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法理学第五章_图文

法理学第五章_图文

第二编 法的本体

广东培正学院法学系

学校代码:12059

“法”
? “法”这一词从何而来?
? “法”应当被如何定义? ? “法”有着怎样的表现形态? ? “法”与法律是什么关系? ? 都是法学学习者所关注并急需回答的问题。

2010年

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第五章 法的概念

法——是由国家制定、认可并由国家保证实 施的,反映由特定的物质生活条件所决定的 统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为 内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人 民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的 行为规范体系。

法的 创制 方式

制定 认可 解释

法的特征

规范性 国家性 权利义务性 强制性

法是统治阶层意志的体现; 法的本质 法的内容由统治阶级的物质生活条件决定的。

规范作用
法的的作用 社会作用 2010年 法的局限性 广东培正学院法学系 刘琳 第六章…。。。

第五章 法的概念
? 第一节 法、法律的语义分析
? 一、汉语中的“法”及相关的概念 ? 探索法的词源对于理解法的词义具有重要意义, 我们能从法的词源及其词义的历史变迁这一视角 去透视“法”这一社会现象本身的历史与本质。

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一、汉语中的“法”及相关的概念
? “法”在中文中的词源学研究非常落后,就目前而 言,人们约略知道汉字“法”在西周金文中已有 出现,春秋战国时期已被广泛使用,但其成字的 确切年代已无人能考。 ? 法学界对法的中文词源的通说是引用我国历史上 第一部字典,即东汉许慎所著《说文解字》中的 著名解释。 ? 中文法字,在西周金文中写作“灋” ? 《说文解字》说:“灋,刑也。平之如水,故从 水;廌所以触不直者去之,从去。”
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中国历史上法的用法


氵 廌
2010年

法--刑



法--律 法--法律

( “改法为律”)

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? 灋由三部分组成:氵、廌、去。
? 氵——平坦之如水。 ? 一说喻示法象水一样平,是为公平、公正;

? 一说将人犯置于水面凛去。
? 廌(音zhi)——神兽。

? 《说文解字》说:“解廌,兽也。似山羊一角。 古者决讼,令触不直。象形从豸者。凡廌之属, 皆从廌。” ? 《后汉书.舆服志》说:“獬豸神羊,能别曲直。”
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? 去——“人相违也”。
? 去即对不公正行为的惩罚。 ? 由神明判决,由神兽“触不直者去之。” ? 把“不直者”从原来的部落、氏族中驱逐出去, 或于水上凛去(古代之流刑)。

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中国古代神兽决狱的传说
传说: ? 舜委任皋陶(gāo yáo )为司法官。 ? 皋陶 ——法官鼻祖 ,又名咎繇(jiùyáo),是古代东夷部落少昊 (shàohào)氏的首领。生于尧帝之时,卒于夏禹之前,活到106岁。 ? 皋陶历 经尧舜禹三世,呕心沥血辅佐尧舜禹,功高德厚。 ? 其主要功绩:制定刑法和教育,帮助尧舜禹推行“五刑”、“五教”。

? 用独角兽治狱,坚持公正;刑教兼施,要求父义、母慈、兄友、弟 恭、 子孝,使社会和谐,天下大治。
? 皋陶是与尧舜禹齐名的上古四圣,史学家对皋陶的评价不一,但在皋 陶是“中国法律的鼻祖”这一观点的认识上是趋于一致的。 ? 皋陶正直无私,执法公正,非常受人爱戴。他在处理案件时,若有疑 难,就令人牵出一头神兽。
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獬豸(xie zhi )
? 该神兽名廌,又名獬豸(xie zhi )俗称独角兽 。 ? 据说,它独角高额,能分辨是非曲直,见到有人相斗,会 用角“触不直者”;听到有人相争,会“咋不正者”。 ? 后来被战国时的楚王所捕获,照其形象制成衣冠。秦灭楚 国后,将该冠赐给御史佩戴,遂称为“獬豸冠”(汉 杨孚 《异物志》)。以后,这冠就又成了法官的代名词。

