅参与共谋而未参与犯罪的实行行为的是否成立共同犯罪? 第三节 共同犯罪的形式 二人以上共同犯罪的存在方式、结构框架或者共同犯罪人之间的结合形态。 二、共同犯罪形式的划分 (一)任意的共同犯罪和必要的共同犯罪 标准:共同犯罪能否任意形成 1、任意的共同犯罪——刑法分则规定单个人能够独自实施的犯罪而由二人以上共同故意而形 成的共同犯罪 2、必要的共同犯罪——刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪 (二)事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 标准:共同犯罪故意形成的时间 1、事前通谋的共同犯罪——各个共同犯罪人在着手实行犯罪之前已经形成共同犯罪故意的共 同犯罪 2、事前无通谋的共同犯罪——各共同犯罪人在着手实行犯罪时或者实行犯罪的过程中形成共 同犯罪故意的共同犯罪 (三)简单共同犯罪与复杂共同犯罪 标准:共同犯罪人之间有无分工 1、简单共同犯罪——二人以上共同故意实行犯罪的共同犯罪。 注意:1)简单共同犯罪的成立条件: (1)二人以上有共同实行的意思; (2)二人以上有共同实 行犯罪的事实。总之,各共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪是简单共同犯罪。 2)对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循的原则: (1)部分实行负全部结果责任原 则。 (2)区别对待原则。 (3)罪责自负原则。即各共同犯罪人只能对基于共同犯罪故意实施的犯罪行为 负责,而对他人超出共同犯罪故意实施的其他犯罪行为不承担责任。 2、复杂共同犯罪——各共同犯罪人之间存在不同分工的共同犯罪。 分工:组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。 (四)一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪 标准:共同犯罪有无组织形式 1、一般的共同犯罪——共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪 注意:特点是: (1)二人即可构成; (2)共同犯罪人之间的勾结是临时性的; (3)共同犯罪
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一、共同犯罪形式的概念

人之间没有组织性。 2、特殊的共同犯罪——又称有组织的共同犯罪,指各共同犯罪人建立起组织形式的共同犯罪。 注意:犯罪集团 1)概念: 《刑法》第 26 条第 2 款规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织, 是犯罪集团。 2)犯罪集团的成立条件: (1)共同犯罪人在三人以上,即必须是三名以上达到刑事责任年龄、 具备刑事责任能力的人才能构成犯罪集团。 (2)为共同实施犯罪而组成。 (3)成立了较为固定的犯罪 组织。即其内部成员之间存在领导与被领导的关系。按组织的严密程度,犯罪集团可分为黑社会组织、黑 社会性质的组织与普通犯罪集团。 第四节 一、概述 1、共犯人的分类,是指按照一定标准将共同犯罪人区分为各种不同的类型。 2、标准: 1)分工标准: (1)二分法,正犯与从犯。 (2)三分法,正犯、教唆犯与从犯;实行犯、教唆犯与 帮助犯。 (3)四分法,实行犯、组织犯、教唆犯 与帮组 犯。 2)作用标准:主犯与从犯 3、我国刑法采取的标准主要是作用分类法兼采分工分类法。分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。 二、我国刑法中各共犯人的特征及其刑事责任 (一)主犯 1、概念 《刑法》 第 26 条第 1 款规定: 组织、 领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的, 是主犯。主犯包括: (1)组织、领导犯罪集团进行犯罪的犯罪分子; (2)在共同犯罪中起主要作用的犯 罪分子。 2、犯罪集团的首要分子。 (1)以犯罪集团的存在为前提条件; (2)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动。 3、犯罪集团首要分子以外的主犯。包括: 要作用的犯罪分子。 注意:对聚众性犯罪中的主犯的认定要注意,刑法规定的聚众犯罪有三种情况,第一,参与者均构成犯 罪。第二,聚众者和积极参加者构成犯罪,一般参加者不构成犯罪。第三,只有聚众者即首要分子才能构 成犯罪,其他参加者不构成犯罪。 4、主犯的刑事责任 1)犯罪集团首要分子的刑事责任。 《刑法》规定,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团 所犯的全部罪行处罚。 2)犯罪集团首要分子以外的主犯的刑事责任。 《刑法》规定, “按照其所参与的或者组织、指挥的 全部犯罪处罚。 (二)从犯 1、概念 〈刑法〉第 27 条第 1 款规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 2、范围 1)在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。包括: (1)起次要作用的实行犯; (2)起次要作用的教 唆犯。 2)在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。这类从犯不是实行犯而是帮助犯。 3、刑事责任
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共犯人的分类及其刑事责任

(1)犯罪集团的骨干分子; (2)聚众共同犯罪中的首

要分子以及其他在聚众性共同犯罪中起主要作用的犯罪分子; (3)聚众犯罪以外的一般共同犯罪中起主

〈刑法〉规定,对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。 (三)胁从犯 1、概念 胁从犯是被胁迫参加犯罪的人,即在他人的威胁下并非完全自愿地参加共同犯罪,且在共同犯罪 中起较小作用的共同犯罪人。 2、认定:被胁迫参加共同犯罪的人不一定就是胁从犯。对胁从犯应从两方面认定:一是参加共同 犯罪是被胁迫的,二是参加共同犯罪后,在犯罪中所起作用较小。如果起主要作用或次要作用则不能认定 为胁从犯。 讨论:胁从犯与从犯的区别。 3、刑事责任 〈刑法规定,对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。这里的情 节包括两个方面:一是行为人被胁迫的程度;二是行为人在共同犯罪中所其的作用。 (四)教唆犯 1、概念 教唆犯是指故意唆使他人犯罪的人 2、特征: 1)主观上具有教唆他人犯罪的故意;2)客观上实施了教唆他人犯罪的行为;3)被教 唆的对象是具有刑事责任能力且没有犯罪意图的人。 3、认定:1)对教唆犯,一般按其教唆的罪定罪,不能定教唆罪。2)教唆行 行为已被刑法分则规定为某个特定的犯罪时,对行为人按分则条文规定的罪名定罪,不能认定为教唆犯。 3)被教唆的人没有犯被教唆的罪,对教唆者按其所教唆的犯罪定罪,此种情形下,教唆者单独构成犯罪。 教唆犯不是共同犯罪意义上的共犯,而是单独的教唆犯。 4)教唆的犯罪为特定犯罪,但被教唆者却 没有实施被教唆的犯罪而实施了其他的犯罪,对教唆者按其所教唆的犯罪定罪。教唆者是单独的教唆犯。 但是,如果被教唆的人所实施的犯罪与被教唆的犯罪具有重合关系,那么,按照“部分犯罪共同说” ,教 唆者与被教唆的人在被教唆的犯罪的范围内成立共犯关系。 5)教唆的犯罪是任意性的,被教唆的人 6)教唆的犯罪是选 实施了其中一个或者几个犯罪,对教唆者按照实施的犯罪定罪。成立共犯关系。 处罚。教唆者与被教唆的人在在该重罪范围内成立共犯关系。不能定数罪。 4、刑事责任 1) 对于共犯中的教唆犯, 即 “教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ” 对于单独教唆犯,即“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚” 2) 3)

