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担保法

担保法


民法学之担保法
主讲人:何舟平 湖南大学法学院公务员考试中心

考点1:保证
? 保证 保证:是指第三人和债权人约定,当债务人 不履行其债务时,该第三人按照约定履行 债务或者承担责任的担保方式。 ? (1)分类:分为一般保证和连带责任保证。 未约定时按连带责任保证论。

? 一般保证:是指当事人在保证合同中约定,债务 人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保 证。 ? 连带保证:是指当事人在保证合同中约定保证人 与债务人对债务承担连带责任的保证。 ? 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有 先诉抗辩权。在一般保证情况下,保证人享有先 诉抗辩权,即“一般保证的保证人在主合同纠纷 未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保 证责任”

? (2)法定保证期间的起算点:主债务履行 期间届满之日 ? 法定保证期间推定 :六个月 六个月 ? ——当事人未约定的保证期间(担保法26 条) ? —— 约定的保证期间早于或者等于主债务 履行期限的,视为未约定(司法解释32) ? 两年 两年:当事人约定还清本息为止的,视为 约定不明(司法解释32条)

练习:甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保 证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息 为止。丙的保证责任期间应如何计算? ? A.主债务履行期届满之日起6个月 A 6 ? B.借款发生之日起2年 ? C.借款发生之日起6个月 ? D.主债务履行期届满之日起2年

? 解析: D。

? (3)保证责任的消灭、减少与不变 ? 保证责任的消灭 : ? A、主债务人清偿了债务 ? B、债权人未在保证期间内向保证人主张保证责 B 任 ? C、债权人放弃保证 ? D、债权转让,保证合同约定禁止转让或仅对特 定债权人承担保证责任的,保证责任消灭。(司 法解释28) ? E、债务转让,未经保证人书面同意的,保证责 任消灭(司法解释29)

? 2、保证责任的减少 ? 主合同内容变更,减轻债务人责任的,保证人就 减轻的责任承担保证责任(担保法解释第30条) ? 3、保证责任不变——按保证合同的约定或法律规 定承担责任 ? A、主合同履行期变动,未经保证人同意,保证 期间为原合同约定的或者法律规定的期间(担保 法解释第30条) ? B、主合同内容变更,加重债务人责任的,保证 人在原范围内承担保证责任

例题:甲公司与乙公司签订了借款合同,借款金额为10 万元人民币,借款期限为一年,由丙企业作为借款保证人, 合同签订三个月后,甲企业因扩大生产规模继续资金,遂 与乙银行协商,将贷款金额增加到15万元,甲和乙银行通 知了丙企业,丙企业未予答复,后甲企业到期不能偿还债 务。该案中的保证责任应如何承担? ? A、丙企业不再承担保证责任,因为甲与乙变更合同条款 未得到丙的同意 ? B、丙企业对10万元应承担保证责任,增加的5万元不承 担保证责任

? C、并企业应承担15万元的保证责任,因为丙对 于甲与银行通知未予答复,视为默认 ? D、丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因 甲与乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效

? 解析:B。《担保法解释》第29条规定:“保证 期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证 人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的 债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当 对未转让部分的债务承担保证责任。”

考点2:定金
? 定金以主合同的成立要件为前提,必须写 上定金字样,必须实际交付,不得超过合 同金额的20%,超过部分无效。

注意: A、定金罚则:《合同法》第115条规定,当事人可以依照担 保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行 债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履 行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履 行约定债务的,应当双倍返还定金。 B、担保法规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额 20%的,超过的部分,人民法院不予支持。 C、《合同法》第116条明确规定,当一方违约时,对方可以 选择适用违约金或者定金条款,也就是说,定金与违约金两 者只能选其一。

? 练习:甲向乙订购15万元货物,双方约定:“乙收到甲的 5万元定金后,即应交付全部货物。”合同订立后,乙在 约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正 确的? A.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不成立 B.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不生效 C.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同的变更 D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,定金合同 无效

? 解析:C。《担保法解释》规定,实际交付 的定金数额多于或者少于约定数额,视为 变更定金合同;收受定金一方提出异议并 拒绝接受定金的,定金合同不生效。

考点3 担保物权
? ? ? ? ? ? 担保物权是指为了担保债的履行,在债务人或 第三人的特定财产上设定的物权,主要有抵押权、 质权、留置权。 一、抵押权:是指对于债务人或第三人不移转占 有而供担保的不动产及其他财产,优先清偿其债 权的权利。 (1)可以抵押的财产【物权法180】 1、建筑物和其他土地附着物; 2、建设用地使用权; 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等 土地承包经营权;

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4、生产设备、原材料、半成品、产品; 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器; 6、交通运输工具; 7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

? (二)禁止抵押的财产【物权法184】 ? 1、土地所有权; ? 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的 土地使用权,但法律规定可以抵押的除外; ? 3 3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单 位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他 社会公益设施; ? 4、所有权、使用权不明或者有争议的财产; ? 5、依法被查封、扣押、监管的财产; ? 6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

? (三)抵押人的处分权 ? 1、征得抵押权人同意——否则:“不得转 让抵押财产”——但受让人代为清偿债务 消灭抵押权的除外。 ? 2、价金代位——抵押人经抵押权人同意转 让抵押财产的,应当将转让所得的价款向 抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的 价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。

? 例题:个体工商户甲将其现有的以及将有的生产 设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行, 但未办理抵押登记。抵押期间,甲未经乙同意以 合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向 乙履行到期债务。对此,下列哪一选项是正确的? ? A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立 ? B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立 ? C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人 ? D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押 权

? 解析:C。《物权法》第181条规定,经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将 有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债 权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ? 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规 定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部 门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。

? 二、质权:是指为了担保债权的履行,债务人或 第三人将其动产或者权利移交债权人占有,当债 务人不履行债务时,债权人有就其占有的财产优 先受偿的权利。 ? (一) 动产质权的设定 ? 质押合同+交付 ? (二)权利质押 ? 证券债权质(汇票、支票、本票、债券、存款单、 仓单、提单) ? 设立: 书面合同+交付

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三、留置权:债权人按照合同约定占有债务人 的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该 财产并就该财产优先受偿的权利。 ? (一)留置的条件: 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律 关系,但企业之间留置的除外。如承揽合同、货 运合同、保管合同、仓储合同、行纪合同的债权 人享有留置权。

? (二)留置的效力 1、留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不 善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。 2、留置权人有权收取留置财产的孳息,收取的孳息应 当先充抵收取孳息的费用。 3、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行 期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务 人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的 动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人 协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得 的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的,应当参照市 场价格。

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4、债务人可以请求留置权人在债务履行期间 届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人 可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。 5、留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款 超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由 债务人清偿。 6、同一动产上已设立抵押权或者质权,该动 产又被留置的,留置权人优先受偿。 7、留置权人对留置财产丧失占有或者留置权 人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。

? 注意 : ? 留置权的标的物是动产。 例:红星建筑公司,为四方学校新建了一栋教 学楼。竣工后,该学校未依约支付价款,则红星 建筑公司催其支付工程款。3个月后,该学校仍未 任何反应,则甲此时便向法院申请,拍卖该教学 楼,就拍卖所得优先取得相应的价款。请问甲是 否行使的是留置权?

? 答:甲行使的不是留置权,因为其标的物 (建设工程)为不动产。这是法定的优先 受偿权。


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