? 直到清代,御史及按察使的补服前后还绣有獬豸图案。
? 獬豸形象实是蒙昧时代的神判法的遗迹,远古人似乎还不 能运用自己的智慧来搜索罪证或迫使嫌疑犯说出真情,便 往往借助于神明神物来裁判,——这就是中国古代的神明 2010年 广东培正学院法学系 裁判。 刘琳

中国古代的神明裁判
? 所谓神明裁判——就是借助于神的力量和方式来 考验考察当事人,以确定其人是非曲直,判定有 罪或无罪的原始审判方式。 ? 进入文明时代后,便又将其威严的形象作为法律 的象征,以显示法无私阿,制为法官的服饰,以 提醒他们的职责。

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? (1)法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的(行为) 规范,是正义的、公平的。 ? (2)法律是一种活动,是当人们相互间发生争执 无法解决时,由廌公平裁判的一种审判活动;是 当人们的行为不端、不公正时,由圣兽行使处罚 的惩罚活动。 ? (3)法律的产生、实施离不开廌这一圣兽,它是 社会权威力量的代名词,是社会强制力的代表, 没有圣兽作为切实保障机制,法律没有神圣性, 无法发挥出它的功能、威力。
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? 中国古代称法为刑,法与刑通用。 ? 如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑,春秋 战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。 ? 魏相李悝集诸国刑典,造《法经》六篇,改刑为 法。 ? “刑,常也,法也。” “法,刑也。” ? 刑——原为法,出于井田,含有模范、秩序之意。 因此,以刑释法,表明模范遵守法律(秩序)。 ? 刑——又指刑罚。 ? 《盐铁论》:“法者,刑罚也,所以禁暴止奸 也。” 2010年 广东培正学院法学系
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? 古代中国法又往往与律通用,“律之与法,文虽 有殊,其义不也。”(《唐律疏义》)
? 据史籍记载,商鞅变法,改法为律。从此“律” 字广泛使用,法典大都称为律,如秦律、汉律、 魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律,只有宋 代称刑统,元朝称典章。

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? 《说文解字》说:“律,均布也”。 ? 段玉裁注疏说:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布。” ? 管子说:“律也,定分止争也。” ? 律——原为音乐之音律,音乐只有遵守音律,才能和谐,否则杂乱无 章。 ? 均布——是古代调整音律的工具,以正六音,木制,长七尺。 ? 律后来引申为规则、有序,范天下之不一而一,成为规范所有人及其 行为的准则,即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一 (统一、协调)。

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? 最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的 管仲,他说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。” ? 又据《史记》记载,秦始皇灭六国,“法令由一统”,二 世用赵高,早法令,“更为法律”。(始皇本记) ? 汉代晁错(cháo cuò),曾说:“今法律贱商人,商人已 富贵矣;尊农夫,农夫已贫贱矣。”

? 《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。
? 但总的说来,“法”、“律”两字是分开使用的,直到清 末民初才由日本输入,被广泛使用。
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“礼”,也是法律
? 代作为社会规范的“礼”,也是法律,与法有一 定的联系。但,礼不是诉诸刑罚的。
? 古代法的含义:

? (1)法象征着公正、正直、普遍、统一,是一 种规范、规则、常规、模范、秩序。 ? (2)法具有公平的意义,是公平断讼的标准和 基础。
? (3)法是刑,是惩罚性的,是以刑罚为后盾的。
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二、西文中的“法”及相关的概念
? 在西文中,含有“法”、“法律”语义的词更为 复杂。从语源来说,西方的“法”一词都来自拉 丁文。 ? 拉丁文的jus和lex,德文的recht和gesetz,法文 的droit和loi,等等,其中jus、recht、droit均可翻 译为法,同时又有权利、正义、公平、或规律、 规则等内涵。

? 英语有law、norm、rule、act等词,其中law有规 则、规律双重含义,加定冠词又有不同含义:A 2010年 广东培正学院法学系 law指单个法律,The law指整体法。 刘琳