择性的且是择一的,但被教唆者却实施了两个或两个以上的犯罪,对教唆者应按其中的重罪定罪,并从重

教唆不满 18 周岁的人犯罪的,应当从重处罚。讨论:下列情形是否适用此规定?(1)教唆不满 14 周岁 的人实施犯罪; (2)教唆已满 14 不满 16 的人实施《刑法》第 17 条第 2 款规定的犯罪; (3)教唆(2)中 的人实施规定的犯罪以外的犯罪。 (4)被教唆的人(不满 18 周岁)没有被教唆的罪。 问题:被教唆的人是不具有刑事责任能力的未成年人时,或者当具有刑事责任能力的未成年人没 有犯被教唆的罪时,对教唆者是否从重处罚? 第七章 罪数 第一节 罪数概述 一、区分罪数的意义 1、罪数——犯罪的个数,包括一罪和数罪。 2、罪数讨论的问题是:同一个行为人的犯罪行为在刑法上构成多少个罪 ,对行为人是定一个罪 还是 定数个罪。注意, (1)同一个行为人包括单独犯罪的行为人与共同犯罪的行为人; (2)同一个行为人的行 为已经构成犯罪,犯罪事实已经发生并已确定。 3、意义 1)准确定罪;2)恰当量刑;3)正确适用刑法上一些重要制度;4)刑事诉讼程序的顺利进行。 二、区分罪数的标准
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(一)外国学说 1、行为标准说—— 以行为的个数为标准。该说又分为(1)自然行为说:对行为从自然的意义上理解, 人的一个动作或举动就是一个行为。 (2)法律行为说:依照法律的观念来认定行为,数个举动可能就是一 个行为。 2、法益(结果)标准说——以行为侵犯法益或者造成危害结果的数量为标准。侵犯一个法益或发生一个 结果的,是一罪;侵犯数个法益或发生数个结果的,是数罪。 3、犯意标准说——以犯罪意思为标准。行为人基于一个犯罪意思实施犯罪的,是一罪;基于数个犯罪意 思实施犯罪的,是数罪。 4、构成要件标准说——以构成要件为标准。行为一次符合构成要件的,是一罪;数次符合构成要件的, 为数罪。注意,此处的“构成要件”在大陆法系的理论 中仅是犯罪成立的条件之一,行为成立犯罪要同时具备构成要件符合性、违法 (二)我国刑法学界的观点 通说认为应当以犯罪构成为区分的标准,即行为所符合或具备的犯罪构成个数,是区分一罪与数 罪的标准。理由是: 1、在罪数问题上贯彻了罪刑法定原则 2、在罪数问题上贯彻了主客观相统一的原则 3、在罪数问题上贯彻了犯罪构成理论 三、罪数的类型 1、罪数的类型:一罪与数罪。 2、一罪的范围与种类 1)通说认为一罪有三类: (1)实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯与结果加重犯; (2)法定的一罪,包括结合犯与惯犯 (3)处断的一罪,包括连续犯、牵连犯和吸收犯 2)教材的观点 一罪分为(1)单纯一罪 (2)复杂一罪:包括实质一罪、法定一罪和处断一罪。 第二节 一、继续犯 (一)概念 又称持续犯,是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了,犯罪行为与不法状 态同时处于继续状态的犯罪。 (二)特征 1、必须只有一个犯罪行为。 2、必须是持续地作用于同一对象。 3、必须是犯罪行为与不法状态同时继续。 4、必须是从着手实行时起到行为终了时止继续了一定时间。 注意:以上四个特征只有同时具备,才能构成继续犯。 (三)继续犯与类似情况的区别 1、与状态犯的区别 状态犯——犯罪既遂后,其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。 2、与即成犯的区别 即成犯——犯罪行为实行终了,犯罪即告完成的犯罪形态。 3、与接续犯的区别
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性和有责性三个条件。

实质的一罪

接续犯——行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的形态。如 行为人意图杀死被害人,每次下少量毒药,经多次下毒后致被害人死亡。数次下毒的行为实际上是一个行 为。 (四)处罚原则 以一罪论处,不实行数罪并罚。 二、想象竞合犯 (一)概念 又称想象的数罪或观念的竞合,是指一个行为同时触犯数个罪名的犯罪形态。 (二)特征 1、行为人只实施了一个行为。注意:一个行为是指在社会生活的意义上被评价为一个行为。或者 是一个故意行为;或者是一个过失行为;也可能是实施一个行为但主观 上既有故意同时存在过失。 2、一个行为触犯了数个罪名。即一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成, 触犯了不同的罪名。 (三)处罚原则: “从一重处断 ” ,不实行数罪并罚。 (四)想象竞合犯与法规竞合的区别 1、法规竞合——行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范, 但只适用其中一个刑法规范的情况。 注意: (1)实施一个犯罪行为,指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。 (2)数个刑法规范:是同一法律中的不同条款或者是不同法律中的条款。 (3)不同的刑法规范规定了不同的犯罪构成, (4)犯罪行为在形式上均符合数个犯罪构成, (5)数个犯罪构成之间具有包容关系,即一个犯罪构成在法律上被另一个犯 罪构成所包括。因此, 实质上只是符合一个犯罪构成。 2、法规竞合适用法律的原则 (1)特别法优于普通法 (2)重法优于轻法 3、想象竞合犯与法规竞合的区别 (1)法规竞合时的一个行为,只是出于一个罪过,并且是产生一个结果;想象竞合犯中的一个行 为,往往是数个罪过和数个结果。 (2)法规竞合的原因产生于法律的规定,即法律条文在内容上 (3)法规竞合时,犯罪构成之间存 (4)法律适用 存在包容关系;想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征所导致。

在包容关系;想象竞合犯中,数个罪名的法条之间不存在犯罪构成上的包容关系。 中只能适用一个法规,按上述原则解决 三、结果加重犯 (一)概念 (二)特征

原则不同。想象竞合犯中竟合的数法规均可适用于该行为,其法律适用按“从一重处断”解决。法规竞合

指实施基本犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成要件以外的重结果,因而刑法规定加

重刑罚的犯罪形态。 1、实施了基本犯罪行为。教材观点认为以危害结果为犯罪构成要件的犯罪、不以危害结果为犯罪 构成要件的犯罪、故意犯罪和过失犯罪均存在结果加重犯。 2、产生了基本犯罪构成以外的重结果。重结果与基本犯罪行为之间有因果关系 讨论:对行为人对重结果的罪过形式有争论。教材观点认为,应根据具体犯罪确定,认为有的结果 加重犯,行为人对重结果只能是过失,如故意伤害致人死亡;有的既可以是故意,也可以是过失,如强奸 致人重伤。
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3、刑法就严重结果规定加重法定刑。否则就不是。如刑讯逼供致人伤残、死亡的,以故意伤害罪、 故意杀人罪定罪处罚。 (三)结果加重犯的罪名确定与处罚原则 1、结果加重犯是一罪,仍按基本犯罪的罪名定罪 2、依照刑法的规定,在较重的法定刑幅度内量刑 第三节 法定的一罪 一、结合犯 (一)概念 罪类型。 (二)特征 1、结合犯所结合的数罪,原为刑法规定的数个独立犯罪。 2、结合犯是将数个独立的犯罪,结合而成为另一个独立的新罪。 3、数个独立的犯罪结合而成一个独立的新罪,是基于刑法的明文规定。 例:日本刑法规定的强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪的结合犯。 (三)处罚原则 结合犯本身就是一个独立犯罪,按刑法规定的法定刑处罚。 注意:我国刑法没有结合犯的规定。 二、集合犯 (一)概念 (二)特征 1、必须以行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。如非法行医罪。 2、通常实施了数个性质相同的犯罪行为。 3、必须是刑法规定的。 (三)种类 1、常业犯——行为人意图实施多次性质相同的犯罪行为,而法律也规定以反复多次实施 同种犯罪行 为为构成要件的犯罪。就是说,实施一次行为的,还不能成立犯罪,只有反复多次时时性质相同的行为, 才能构成该罪。如赌博罪。 2、营业犯——意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。就是说,只要是意图以反复实施某种犯罪为 业,即便实际上只实施了一次犯罪行为,同样构成本罪。 (四)集合犯与继续犯和连续犯的区别 1、与继续犯的区别:集合犯有数个性质相同的犯罪行为组成,且行为之间存在间隔,属数行为因法 律的规定而成立一罪;继续犯是单一行为处于不见断的持续之中,属一行为而成立实质的一罪。 2、与连续犯的区别:集合犯是数个性质相同的行为因刑法的规定而构成一罪,属法定的一罪;连续 犯则表现为连续实施的数个性质相同的行为均独立成罪,属于实为数罪而只是作为一罪处理。 (五)处罚原则 第四节 属法定一罪,在刑法规定的法定刑幅度内量刑。 指行为人以犯不定次数的同种犯罪为目的,实施了数个性质相同的犯罪行为,刑法却 规定作为一罪论处的犯罪形态。 指数个各自独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合而成为另一个独立的新罪的犯