西方历史上法的用法
Law ius lex droit loi recht gesetz

法(法律) 权利(公平、正义)

“法是客观的权利,权利是主观的法”

(P:74-75)
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西方历史上法的含义
? 主要分为两部分: ? 1、法是抽象的正义原则和道德律令(公理),它们是永 恒的和普遍有效的(法)。 ? 2、法是由国家制定与颁布的具体行为规则(法律)。 ? 总的来说,西方法的词意: ? 核心是:正义、公平、公正;

? 其次,是权利;
? 再次,是规则,人的权利之规则。

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三、中、西法的词义及其起源比较 ? 在西方,法观念的出现,是和商品经济参 与者的利益即权利紧密地联系在一起。
? “法”和“权利”概念的内在联系,是西 方法观念的重要特征。

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三、中、西法的词义及其起源比较

? 在中国,法的观念的形成,有其地理和历 史的原因。 ? 以血缘关系的氏族——以地缘界限的国家; ? 首领的权力——以国家权力的形式表现出 来; ? 宗法关系——以政治的形式表现出来。 ? 中国法的观念就是这种社会关系的反映, 这一观念一直影响中国几千年。
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“法”一词的使用 是我们理解法概念的出发点
? 表述一(报纸报道)

? 2000年11月28日,荷兰议会下院(相当于众议院)在海牙以 104票赞成,40票反对的结果,通过了允许实施安乐死法 案。这意味着今后荷兰医生在给身患绝症的病人实施安乐 死时,不必再担心会受到法律的追究,从而使荷兰在20世 纪成为世界上第一个安乐死合法化的国家……预计该法案 在明年正式生效。荷兰新法规定的实施安乐死的条件十分 严格……禁止医生向病人提供可以把安乐死作为一种选择 的暗示。 ? 事实上,荷兰并不是唯一推动安乐死立法的国家,比利时 现在也在进行立法辩论。瑞士已经允许在某些条件下可以 实施安乐死。法国正在考虑安乐死的合法性。澳大利亚的 北方省曾将安乐死合法化,但是实施不到1年便被推 翻……(2000年11月30日《南方都市报》)
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红房子
作/译者:张世君 出版社:广东人民出版 ? 表述二(小说描述) ? 那天正是西方的圣诞节,在大学里,学生有过圣诞节的习惯。晚上, 校园不时传来歌声、笑声。亦琼在宿舍里给北京最高法院写信,把调 解之战的所有过程都写上了。她在信中写道:“如果陵县敢于撤销已 经发生法律效力的(离婚)调解书,进行重申,我将以身试法,舍得 一身剐,在全省,以至全国范围内和他们进行一场调解书之战”“我 们的法律在对着普通民事案子的处理上,法律水准表现出极大的随意 性。山高皇帝远的基层司法机构惟我独尊,在他们的眼里,一个区就 是一个国家,一个县城就是一个世界。他们就是这个国家的地头蛇, 就是这个世界的土皇帝。”“公民触犯法律,司法机构可以引用各种 法律法规来治罪,使其受到应有的惩罚。可是司法机构利用这些法律 法规损害守法公民的合法权利,却没有公开明确的法律条文来治这些 法霸的罪。不仅如此,这些违法的司法人员还可以继续引经据典,振 振有词地用法律条文来整治抵制他们不法行为的公民……” ? 亦琼第二天一早就把信寄给了北京……
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表述三(资料介绍)
? 由于不能直接被援引作为判案依据,作为根本大法的宪法, 在司法实践中长期“休眠”。依据最高人民法院最新司法 解释,被人冒名顶替上学的山东姑娘齐玉苓,以“依据宪 法规定所享有的受教育的基本权利被侵犯”终审胜诉,首 次实现了宪法与公民“直接对话”。 ? ——摘自《人大研究》2001年第11期

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? 由上可知:
? 1.法:由国家制定、国家认可。 ? 2. 法:代表人的意志:法是统治阶层或人民的意 志表现。 ? 3. 法:具有外在强制性:这种强制是外在物化的 强制。 ? 4.法:是关于权利义务的规定:可以、必须、应 当、不得做什么。
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“法言法语”的产生
日常语言 提炼意思

法和国家 的关系

法和统治阶 层的关系

法和强制的 关系

法和权利义务 的关系

这是理解语言
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并不标准的“法”一词使用
? 古希腊悲剧家福克里斯的《安提戈涅》: ? 我并不认为你的命令是如此强大有力以至 于你,一个凡人,竟敢僭越(jiàn yuè)诸 神不成文的,且永恒不衰的法,不是今天, 也非昨天,它们永远存在没有人知道它们 在时间上的起源。

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18世纪孟德斯鸠《论法的精神》
? 从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然 关系。因此,一切存在物——上帝、物质世界、高于人类 的“智灵们”、兽类和人类,都有他们的法。法的本质是 理性,不同国家的政治法和民事法只是人类理性的不同适 用。 ? ……………… ? 由此可见,是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本 理性和各种存在物之间的关系,同时也是存在物彼此之间 的关系。

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较为标准的“法”定义
? 法——是由国家制定或认可的规范体系。这种规范体系
依靠国家的强制力保障实施 ,以权利义务为调整机制, 以人的行为以及行为关系为调整对象,反映了由特定物质 生活条件所决定的统治阶层或人民的意志。其目的在于确 认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值 目标。 ? 注意:第一句后的内容是对第一句表述的“修饰形容”的 内容 ? 这里的标准是相对的,在学界不是绝对真理。
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四、学术意义上的“法”的概念

(一)非马克思主义法的定义
第一、从法的本体下定义,说明法是什么? (1)规则说:法即规则;(2)命令说:法即命令;(3)判决说: 法即判决;(4)行为说:法即行为 第二、从法的本源下定义,说明法的基础或法自何出? (1)神意说:法即神意;(2)理性说:法即理性;(3)意志论: 法即意志或意志的反映;(4)权力论:法即权力的表现或派生物 第三、从法的作用或功能下定义,着重说明法的工具性。 (1)法是正义的工具;(2)社会控制论:法是社会控制的手段; (3)事业论:“法是使人的行为服从规则治理的事业”
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(二)马克思主义法的定义
第一、马克思主义创始人的经典表述 (1)《德意志意识形态》马恩定义式表述:

法是在一定的物质生活关系中占统治地位的统治者的意志; 统治者的意志必须以国家即法律的形式存在才具有普遍效力; 法所表现的统治阶级意志是由他们共同的利益所决定的。 (2)《共产党宣言》马恩定义式表述
1848年马恩在《共产党宣言》中指出:“你们的观念本身是 资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不 过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的 内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”这是马 克思主义创始人对资产阶级法的本质的深刻揭示。
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(3)《列宁全集》列宁定义式表述 列宁说:“法律是什么?法律是统治阶级意志的体现。”“法 律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。” 第二、“维辛斯基定义”(1938年)

“法是经国家政权制定或认可的,反映统治阶级意志的,而由 国家的强制力保证其适用的规则(规范)的章总和,其目的在 于保护、巩固和发展有利于适合于统治阶级的社会关系和社会 秩序。”
第三、中国法的定义(1982年,一个关于中国实在法定义) “法是由一定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志的 体现,它是由国家制定或认可并由国家强力保证实施的行为规 范体系,它通过对人们的权利和义务的规定,确认、保护和发 展有利于统治阶级(或人民)的社会关系和社会秩序。”
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(二)马克思主义法的定义

? 法——是国家制定、认可并由国家实施的反映由 特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民) 意志、以权利和义务为内容,以确认、保护和发 展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会 秩序为目的的行为规范体系。(P:75)
? 注意:马克思主义法学所说的法是指国家法,包 括:国内法和国际法,而把非国家主体创造或发 展的规范体系排除在法的范围之外。
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(二)马克思主义法的定义 ? ? 其特点: 揭示了法与统治阶级的内在关系;

?
?