处断的一罪 指基于同一或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的独立成罪的数个行为,触犯同

一、连续犯 (一)概念 一罪名的情况。 (二)特征 1、必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。即(1)不能是一个行为,而是数个行为; (2)每个 行为都独立成罪; (3)犯罪性质相同
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2、必须是数个行为基于同一的或者概括的犯罪故意。 (1)同一的犯罪故意,指行为人预计实施数 次同种犯罪的故意,每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容中。 (2)概括的犯罪故意,指 尽管每次实施的具体犯罪并非都明确地包含在行为人的故意内容中,但他概括地具有实施数次同一犯罪的 故意 3、性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。表现为,数个行为的性质相同、手段类似和 时间上前后具有连贯性。 4、数个行为必须触犯同一罪名(具体罪名) 。认为,只要能为 同一具体罪名所涵盖,即便数行为 各自呈现为不同的形态或具有不同的情节,都为触犯同一罪名。 (三)处罚原则 1、刑法规定只有一个量刑档次,或者虽有两个量刑档次但无加重犯的量刑档次的,应按一个罪名 从重处罚。前者如拐骗儿童罪,后者如故意杀人罪 2、刑法对多次实施某种犯罪明文规定了重于基本犯的量刑档次的,应对符合这种情况的连续犯, 依照该加重犯的量刑档次处罚。如多次抢劫的 3、刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定相应的量刑档次的,但对“情节严重”或“情节特 别严重”的情形分别规定了不同的量刑档次的,依照相对应的量刑档次处罚。如多次抢夺的 二、牵连犯 (一)概念 为了一定的目的实施某种犯罪,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。 为 盗窃枪支防身,盗窃枪 例:以伪造国家机关公文的方法(方法行为)骗取公私财物(目的行为) ; 支(原因行为)后,伪造持枪证(结果行为)的。 (二)特征 1、以实施一个犯罪为目的。教材认为,目的行为是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施本罪,其方法 行为或结果行为又构成了另一个独立的犯罪,即他罪。 2、具有数个(两个以上)行为。数个行为之间的关系表现为: (1)目的行为与方法行为(或称手 段行为)的关系: (2)原因行为与 结果行为的关系。 3、数个行为之间具有牵连关系。应从主客观两方面考察数行为之间有无牵连关系,即行为人在主观上有 牵连的意思,数行为之间在客观上具有通常的目的与方法或原因与结果的关系。 4、牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。触犯同一罪名的不构成牵连犯。 (三)处罚原则 理论上的主张是“从一重处断” ,不实行数罪并罚。 注意:我国刑法分则规定对某些具体犯罪的牵连犯有特别规定: (1)从一重罪处断; (2)从一重 罪后再从重处罚; (3)有独立的法定刑; (4)数罪并罚 三、吸收犯 (一)概念 (二)特征 1、必须具有数个犯罪行为。 2、数个行为之间必须具有吸收关系。 注意: 1)吸收——一个行为包容其他行为,只成立一个行为构成的犯罪,其他行为构成的 犯罪失去存在的意义,不再定罪。 2)吸收的原因—这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程,彼此 之间存在密切关系,表现为前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段;后一犯罪行为可能是前一 犯罪行为发展的自然结果;或者具有其他密切关系。 3)吸收关系有三种: (1)重行为吸收轻行为; (2)实行行为吸收预备行为; (3)主行为吸收从 行为。主行为和从行为,是根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用或分工来区分,如先教唆他人犯罪,后又 帮助他人犯罪,教唆行为吸收帮助行为。
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指数个犯罪行为,其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为,仅成立吸收的犯罪行为一

个罪名的犯罪形态。

(三)处罚原则

按吸收行为所构成的犯罪处罚,不实行数罪并罚。

判断 题:哪些是牵连犯?哪些是吸收犯? 入室盗窃。将盗窃的赃物藏匿。伪造信用卡后用信用卡骗取财物。伪造国家机关公文后用之骗 取财物。将盗窃的枪支藏匿。为抢劫而盗窃枪支,后持枪抢劫。 入室准备盗窃,又改变意图,将主人强 奸。 讨论题:如何区分牵连犯与吸收犯? 第八章 刑事责任 第一节 刑事责任概述 一、概念与特征 (一)存在争论的概念 1、我国刑法学界的观点 1)法律责任说——是国家司法机关依照法律规定,根据犯罪行为以及能说明犯罪的社会危害性的 事实,强制犯罪人负担的法律责任。 2)法律后果说——是依照刑事法律规定,行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。 3)否定评价说(责难说、谴责说)——是犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的 司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。 4)刑事义务说——是犯罪人因其犯罪行为向国家承担的、体现国家最强烈的否定评价的惩罚义 务。 5)刑事负担说——是国家为维持自身的生存条件,在清算触犯刑律的行为时,运用国家暴力, 强迫行为人承受的刑事上的负担。 2、教材的观点 刑事责任——犯罪人因刑事法律的规定而应当为其实施的犯罪行为所承受的代表国家的司法机关以 刑事处罚、非刑罚的处理或者单纯宣告有罪的方式对其行为进行否定评价的负担。 3、比较评价(讨论) “责任”一词的意义 法律责任的意义、构成条件 刑事责任在刑法中的规定 在刑法理论上,刑事责任一词在两种意义上使用, (1)是犯罪成立的一个条件,如大陆法系的 犯罪成立理论:构成要件符合性、违法性和有责性。 “没有责任就没有犯罪” (2)是犯罪的法律后果。 “没 有犯罪就没有责任” 。 (二)特征 1、是刑事法律规定的一种应当承受的负担。 2、因犯罪行为而产生,没有犯罪就没有刑事责任。 3、刑事责任以刑事处罚、非刑罚方法的处理或单纯否定性法律评价为内容。 4、刑事责任只能由犯罪者本人承担。罪责自负,反对株连。 5、刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪者承担。 注意:应在一定的社会关系中理解刑事责任。刑事责任本身就是一定社会关系的反映 ,是因犯罪行 为的发生而在犯罪人与国家之间形成 的一种关系。刑事责任关系的构成要素有:责任的追究者;责任的 承担者;承担责任的事由(依据和事实) ;责任的内容。 问题: “应当负刑事责任”与“应当追究刑事责任”的表述有什么联系与区别? 二、刑事责任的地位和功能 (一)刑事责任的地位 1、在刑法中的地位:从刑法的规定看,应该是基本范畴、不可替代。但在刑法的具体规范中未得 到充分反映,有些表述不科学。
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2、在刑法理论上的地位——观点不一 1)基础理论说(以张智辉为代表) 。认为犯罪论、刑罚论和罪刑各论是刑事责任理论的具体化。 在刑法学体系的安排上应将刑事责任作为刑法学的基本理论而臵于犯罪论之前 2)罪、责平行说(以张明楷为代表) 。认为刑事责任与犯罪相对应,二者联系直接即犯罪是刑事 责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果。刑罚只是实现刑事责任的主要方式,但不是唯一方式,还有刑 罚以外的方式。因此,刑罚只是刑事责任的下位概念。应按犯罪论——刑事责任论的思路建立刑法学的体 系。 3)罪、责、刑平行说(通说) 。认为犯罪、刑事责任与刑罚是是各自独立而又互相联系的三个范 畴。刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的纽带。刑事责任是犯罪的法律后果,又是刑罚的前提。刑罚是实现 刑事责任的基本方式。因此,应按犯罪论—刑事责任论—刑罚论的框架构建刑法学体系。 3、教材认同通说的观点。 论证思路:一方面强调刑法的规定,认为不能脱离刑法的规定,强调刑事 责任的独立性,同时又指出刑罚在刑法规定中具有很大比重,不能把刑罚在刑法学中的地位降到与刑法 不想适应的地位。另一方面从理论上,论述了犯罪、刑事责任与刑罚的各自独立性及其相互关系,意在指 出犯罪、刑事责任与刑罚作为三个基本范畴的独立地位,特别强调刑罚是刑事责任的主要实现方式,因此 不宜把刑罚作为刑事责任的下位概念。 注意:刑事责任与犯罪的关系: (1)有罪必有责,无罪必无责; ( 2) “罪量”决定“责量” 。 刑事责任与刑罚的关系: (1)性质不同,刑事责任是一种法律责任,刑罚是一种强制方法。 (2)内容不同。 (4)有责未必有罚。 (二)刑事责任的功能 1、在刑事立法方面,刑事责任是衡量对行为 是否规定为犯罪和如何配臵刑罚的依据。 2、在刑事司法方面,刑事责任是审判机关决定是否适用刑罚和如何适用刑罚的标准。 思考题:找出刑法中有关规定刑事责任的条文,分析刑事责任的含义,刑事责任在刑法中的地位,刑 事责任与犯罪、刑罚的关系。 第二节 刑事责任的根据 刑事责任的根据要从根本上回答这样一个问题:国家为什么、有什么理由追究一个人的刑事责任? 或者说,一个人为什么要承担或必须承担一定的刑事责任? 一、纷纭的学说 1、犯罪构成唯一根据说 3、犯罪(行为)说 5、哲学和法学根据说 教材认同哲学和法学根据说 二、刑事责任的哲学根据与法学根据 (一)哲学根据——人有意志自由吗?犯罪是人选择的吗? 1、刑事古典学派的道义责任论——人是具有自由意志的主体,凡是达到一定年龄的人,除精神不 健全者外,都有根据理性而行动的自由,对于人世间的一切是非善恶,他都有充分选择的自由。绝对理性 要求 他从善避恶。如果他基于自由意志的决定,实施了违反道德义务的犯罪行为,就应该受到道义的非 难而承担刑事责任 2、刑事实证学派的社会责任论——人的意志和行为是基于人的自然本性和社会环境的内外因素决定 的,所以,人的意志并不自由。犯罪是人的反社会性格即人身危险性的外部表现,是对社会利益的侵害。 为了防止社会不被犯罪毁灭,必须追究犯罪人的刑事责任,即防卫社会是刑事责任存在的价值。 3、马克思主义刑法学的相对意志自由论——人有意识、有意志自由。但是,人的意识和意志自由要 受到人所生存的社会物质生活条件的制约,不是绝对自由的。然而,人又具有能动性,能够借助于对事物
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、 (3)无责无罚。 (5) “责量”决定“罚量” 。