揭示了法与国家的必然联系;
揭示了法与社会物质生活条件的因果联系;

?
?

揭示了法的主要目的、作用和价值;
揭示了法的主体内容和调整机制。

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? 一般地说:

? “法”——是由国家制定或认可的, 以权利义务为主要内容的,由国家强 制力保证实施的人的社会行为规范的 总称。

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五、法与法律的异同
? 在现代汉语中,法、法律两词基本上可以当作同义词,但 也有区别,都可以进行广义和狭义的区分: ? 广义的法——是指所有的法律、法律现象,既包括实在法 (现实法、制定法、国家法、实然法),又包括自然法 (理想法、正义法、应然法、超法律原理),既可以用在 规范的意义方面,作为专门的法学范畴和法律用语,也可 以作为团体组织中所有的规矩,如党纪、厂法、帮规,这 种用法具有一定的比喻性。 ? 狭义的法——区别于法律,特指自然法,即社会中的价值 观念,永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。
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五、法与法律的异同
? 广义的法律——是指法律的整体,包括由国家制定的宪法、 法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件 和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。 ? 全国人民代表大会及其常委会,国务院及其各部委,省级 地方人民代表大会及其常委会,省级地方人民政府等所制 定的法律、法规、规章,都属于广义的法律的范畴,都可 以统称为法。 ? 狭义上的法律——则不同于法,特指拥有国家立法权的国 家机关、国家立法机关依照法定职权和程序制定的行为规 范,以及相应规范性法律文件的总称。 ? 则仅指由全国人民代表大会及其常委会制定的行为规范, 以及相应的规范性法律文件。
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名词解释:规范性法律文件
? 规范性法律文件——是指以权利义务为内容的,告诉人们 有权做什么、必须做什么和不得做什么的,由特定国家机 关制定,并由国家强制力保证实施的,可以重复适用的法 律文件。 ? 规范性法律文件,针对的是一类的主体(包括自然人和法 人)、一类的事而作出的规则,可以反复多次适用,如宪 法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等。 ? 非规范性文件——则是指针对具体人、具体事项的,不可 反复适用的法律文件,如判决书、裁定书以及毕业证书、 结婚证书等。
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六、法的表现形态
? 有三种:制度法、观念法和现实法(都是相对确 定的)
? 1、制度法——以制度的形态客观存在的。

? 如:古代巴比伦王国成文的《汉穆拉比法典》与 不成文的英国判例法都是确定的。这就是制度的 法。

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《汉穆拉比法典》 (The Code of Hammurabi)
? 《汉穆拉比法典》是目前所知的世界上第一部比 较完整的成文法。 ? 法典分为序言、正文和结语三部分。 ? 正文共有282条,内容包括:诉讼程序、保护私 产、租佃、债务、高利贷和婚姻家庭等。 ? 《汉谟拉比法典》它刻在一根高2.25米,上部周 长1.65米,底部周长1.90米的黑色玄武岩柱上, 共3500行,正文有282条内容,用阿卡德语写成。 ? 它是世界上最古老、最完整的法典。
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《汉穆拉比法典》
? 石碑的雕刻比较精细,表面高度磨光。

? 法典的上部是巴比伦人的太阳神沙玛什向汉谟拉比国王授 予法典的浮雕。
? 太阳神——形体高大,胡须编成整齐的须辫,头戴螺旋型 宝冠,右肩袒露,身披长袍,正襟危坐,正在授予汉谟拉 比象征权利的魔标和魔环; ? 汉谟拉比——头戴传统的王冠,神情肃穆,举手宣誓。 ? 太阳神的宝座很象古巴比伦的塔寺,表示上面所坐的是最 高的神。
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英国判例法
? 当代英国法由判例法和制定法两部分组成,其中判例 法是其主要的法律渊源,它包括:普通法和衡平法。
? 判例法——是指基于法院判决而形成的实定法,即法 官在司法实践中,通过对某一典型案件的审理和判决 从而建立起一个典型“范例”,或称“法律原则”,以 后的法官在处理类似案件时可以以此为依据。

? 通过判决所建立起来的这种“范例”,就称为“判 例”。
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? 由于判例对以后的案件具有拘束力,便形成为判例法。

2、观念法
? 观念法——作为观念形态的法,是在人们思想意 识中存在的法。
? 观念的法中包含着人们对于应然状态的法的期待, 是人们关于法的状况的期待模型,可以称为应然 的法; ? 观念的法中也包含着人们对于现实法的认识,是 人们对现实法的主观映像,可以称为认识的法。 ? 这两个层面是观念法的基本内容。
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2、观念法
? 应然的法——是人们关于法的理想,体现着法所应有的价 值内涵与价值精神,体现着人们所期待的价值追求。 ? 这种形态的法是法的最理想的模式与模型,制度法和现实 法都会或多或少地受到这种应然法的指引、召唤。 ? 认识的法——是人们关于现行法的主观认识与反映,其中 必然有着认识主体主观因素的介人和影响,也会受到人们 价值观念与价值认识的影响与制约。 ? 观念法在社会中有着模糊的整体状态,但是并不是严格统 一的,不同认识主体的观念法也会不同。这是由人类认识 的个体性、差异性、多元性、多样性等性质决定的。
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3、现实法
? 现实法——是制度法和观念法在社会实际中的运 作情形,是法在社会中的现实图景,是最生动、 最富于变化的法。 ? 在不同的时代,不同的社会背景之下,现实法是 不同的。 ? 现实法和制度法、观念法的关系: ? 现实法是制度法和观念法的现实化状态,它反映 着制度法和观念法的状况,也为制度法和观念法 提供最生动和最深厚的社会基础。
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第二节 法的基本特征
? 定义由内涵和外延构成,就内涵而言,将其中一 些修饰内容加以细致说明,就成了法的特征。
? 把握事物的属性是认识事物的重要方式。

? 我们要认识法的基本属性,就是要把法与相近的 社会现象相比较,揭示法不同于其他社会现象的 特殊性。
? 下面以实例进行分析:
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广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权一案浅析 (《最高院公报》1996年第1期)

原告广西广播电视报是1979年12月创刊,发行于广西的 一家报纸。原告与中国电视报曾签过协议,约定由中国电 视报社提供中央电视台节目预告表供原告刊登,但原告应 向中国电视报社每期付稿酬80元。后原告又与广西电视台 达成口头协议,即由原告刊登广西电视台的一周节目预告 表,并每期向广西电视台支付100元稿酬。 ? 被告广西煤矿工人报从1987年起未经原告同意,私自从原 告报纸上摘登一周电视节目预告表。1988年2月1日和 1989年5月8日,原告两次在其报纸上发表声明:未经本 报准许,任何报刊不得转载刊登本报的一周电视节目预告 表,违者将依法追究其法律责任。但被告仍继续转载。
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? 1990年2月4日,原告向广西版权局提起了申诉,要求被 告停止侵权,赔偿损失,赔礼道歉。广西版权局审查后认 为被告行为属侵权行为,并与同年7月24日作出裁定:被 告立即停止摘登行为,登报公开致歉,赔偿原告经济损失 6360元。被告认为该裁定未规定复议权,遂不予以执行。 同年8月27日,原告在本报上刊登了未生效的裁定的全文 与结果。1991年8月15日,原告向原审合山市法院起诉, 请求判令被告停止侵权,公开致歉,赔偿损失。被告遂反 诉原告侵犯其名誉权,要求赔礼道歉和赔偿损失。

2010年

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?

一审法院审理后认为:电视节目预告属于预告性新闻范围, 本身应视为时事新闻。而时事新闻则不受著作权法之保护, 可以自由使用不受限制。原告诉被告侵权于法无据,不予 支持。同时原告登载尚未生效之裁定,侵害了被告的名誉 权,被告反诉理由成立。判决驳回原告的诉讼请求并责令 其公开向被告致歉。

?