2、罪过说 4、社会危害性说

的认识而选择自己的行为。一个人在是否实施犯罪行为时,如果是可以选择的,他就应当对自己选择的犯 罪行为承担刑事责任。 思考题:人有绝对的意志自由是否就意味者人的责任也是绝对的? 相对意志自由论是否是说,人在意志不自由的状态下,即就是对社会造成危害,也不应该 让他承担责任? (二)法学根据 1、确定刑事责任存在的根据 (1)刑事责任的设定(实质)根据——犯罪的严重社会危害性。此根据从刑事责任与国家、社会的 现实关系方面,寻找刑事责任存在的必要性和正当性。没有严重的社会危害性就没有刑事责任。 “无害无 责” (2)刑事责任的法律根据——刑法规定的犯罪构成。 “无法无责” (3)确定刑事责任的事实根据——行为人实施符合具体犯罪构成的实际行为。 “没有行为就没有责任” 2、确定刑事责任程度的根据——主要由符合具体犯罪构成的犯罪事实决定,但犯罪构成以外的因素 对刑事责任的程度也具有决定作用。这些因素是那些对行为成立犯罪不起决定作用,但能够反映行为的社 会危害性程度和犯罪人人身危险性的事实。 第三节 刑事责任的发展阶段与解决方式 一、发展阶段 (一)产生阶段——犯罪人什么时候开始就应负刑事责任? 教材观点:开始于犯罪行为实施之时,终于公安、司法机关立案之日。 (二)确认阶段 教材观点:自立案侦查时起,到法院作出有罪判决生效时止。 (三)实现阶段 教材观点:自法院的有罪判决生效时起,到判决所确定的刑罚和非刑罚的刑事制裁措施等执行完毕 时止。 注意:刑事责任的变更,如减刑,不是改变原确定的刑事责任的性质,而是对刑事责任程度的变更。 争论:刑事责任的终结的含义,应否包含刑事责任的消灭? 观点:刑事责任的终结应指刑事责任实现后的状态。刑事责任的消灭是指应该承担或应该追究刑事责 任,由于出现了法定事由,而使刑事责任处于无法追究或不能追究的状态。 二、刑事责任的解决方式 (一)刑事责任的实现方式 1、刑事责任的实现方式——国家制裁犯罪人的或者犯罪人承担制裁的方法,即刑法规定的、以犯 罪为前提的、由犯罪人具体承担的法律后果。 2、有两种方式: (1)定罪判刑方式; (2)定罪免刑方式 (二)刑事责任的其他解决方式 1、消灭处理方式。如超过追诉时效,犯罪行为人死亡,被赦免 2、转移处理方式。如通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人犯罪的刑事责任。 注意:教材认为其他解决方式实际上没有追究刑事责任。 第九章 刑罚概说 第一节 刑罚的概念 一、刑罚的定义及其特点 (一)定义——刑罚是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的以限制或剥夺其一定权益为内 容的强制性制裁方法。 (二)特点 1、刑罚的属性——刑罚本身是什么?刑罚的本性是什么?
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刑罚以限制或剥夺犯罪人的权益为内容, 是对犯罪人的惩罚。 这种惩罚使得犯罪人承受强烈的痛苦。 惩罚是刑罚的本性,没有惩罚就没有刑罚。 在不同的时代,刑罚的惩罚性质都没有改变,改变的只是惩罚的方法、方式与惩罚的痛苦性程度。 并且,人们对刑罚的惩罚性或痛苦性的看法和感受是不同的,人们的刑罚观念与人们所处的社会经济文化 发展的水平相适应,与一定时代如何对待“人”即如何认识人的价值有关。 刑罚不能不是痛苦的,但是,无论如何,刑罚不能是残酷的。残酷的刑罚实际上把人当成了动物, 以对待动物的方式对待人,结果使得刑罚本身也变成了一种罪恶。刑罚的施行应该按照人的方式进行,刑 罚应该是人道的。但是,无论如何,刑罚不能是仁慈的。如果施行刑罚的结果,使犯罪人没有痛苦的感觉, 相反是在享受犯罪所给他的好处,那么,这样的刑罚无异于在鼓励人们犯罪。 2、刑罚的社会政治内容——刑罚存在的社会意义是什么? 刑罚的社会政治内容主要取决于国家的性质。服务于国家的社会统治是刑罚的使命。刑罚是一种工 具。 3、刑罚的法律特征——刑罚的依据是什么? 刑罚是刑法明文规定的;刑罚的适用和执行必须严格地遵循法律的规定。 注意:只能把那些在刑法中被明确赋予“刑罚”名称的强制制裁方法称之为刑罚。 4、刑罚的目的性——制定和适用刑罚就是为了惩罚犯罪人吗? 思考:刑罚适用的对象是过去实施了犯罪行为的人,惩罚一个在过去实施了犯罪行为的人,并不能 使遭受犯罪侵害的利益得以恢复,反而使这个人遭受刑罚带给他的痛苦。这样的结果对社会来说是得不偿 失的,社会受到了双重损害:犯罪给他人带来不幸;刑罚给犯罪人带来不幸。社会为什么还能接受或容忍 这样的结果呢? 注意:区分刑罚的属性(本质)与刑罚的目的。 二、刑罚与犯罪的关系 (一)对立关系 1、站在国家的立场。犯罪侵害了合法权益,危害了统治秩序;刑罚是保护合法权益的武器,是国家 维护社会统治的工具。 (二)同一关系 1、起源相同;2、相互依存;3、命运相同。 三、与其他法律制裁方法的区别 1、适用根据不同;2、适用机关不同;3、适用对象不同; 4、严厉程度不同;5、法律后果不同。 第二节 一、概念 指国家制定、适用、执行刑罚的目的,即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具 体适用和执行预期实现的效果。 注意:刑罚的目的存在于制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚的环节中。 二、刑罚的目的是刑罚论的核心问题 (一)关于刑罚的目的的争论 1、西方学者的观点 1)报应刑论——有犯罪就有刑罚,刑罚的目的就是对犯罪人的惩罚,把刑罚的痛苦施加于犯罪人身上, 使正义得以实现。分支学说有: (1)同害报应论—— 即犯罪人实施怎样的犯罪,就应对犯罪人施加与犯罪等量的刑罚,如以牙还牙。 (2)神意报应论——犯罪违反神意。刑罚是按照神的旨意而对犯罪人的报应。 (3)道义报应论——犯罪违反了道德。刑罚是根据道德观念对犯罪人的报应。刑罚必须与犯罪人所为的 罪恶相适应。
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2、站在犯罪人的立场。犯罪使犯罪人的需要和利益得到满足,却使他人遭受

痛苦;刑罚使得犯罪人因被限制或被剥夺权益而遭受痛苦,却使得受害人和社会感到欣慰。

刑罚的目的

(4)法律报应论——正义的根据在于法律。犯罪违反了法律,刑罚按照法律的要求对犯罪的报应。 2)目的刑论——刑罚的意义在于通过对犯罪人的惩罚预防犯罪,保卫社会。而不是惩罚犯罪人。分支学 说有: (1)一般预防和特殊预防论——“阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙” (贝卡利亚) (2)一般预防论——预防社会上一般人犯罪的发生。 “杀鸡给猴看” (3)特别预防论——不是预防社会上一般人犯罪,而是预防犯罪人再犯罪 (4)教育刑论——认为犯罪不是犯罪人自由意志的选择,也没有天生犯罪人。犯罪是不良社会环 境的产物。犯罪人也是受害者。因此,国家不应惩罚犯罪人,而应当用刑罚来教育改造犯罪人,使他们尽 快回归社会。因此,矫正、教育、改造犯罪人,以保卫社会,才是刑罚的目的。 2、我国刑法学者的观点 1)惩罚说。 2)改造说。3)预防说。4)双重目的说(惩罚+改造) 。 5)多目的说。6)预防和消灭犯罪说。7)根本目的与直接目的。 教材认同预防说。 (二)刑法目的决定和制约着刑罚的其他全部问题 1、目的不同,刑罚的事实根据就不同。如预防论以犯罪的客观危害和犯罪人的罪过即人身危险性作 为刑罚适用的根据;神意报应则强调行为的客观危害结果是适用刑罚的根据。 2、刑罚目的决定着刑罚承担者的范围。动物或人;部分人或所有人。 3、刑罚种类的选择与刑罚体系的安排取决于刑罚目的。 4、对犯罪人科处刑罚时应当以什么为尺度或标准,取决于对刑罚目的的认识。 如,报应刑 认为刑罚只是对已然之罪的惩罚,犯罪是适用刑罚的尺子,刑罚的程度不能超过犯罪的恶害程度。因此, 犯罪在客观上造成的危害结果决定刑罚的轻重,而犯罪人的罪过大小、人身危险性的大小则对量刑少有影 响。 一般预防论认为刑罚不是报应已然之罪的手段,而是对未然之罪的预防。因此。适用刑罚时, 要考虑能不能起到预防犯罪人再犯罪的作用,这样,犯罪人的罪过程度和人身危险性的大小就成为影响量 刑的主要因素。 5、刑罚的目的决定着刑罚的执行制度。 表现在, (1)决定刑罚执行制度的取舍。一般预防和特殊预防对待减刑、假释制度的态度是不 同的。 (2)制约刑罚的执行方式。残酷还是人道。 二、刑罚目的的内容 (一)特殊预防 1、概念——通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪 2、预防作用表现在 1)使受刑人不能再犯罪。将受刑人与社会隔离或剥夺其再犯罪条件。 2)使受刑人不敢再犯罪。受刑人因感受刑罚惩罚的痛苦而放弃犯罪的意念。 3)使受刑人不愿再犯罪。通过教育改造,悔过自新,走向新生。 3、特殊预防的方式 1)适用死刑,彻底剥夺再犯能力。 2)适用不同期限的自由刑,将受刑人与社会隔离。 3)适用无期徒刑,将受刑人与社会终生隔离。 4)适用财产刑, 5)适用剥夺政治权利 6)适用驱逐处境 4、特殊预防的实现 1)犯罪的人是能够被教育改造的。 2)预防再犯罪需要综合治理,刑罚虽不是万能的,却是不可替代的。
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3)要最大程度的发挥刑罚的特殊预防作用,应使刑罚的设臵、适用与执行满足公正、合理、人 道的要求。 (二)一般预防 1、概念——通过刑罚的制定与适用,威慑、儆诫其他人,预防他们走上犯罪道路。 2、一般预防的对象 1)危险分之;2)不稳定分之;3)犯罪被害人及其家属;4)其他社会成员 争论:一般公民是一般预防的对象吗? 3、一般预防的方式 教材观点:只能是通过对犯罪人适用刑罚这一客观事实,对其他社会成员产生心理影响的方式。问 题:刑罚被制定出来后,有没有一般预防的作用? 4、一般预防的实现——站在刑罚的角度 1)要注意刑罚的适当性(或称比例性) ,即刑罚的轻重应当与犯罪的轻重适应,包括刑事立法上的 罪责刑相适应和刑事审判中的罪责刑相适应。 罚惩罚才能被人们接受,才能发挥预防犯罪的作用。 刑罚的适当性反对重刑主义和轻刑主义。 2)要把刑罚的立法情况与刑罚的适用情况向社会公开。 3)在刑事司法活动中,要作到刑罚适用的及时性。 思考: (1)当看到他人因犯罪而受到审判,被关进监狱,你有什么想法? 假如你有一次犯罪的机会或 别人怂恿你去犯罪,你如何选择,你能抗拒犯罪的诱惑吗? 你如何说服自己或他人不要去犯罪? (2)重刑化或轻刑化的刑罚会给你留下什么印象?面对严酷的刑罚或轻缓的刑罚,你会有什么感受? 你 认为这样的刑罚是公正的吗? (3)我们要到哪里去寻找刑罚的公正性?有一般标准吗? (三)特殊预防与一般预防的关系 教材观点: 1、从应然的角度看, 特殊预防与一般预防是刑罚目的的基本内容。两者是紧密结合、相辅相成的,没有 特殊预防的方式,一般预防很难实现;不考虑一般预防,预防犯罪的效果也无法达到。 2、站 在实践的角度看,如何处理二者的关系需要研究。但原则是,在刑罚裁量工作中,既要考虑特殊预防的需 要,也要考虑一般预防的需要,不能片面的强调任何一方。同时又认为,特殊预防与一般预防是有主次的, 适用刑罚时,主要应考虑特殊预防的需要。 思考题: 杀鸡给猴看包含什么样的刑罚原理 第十章 刑罚的体系和种类 第一节 量刑概述 一、量刑的概念 1、概念——又称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯 罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。 2、特征 1)量刑主体——专属于法院。 2)量刑对象——经审判被认定实施了犯罪行为的人。 3)量刑基础——查明犯罪事实、认定犯罪性质。 4)量刑内容——裁量刑罚,包括实际判处刑罚和不判处刑罚两种情况。
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刑罚的适当性强调刑罚的设臵和适用应当是必要

的,刑罚对犯罪人所施加的惩罚是犯罪人应得的必然结果。只有这样,刑罚的惩罚才是公正的。公正的刑

5)量刑的性质——刑事审判活动。 二、量刑的原则 《刑法》第 5 条和第 61 条确定的原则是:以犯罪事实为根据,以刑法规定为准绳 (一)量刑必须以犯罪事实为根据 注意:这里的犯罪事实包括犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害 1、认真查清具体犯罪的构成事实。即把为具体犯罪构成所必须的四个方面要件的事实查清楚。 2、正确认定犯罪性质。犯罪行为具体构成什么罪,不能混同罪与罪的界限。 3、全面掌握犯罪情节。 注意:犯罪情节分为定罪情节和量刑情节。 (1)定罪情节属于具体犯罪构成的条件。定罪情节 本身就属于具体犯罪构成的事实,没有此情节,行为不构成犯罪。 (2)量刑情节是那些在具体行为已经构 成犯罪的前提下反映具体犯罪的社会性程度和犯罪人的人身危险性的各种事实情况。即量刑情节不影响犯 罪的性质,但影响人们对具体犯罪的社会危害性程度和犯罪人主观恶性与人身危险性的评价。 量刑情节与具体犯罪构成事实有联系又有区别。如用拳头将他人打成重伤的行为与用硫酸导致他人重 伤的行为,在具体犯罪构成事实上是一样的,但两种伤害行为各自所表现出来的情状是不同的,人们的评 价也会不同。为什么? 4、综合评价犯罪对于社会的危害程度。 注意:量刑与形势的关系。 解释“犯罪人的人身危险性”——再犯罪的可能性、能够改造的可能性。判断犯罪人人身危险性的 大小的因素主要有犯罪前的表现、犯罪的动机、原因、罪过形式、犯罪中的表现、犯罪后的表现等。 (二)量刑必须以刑法规定为准绳。 1、依法确定犯罪人应适用的刑种和刑度。 2、依照刑法关于量刑情节的适用原则裁量刑罚。 3、严格遵照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。 第二节 量刑情节

一、量刑情节的概念 1、概念——在某种行为已经构成犯罪的前提下,法院在对犯罪人量刑时应当考虑的,据以适用刑罚的 各种主客观事实情况。 2、特征 1)是表明行为的社会危害性程度以及行为人人身危险性程度的各种主客观事实 2)是法院 在对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的事实。 3)是选择法定刑与宣告刑的依据。 4)是对犯罪人落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。 注意:定罪情节与量刑情节的区别。 二、量刑情节的分类 (一)概述 1、法定情节与酌定情节。 (1)法定情节——刑法明文规定的在量刑时必须考虑的情节。存在于刑法总则和分则。 (2)酌定情节——刑法未作明文规定,法院根据刑事立法精神和刑事政策,结合司法审判经经验, ,在量 刑时酌情适用的情节 2、从宽情节与从严情节。 (1)从宽情节—对犯罪人的量刑结果具有有利影响的情节。包括从轻处罚的情节、减轻处罚的情节和免 除处罚的情节。 ( 2)从严情节——对犯罪人的量刑结果会产生不利影响的情节。有从重处罚的情节。 解释:从重处罚——在法定刑范围内选择较重的刑种或较长的刑期。
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从轻处罚——在法定刑范围内选择较轻的刑种或较短的刑期。 减轻处罚——在法定最低刑以下选择较轻的刑种或较短的刑期。 免除处罚——对犯罪人作有罪判决,但犯罪人没有受到任何具体刑罚的处罚 3、应当型情节与可以型情节。 (1)应当型情节——在量刑时,必须适用从而影响量刑结果的情节。 (2)可以型情节——刑法规定的,对量刑结果可能产生从宽影响的情节。 注意:根据刑法规定,应当刑情节有从宽的和从严的情节;可以型情节只是从宽类情节,没有从严 情节。 4、单功能情节与多功能情节。 (1)单功能情节——对量刑的结果只有一种可能性影响的情节。 (2)多功能情节——对量刑结果有二种以上可能性影响情节 (二)法定量刑情节 1、应当型情节。 单功能情节—— 1)应当免除处罚的情节。2)应当减轻处罚的情节。3)应当从重处罚的情节。 4)不适用死刑的情节。 多功能情节——1)应当减轻或者免除处罚的情节。2)应当从轻、减轻或者免除处罚的情节。3) 应当从轻或者减轻处罚的情节。 2、可以型情节。 单功能情节——1)可以免除处罚的情节。 多功能情节——1)可以免除或减轻处罚的情节。2)可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。3)可以 从轻或者减轻处罚的情节。 注意:没有单一的应当从轻或可以从轻处罚的情节。 (三)酌定量刑情节 1、犯罪手段。2、犯罪对象。3、犯罪造成的实际危害结果。4、犯罪的时空环境。5、犯罪的动机。 6、犯罪后的态度。7、犯罪人的一贯表现。8、特殊情况。 三、累犯 (一)概念 1、含义——因犯罪而受过一定刑罚处罚的犯罪人,刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯 一定之罪的情形。 2、累犯的两种含义 : (1)法定情节。 (2)犯罪的人。 3、累犯与再犯的区别——累犯是再犯,但再犯不一定是累犯。累犯的成立必须符合刑法规定的条件。 4、我国刑法把累犯分为一般累犯与特殊累犯。 (二)一般累犯 1、概念( 《刑法》第 65 条第 1 款的规定)——因故意犯罪被盼处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行 完毕或者赦免以后 5 年内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子。 2、成立条件(必须同时具备下列三个条件) 1)犯罪性质的要求——前罪与后罪都必须是故意犯罪。 2)适用刑罚的要求——前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。 3)时间要求——后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年内。 注意: (1)是指主刑即前罪的有期徒刑执行完毕,不包括附加刑。 (2)对于被假释的犯罪分子,假释期满,刑罚即执行完毕,如果在假释期满后的 5 年之内,又犯罪的, 可能构成累犯。 (3)对于被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,缓刑考验期满,没有发现应当撤消缓刑的情形,原判 的有期徒刑就不在执行(注意:不在执行意味着原判的有期徒刑没有执行) ,不是原判刑罚已经执行完毕。
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因此在缓刑期满后再犯罪的,不存在构成累犯的问题。 (三)特殊累犯 1、概念( 《刑法》第 66 条规定)——犯危害国家安全罪受过刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免后, 在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。 2、成立条件(必须同时具备下列三个条件) 1)前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。 2)前罪与后罪所判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。 3)必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。 (四)对累犯的处罚——应当从重处罚。 注意:从重处罚是相对的,在其他情况相同的前提下,对构成累犯的犯罪分子应该判处的刑罚要比 不构成累犯的犯罪分子的刑罚在刑种要重或在刑期上要长。 四、自首 (一)概念( 《刑法》第 67 条规定)——犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措 施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 自首分为两种:一般自首和特别自首。 (二)一般自首 1、概念——犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为 2、成立条件——必须同时具备:犯罪以后自动投案;如实供述自己罪行。 3、犯罪以后自动投案是成立自首的前提条件。 1)自动投案的含义——犯罪分子在犯罪以后、归案以前,出于本人意志而向有关机关或有关个人承 认自己实施了犯罪并主动将自己臵于有关机关的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,接受司法机关的审 查与裁判的行为。 2)自动投案的成立 (1)投案时间——犯罪以后,尚未归案之前。 (2)投案对象——司法机关,所在单位,城乡基层组织,有关负责人。 (3)投案方式——本人直接或以电信方式投案;委托他人代为投案;经亲友 规劝或陪同投案;被亲友送去投案。 (4)投案动机——不影响自动投案的成立。 (5)投案效果——犯罪嫌疑人必须自愿臵于司法控制之下。 4、如实供述自己的罪行是一般自首成立的关键条件 1)如实供述自己的罪行的含义——犯罪人自动投案后,如实交代自己所犯的全部罪行。 2)对如实交代自己罪行的理解 (1)供述的必须是犯罪事实。 (2)供述的必须是自己的犯罪事实。 (3) 供述必须如实。 注意: 1、不能把自动投案行为认为是自首行为。 2、自首是针对具体犯罪的自首。如实供述自己犯罪行为的范围决定成立自首的犯罪的范围。 1)单独犯罪情况下的自首——(1)犯一罪,全部交代,成立自首。否则,不成立。 (2)犯不同种的数罪, 全部交代,全案成立自首;交代部分犯罪的全部事实,在所交代的犯罪的范围内成立自首。 (3)犯同种数 罪,在所交代的犯罪的范围内成立自首。 2)共同犯罪情况下的自首——(1)如实供述自己和与自己共同实施犯罪的同案犯在共同犯罪中的犯罪事 实,成立自首。否则,不成立。 (2)主犯还应供述其所知的其他同案犯的共同犯罪事实,成立自首。否则, 不成立。 (三)特别自首
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1、概念——已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未 掌握的本人其他罪行的行为。 2、成立条件(必须同时具备下列条件) 1)主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。问题:被判处有期徒刑而宣告 缓刑的人是否符合? 2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。 注意: (1)对“本人其他罪行”的范围有争议。观点有:认为不包括与司法机关掌握的犯罪属 于同种性质的罪行,仅指不同性质的罪行。反对的观点认为应包括。 最高法的解释规定:如实供述不同种罪行的,以自首论。如实供述的是同种罪行的,可以酌情从轻处 罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。 (2) “还未掌握”包括:没有掌握犯罪事实;掌握了犯罪事实,但还没有发现犯罪嫌疑人。 (四)自首与坦白的区别 1、坦白——犯罪人被动归案后,如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。 2、特点: (1)被动归案,方式有:被司法机关采取强制措施归案;被传唤归案;被群众扭送 归案。 (2)如实交代被指控的罪行; (3)如实交代自己的罪行。 3、区别: (1)归案方式上; (2)交代罪行上; (3)交代态度上; (4)人身危险性上; ( 5) 情节类型上。 (五)自首的法律后果 《刑法》第 67 条第 1 款规定: “对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻 的,可以免除处罚。 ” 思考题: 1、在行政执法机关查处违法案件的过程中,如实交代自己的犯罪事实,有无成立自首的可能性? 2、在被群众扭送公安机关的途中,挣脱扭送,自己到公安机关交代犯罪事实,是否属于自首? 五、立功( 《刑法》第 68 条) 1、概念——犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等 情况的行为。 2、条件: (1)主体是犯罪人; (2)时间开始于犯罪预备行为终于刑罚执行完毕。 (3)内容应 当真实有效。 《刑法》规定了两种情形,最高法院《解释》还规定了三种情形。 注意:立功与自首的区别。犯罪人能否立功从而获得量刑上的从宽处罚,取决于:揭发检举的犯罪事 实或提供的案件线索必须是真实的;司法机关能够高效率的查处。 3、立功的种类 注意: 《刑法》规定的立功有两种:作为量刑情节的立功和作为减刑条件的立功( 《刑法》第 78 条) 作为量刑情节的立功可以分为:一般立功和重大立功 4、法律后果—(1)一般立功的,可以从轻或者减轻处罚。 (2)重大立功的,可以减轻或者免除处罚。 (3)犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚 第三节 量刑制度 一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度(略) 二、数罪并罚制度 (一)概念——人民法院对一人所犯数罪分别定罪量刑,并根据法律规定的原则和方法,决定应当执 行的刑罚。其特点是 : 1、前提条件:一人犯有数罪。数罪有同种数罪和异种数罪。属于“处断的一罪”如连续犯、牵连 犯和吸收犯不并罚。 2、时间条件:在刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪,有三种情况。 3、并罚的原则和方法依照刑法的规定。对数罪分别定罪量刑后,决定合并执行的刑罚。 (把对各罪
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判处的刑罚称为“宣告刑” ,合并执行的刑罚称为“执行刑” (二)数罪并罚的原则 1、外国刑法中的数罪并罚原则 并科原则;吸收原则;限制加重原则;折衷原则 2、我国刑法中的数罪并罚原则 根据《刑法》第 69 条的规定,以限制加重原则为主,兼采吸收原则和并科原则。有三种情况: (1)数刑中有死刑或无期徒刑的,采用吸收原则,只执行死刑或无期徒刑。 (2)数刑均属同种自由刑即均被判处有期徒刑、拘役或管制的,采取限制加重原则。即在总和刑期以下、 数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是,管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有 期徒刑最高不能超过二十年。 问题:当犯罪人被判处不同种自由刑时,如何并罚? 观点:吸收说;分别执行说;折抵说;比例并罚说。 赞同折抵说。 (3)数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。属并科原则,即主刑与附加刑并科。 (三)适用数罪并罚的不同情况 1、判决宣告前一人犯数罪的并罚。 问题:对同种数罪应否并罚? 争论:一罚说(按一罪从重或升格法定刑处罚) ;并罚说(法未限定仅对异种罪并罚) ;折衷说(以 执行的刑罚能否体现罪责刑相适应决定是否并罚) 。 观点:原则上不并罚,若刑罚较轻可并罚。 (结合分则分析) 2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。 《刑法》规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪 没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第 69 条的规定,决 定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。 特点:1)并罚的数罪均发生在判决宣告以前,数罪有同种数罪或不同种数罪。 2)漏罪是在刑罚执行过程中发现的。 3)已经执行的刑期要计算在新判决确定的刑期以内(先并后减) 情况:1)原判之罪为一罪,漏罪为一罪的并罚。 例:甲犯 A 罪被判 4 年,执行 2 年,又发现 B 罪被判 5 年。4+5=9;5—9:7; 继续执行的刑期。 2)原判之罪为一罪,漏罪为数罪的并罚。 例:甲犯 A 罪被判 4 年,执行 2 年后,又发现 B 罪被判 5 年,C 罪被判 6 年。如何并罚?观点一: 4+5+6=15;6—15:12;12—2=10。观点二:5+6=11;6—11:8;8+4=12;8—12:12;12—2=10。同意观 点一。 3)原判之罪为数罪,漏罪为一罪的并罚。 例:甲犯 A 罪被判 4 年,犯 B 罪被判 5 年,合并执行 8 年。执行 2 年后,发现 C 罪 2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。 《刑法》规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪 没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第 69 条的规定,决 定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。 特点:1)并罚的数罪均发生在判决宣告以前,数罪有同种数罪或不同种数罪。 2)漏罪是在刑罚执行过程中发现的。 3)已经执行的刑期要计算在新判决确定的刑期以内(先并后减) 情况:1)原判之罪为一罪,漏罪为一罪的并罚。 例:甲犯 A 罪被判 4 年,执行 2 年,又发现 B 罪被判 5 年。4+5=9;5—9:7;
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7—2=5。5 年是

7—2=5。5 年是

继续执行的刑期。 2)原判之罪为一罪,漏罪为数罪的并罚。 例:甲犯 A 罪被判 4 年,执行 2 年后,又发现 B 罪被判 5 年,C 罪被判 6 年。如何并罚?观点一: 4+5+6=15;6—15:12;12—2=10。观点二:5+6=11;6—11:8;8+4=12;8—12:12;12—2=10。同意观 点一。 3)原判之罪为数罪,漏罪为一罪的并罚。 例:甲犯 A 罪被判 4 年,犯 B 罪被判 5 年,合并执行 8 年。执行 2 年后,发现 C 罪 三、缓刑制度 (一)概念 1、缓刑制度介绍:刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉。 2、我国缓刑的概念——对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子,根据 其犯罪情节和 悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行;如 果犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤消缓刑的事由,原判刑罚就不再执行的一项制度。 3、刑法规定了两种缓刑:一般缓刑和战时缓刑。 4、缓刑与相关概念的区别 1)与免予刑事处罚的区别 2)与监外执行的区别 3)与死刑缓期执行的区别 (二)缓刑的适用条件 1、一般缓刑的适用条件( 《刑法》第 72 条、第 74 条) 1)对象——被判处拘役或者 3 年以下有期徒刑的犯罪分子。 2)实质条件——适用缓刑不致再危害社会。根据犯罪情节和悔罪表现判断 3)犯罪分子必须不是累犯。 2、战时缓刑的适用条件( 《刑法》第 449 条) 1)适用的时间——在战时。战时是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击 时。部队执行戒严任务或者处臵突发性暴力事件时,以战时论。 2)适用对象——被判处 3 年以下有期徒刑的犯罪军人。不能是累犯。 3)适用依据——在战时条件下宣告缓刑没有现实危险。 3、一般缓刑与战时缓刑的区别 1)对象不同; 〃2)适用时间不同;3)根据不同; 4)适用方法和考察内容不同。后者没有考验期,考验内容为是否具有立功表现。 5)法律后果不同。后者在犯罪军人确有立功表现的条件下,原判刑罚予以撤消,不以犯罪论处。 (三)缓刑的考验期与考察 1、考验期——拘役缓刑:原判行期以上 1 年以下,但不能少于 2 个月。 徒刑缓刑:原判刑期以上 5 年以下,但不能少于 1 年。 考验期的计算:从判决确定之日起即判决发生法律效力之日起。 判决以前先行羁押的时间不能折抵缓刑考验期。 2、考察内容 1)考察机关——公安机关。犯罪分子所在单位或者基层组织予以配合 2)应遵守的规定( 《刑法》第 75 条) 3)内容——是否再犯新罪、有无发现漏罪、是否违反有关缓刑的监督管理规定并且情节严重。 (四)缓刑考验期满与缓刑的撤消 1、缓刑考验期满没有再犯新罪,没有发现漏罪,没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行 为,原判刑罚就不再执行。公安机关要公开宣告。 2、缓刑考验期内,犯罪分子存在应予撤消缓刑的三种情况的,撤消缓刑,执行刑罚。 1)再犯新
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罪的数罪并罚;2)或发现漏罪的,数罪并罚;3)具有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为的, 执行原判刑罚。 问题:缓刑撤消后,将原判刑罚与新罪或漏罪的刑罚并罚时,并罚方法相同吗? 该怎么处理?能否撤消缓刑,数罪并罚? 撤消缓刑的规定: “被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他 罪没有判决的,应当撤消缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照 本法第 69 条的规定,决定执行的刑罚。 ” “被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓 刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤消缓刑,执行原判刑罚。 问题:对“在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”如何理解? 存在的可能性: (1)在考验期内,发现了新罪或漏罪; (2)考验期已满,发现了在考验期间的 新罪; (3)考验期满后,发现了漏罪。是否都要撤消缓刑,数罪并罚? 第十二章 刑罚执行制度 第一节 刑罚执行概述 一、刑罚执行的概念 1、概念——简称行刑,是指法律规定的刑罚执行机关,依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑 罚付诸实施的刑事司法活动。 2、特征: 1)刑罚执行主体:人民法院、公安机关和监狱。 2)刑罚执行依据:人民法院生效的含有刑罚内容的刑事裁判。不包括无罪判决、免除刑罚处罚的 判决、非刑罚处理方法的判决。 3)刑罚执行的基本内容:将刑罚付诸实施。 4)刑罚执行的对象:因实施犯罪行为而受刑罚处罚的人。 3、刑罚执行与刑罚的目的。 1)是实现刑罚特殊预防目的的重要途径。 2)是实现刑罚一般预防目的的重要途径。 3)有利于实现刑罚的安抚、补偿功能。 二、刑罚执行的原则 二、刑罚执行的原则 1、教育性原则 2、人道主义原则 3、个别化原则 4、社会化原则 第二节 减刑制度 一、减刑的概念 1、概念—对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,根据其在刑罚执行期间的悔改或 者立功表现,适当减轻其原判刑罚的制度。 2、减刑的必要性和意义 3、减刑与改判、减轻处罚的区别。 二、减刑的条件( 《刑法》第 78 条) (一)前提条件——只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的罪犯 问题:1、将死刑缓期执行减为无期徒刑或有期徒刑是否属于减刑? 2、附加刑能否减刑? 3、缓刑犯可否减刑?
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缓刑考验期满

后,公安机关已公开宣告对犯罪分子的原判刑罚不在执行。之后发现被宣告缓刑的人有新罪或漏罪时,应

(二)实质条件( 〈刑法〉和〈解释〉的规定) 1、可以减刑的实质条件:确有悔改表现或者立功表现。 (1)确有悔改表现是指同时具备:认罪服法;认真遵守监规;接受教育改造;积极参加政治、 文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务。 (2)立功表现。 2、应当减刑的实质条件:有重大立功表现。 三、减刑的限度与幅度 (一)限度——减刑 以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分 之一;判处无期徒刑的,不能少于 10 年。 (二)幅度(解释规定) 1、无期徒刑的犯罪分子的减刑。 2、有期徒刑犯罪分子的减刑 四、减刑的程序与减刑后刑期的计算 (一)程序——由执行机关向中级以上法院提出减刑建议书,法院组成合议庭审理裁定。检察院的监 督。 (二)实质条件( 〈刑法〉和〈解释〉的规定) 1、可以减刑的实质条件:确有悔改表现或者立功表现。 (1)确有悔改表现是指同时具备:认罪服法;认真遵守监规;接受教育改造;积极参加政治、 文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务。 (2)立功表现。 2、应当减刑的实质条件:有重大立功表现。 三、减刑的限度与幅度 (一)限度——减刑 以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分 之一;判处无期徒刑的,不能少于 10 年。 (二)幅度(解释规定) 1、无期徒刑的犯罪分子的减刑。 2、有期徒刑犯罪分子的减刑 四、减刑的程序与减刑后刑期的计算 (一)程序——由执行机关向中级以上法院提出减刑建议书,法院组成合议庭审理裁定。检察院的监督。 (二)减刑后的刑期计算 1、原判刑罚是管制、拘役和有期徒刑的,减刑后的刑期从原判决执行之日起计算;原判刑期已经执 行的部分,应计算在减刑后的刑期之内。 2、无期徒刑减为有期徒刑的,有期徒刑的刑期应从裁定减刑之日起计算。已经执行的刑期及判决宣 告以后先行羁押的日期,不得计入减刑后的行乞之内。 3、减刑后发现原判刑罚过重,将原判刑罚改判为较轻的刑罚的,原来的减刑仍然有效,应当从改判 后的刑期中减去原减的刑期。 第三节 假释制度 3、缓刑犯的减刑。 3、缓刑犯的减刑。

一、假释的概念 1、概念——对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期以后,确有悔改表现,不致 再危害社会,因而附条件地将其提前释放的一种刑罚制度 2、假释与相关概念的区别 1)与刑满释放的区别;2)与减刑的区别; 3)与监外执行的区别;4)与缓刑的区别。 3、假释制度的意义。
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二、假释的适用条件( 《刑法》第 81 条) (一)前提条件—只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子(为什么) (二)执行刑期条件—只适用于已经执行了一部分刑罚的犯罪人。 1、被判处有期徒刑的犯罪人,执行原判刑期二分之一以上,才能假释。 2、被判处无期徒刑的犯罪人,实际执行 10 年以上,才能假释。 3、对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或有期徒刑后,符合《刑法》第 81 条第 1 款,并且犯罪人实 际执行的刑期不少于 12 年的,可以假释。 4、减刑后假释的,实际执行刑期的确定以原判刑罚为标准,不能以减刑后的刑期为标准。 注意:特殊假释——如果有特殊情况,经最高法院核准,可以不受上述刑期的限制。 (三)实质条件 认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,不致再危害社会的犯罪人。 (四)消极条件 有两种罪犯不能假释: (1)累犯, (2)因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。 假释的程序:有执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书,法院组成合议庭审理,裁定予以假释。 三、假释的考验期与假释的撤消 (一)考验期 1、考验期 1)有期徒刑假释的考验期,为没有执行完毕的刑期。 2)无期徒刑的假释考验期限为 10 年。3)假释考验期,从假释之日起计算。 2、被假释的犯罪分子应当遵守的规定( 〈刑法〉第 84 条) 3、监督机关:公安机关。 4、认为原判刑罚已经执行完毕的条件:遵守规定,没有犯新罪,没有发现漏罪,假释期满。 (二)撤消假释的三种情况 1、在假释考验期内又犯新罪; 2、在假释考验期内,发现漏罪。 3、有情节严重的违法违规行为。 第十三章 刑罚的消灭 第一节 刑罚消灭概述 一、概念 1、概念——由于法定的或事实的原因,致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。 2、特征 1)前提:行为人的行为构成犯罪,且应当适用刑罚或正在执行刑罚。 2)代表国家的司法机关对犯罪人不能或无法行使求刑权、量刑权或行刑权。 3)刑罚消灭的原因包括法定原因和事实上的原因。 二、刑罚消灭事由的种类 (一)求刑权消灭的事由 1、超过追诉时效。2、犯罪人死亡。3、告诉才处理的犯罪,有权告诉的人不予告诉。4、行为已 构成犯罪,但在起诉前法律已废止其为犯罪。5、大赦 (二)量刑权消灭的事由 1、犯罪人死亡。2、告诉才处理的犯罪,告诉人撤回告诉的。3、因犯罪已被起诉,但判决确定前 法律已废止其为犯罪。4、因犯罪情节轻微而不起诉。5、大赦 (三)行刑权消灭的事由 1、赦免。2、判决已确定,但刑罚尚未执行或未执行完毕以前,法律已废止其刑罚的。 3、刑罚免
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除。4、刑罚执行完毕。5、缓刑考验期满。6、假释考验期满。7、行刑时效届满。8、减刑。9、复权。10、 减免刑罚执行。 (四)刑罚后遗效果的消灭事由 1、大赦。2、复权。3、战时军人宣告缓刑后确有立功表现。 注意:我国《刑法》明文规定的刑罚消灭的事由是: (1)超过追诉时效的; 罚消灭的事由 第二节 时 效 一、时效概述 1、概念——经过一定期限,对犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一种制度,分为追诉时效和 行刑时效。 2、追诉时效——刑法规定的,对犯罪人追究刑事责任的有效期限。在追诉时效内,国家对行为人 有刑罚权;过了追诉时效,国家对行为人丧失刑罚权。 3、行刑时效——刑法规定的,对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限。在行刑时效内,刑罚执行机关有 权对犯罪人执行刑罚;否则,则不能再对行为人执行刑罚。 注意:我国《刑法》规定了追诉时效,没有规定行刑时效。 4、思考: 为什么经过了一段时间,国家对犯罪就不再追诉了?其根据在哪里? 学说:刑罚同一说;证据毁灭说;怠于行使说;改善推测说;社会遗忘说。 5、我国学者的观点 1)有利于实现刑罚目的。 3)可以节省司法资源。 二、追诉时效的期限 (一)刑法规定 1、法定最高刑为不满 5 年有期徒刑的,经过 5 年; 2、法定最高刑为 5 年以上不满 10 年有期徒刑的,经过 10 年; 3、法定最高刑为 10 年以上有期徒刑的,经过 15 年; 4、法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过 20 年。如果 20 年以后认为必须追诉的,须报请最高 人 民检察院核准。 (二) “法定最高刑”的含义 观点: (1)法定最高刑是指刑法分则相应条文的最高刑,而不是同条中某款某项的最高刑。 (2) 法定最高刑是指刑法分则相应条款规定的最高刑。同意第二种观点,司法解释也采取此观点。 1、行为人所犯之罪的刑罚,分别由几条或几款规定时,按照罪行应当适用的条或款所规定的法定 最高刑确定追诉时效期限。 2、行为人所犯之罪由同一条文规定了几个量刑幅度时,按照罪行应当适用的量刑幅度的最高刑确 定追诉时效期限。 3、行为人所犯之罪的刑罚只有一个量刑幅度时,则只能按该量刑幅度的最高刑确定追诉时效期限。 三、追诉期限的计算( 《刑法》第 88 条、第 89 条) (一)一般犯罪追诉期限的计算 1、起算日——从“犯罪之日起”计算。犯罪之日是指犯罪成立之日。对不以危害结果为要件的犯罪 来讲,实施行为之日就是犯罪成立之日;对以危害结果为要件的犯罪而言,危害结果发生之日才是犯罪成 立之日。 2、截止日——教材观点,追诉应是指追查、提起诉讼,只要行为人所犯之罪经过的时间到案件开始进 入刑事诉讼程序时尚未过追诉期限,对其就可以追诉;将计算追诉期限的终点时间确定在审判之日,有放
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(2)经特赦免除刑罚的。

但实际上,上述消灭刑罚的事由中除了行刑时效、复权、大赦这些事由外,其它事由也是我国刑

2)有利于 司法机关集中精力办理现行刑事案件。 4)有利于社会的安定团结。

纵犯罪之嫌。同意。 (二)连续或继续犯罪追诉期限的计算 犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。 (三)追诉时效的延长 1、在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判 的,不受追诉期限的限制。 (两个条件) 2、被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受 追诉期限的限制。 (两个条件) 注意: (1)立案侦查或法院受理或被害人提出控告必须是在追诉时效的期间内。 ( 2) “不受追诉期 限的限制”的是立案侦查或法院受理的犯罪或应当立案 而没有立案的犯罪。 (3 ) “不受追诉期限的限制”是指这种犯罪从成立之日起无论经过多长时间,司法机 关也有权追诉犯罪行为人。犯罪人一直处于被追诉的状态。 问题: “逃避侦查或审判”如何理解? 教材观点:是指逃跑或藏匿,使侦查或者审判无法进行的行为。没有逃跑或藏匿的, 不能适用时效的延长。同意该观点。不以犯罪行为人是否意识到有没有被立案侦查被法院受理或被被害人 控告为前提。 例:张某实施抢劫,公安机关立案侦查。存在的可能性有: 1、公安机关没有发现是张某作案,张某逃跑或藏匿。 2、公安机关发现是张某作案,张某逃跑或藏匿。 3、公安机关发现是张某作案,张某没有逃跑或藏匿。 4、公安机关没有发现是张某作案,张某没有逃跑或藏匿。 上述情形中,哪些可以延长? 引伸问题——犯罪人有没有主动接受追诉或审判的义务? (四)追诉时效的中断 1、含义——在追诉时效进行期间,因发生法律规定的事由,而使以前所经过的时效期间归于无效, 法律规定的事由终了之时,时效重新开始计算。 2、中断事由——《刑法》帝 9 条第 2 款规定: “在 追诉期限内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 ” 3、注意——前罪与后罪的追诉时效期间分别计算。 第三节 赦免 一、赦免的概念和种类 1、赦免——国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的一种法律制度。 2、种类 1)大赦——国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的制度。特点: 对象是不特定的犯罪人,效果是既赦其罪,又赦其刑。 2)特赦——国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特点:对象是特定犯罪人,效 果是只免除刑罚的执行而不消灭犯罪的记录。 3)大赦与特赦的区别:对象上的区别和效果上的区别。 3、我国的赦免制度 1954 年宪法对大赦和特赦都有规定,全国人民代表大会行使大赦的决定权,全国人民代表大会常务 委员会行使特赦的决定权。大赦令和特赦令有国家主席发布。 现行宪法规定了特赦,没有规定大赦。特赦由全国人大常委会决定,国家主席发布特赦令。 刑法规定中的赦免仅指特赦。 二、我国的特赦及其特点 1、特赦的实践——1959 年至 1975 年,进行了 7 次特赦。
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2、特点 1)对象:一类或几类犯罪分子。不是适用个别的犯罪分子。第一次特赦包括反革命罪犯和普 通罪犯,其余各次均是战争罪犯。 2)前提:经过一定时间的关押和改造,确有改恶从善的表现。 3)区别对待:有的释放;有的减刑。 4)程序严格:中共中央或国务院建议——全国人大常委会决定——国家主席发布特赦令—— 最高法院和高级法院执行。 5)效力:只是免除刑罚的执行,不免罪。

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