原告不服,提起上诉。

? 二审法院审理后认为:电视节目预告表是通过复杂的专业 技术性劳动制作完成的,电视台对其劳动成果,应享有一 定的民事权利。
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? 根 据我国目前的实际情况,对这一权利应当予以保护, 但电视节目预告表不具有著 作权意义上的独创性,因而 不宜使用著作权法保护。保护的是原告以有偿方式取得的 电视节目预告,以报纸方式向公众传播的使用权。被告的 行为不符合民法通则的有关原则,侵犯了原告的权利,应 承担相应的民事责任。原告上诉有理,予以支持;一审判 决不当,应予纠正。 ? 依照民事诉讼法第153条第1款第2项之规定和民法通则第 4条,第134条第1款第1,7,10项之规定,判决撤消原审 判决,责令被告立即停止一次摘登原告一周电视节目预告 表的侵权行为,赔偿原告经济损失5万元,并登报向原告 公开赔礼道歉。
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? 此案相关的立法背景:1986年中国制定《民法通则》。1990年和 1991年立法机构和授权立法机构制定《著作权法》和《著作权法实施 条例》 ? 由上我们可以看到:

? 1、法律是一种社会现象和社会规范。
? 2、法律的特征是法律现象与其他社会现象、社会规范的区别点。 ? 3、法律与其它社会现象的区别主要体现在法律的表层,即法律的现 象层次,但是却反映了法律的本质。 ? 4、把握法律的特征有助于把握法律的现象,把握法律的独特性,进 而有助于进一步论证、揭示法律的本质。

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? 法律存在的意义就在于法律的独特性;
? 法律的独特性决定了法律独特的作用; ? 法律是公开的、明确的、普遍的行为规范 体系,决定了法律独特的作用方式。

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? 我国法学界基于马克思主义关于法律本质的观点,将法律 与国家紧密联系在一起探讨法律的特征,明显借鉴了法律 实证主义的思想资源。 ? 一方面将法律理解为国家有意识的理性活动的产物,另一 方面则将法律理解为一个规范体系——“一个被书写出来 的逻辑严密的文本”。这反映出19世纪以来法律国家化、 政治化之后人们对法律的认识与期待。 ? 在这个基础上,我国法学界一般认为法律的主要特征是:

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我国法学界关于法的主要特征通说

一、法具有特殊规范性 二、法具有国家意志性

三、法具有明确公开性
四、法具有普遍约束性 五、法具有权利义务性

六、法具有程序性

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我国法学界关于法的主要特征通说
? 一、法具有特殊规范性
? 法律是调整人的行为的社会规范。 ? 社会规范——是调整人与人之间相互关系的行为 规则。规范是规则或一系列规则的总称,规范实 质上都是规则。

? 任何社会规范都具有规范性、概括性和可预测性 等属性,但是法律的这些属性尤为显著。

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一、法具有特殊规范性
? 法的规范性——是指法所具有的能够指引人们行为,并作 为人们行为的评价标准的属性。 ? 法的规范性体现在四个方面: ? 1、法对人们如何行为提出了明确的指引 ? 它告知人们,在什么情况下,可以做什么,应当做什么或 不应当做什么,以及不能做什么。

? 法律规范由行为模式和法律后果两部分组成的。
? 行为模式——包括可以这样行为、应该这样行为、不应该 这样行为三类。

? 法律后果——包括肯定式法律后果和否定式法律后果两种。 2010年 广东培正学院法学系
刘琳

一、法具有特殊规范性
? 2、法的内容具有一般性和概括性 ? 法的概括性——是指法具有的能为一般人的行为 提供一个模式、标准的属性。 ? 被法调整的主体为某一类人,而不是特定的某个 人; ? 被法调整的对象为某一类事,而不是特定的某件 事。 ? 也就是说,被法调整的主体或对象是抽象的人或 事、一般的人或事,而不是具体的人或事,也不 是特定的人或事。
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一、法具有特殊规范性
? 3、法具有可预测性和评价性
? 法律作为社会规范,还是评价人们行为的准则, 即判断人们的行为是否符合法律。

? 人们可以根据其规定来判别某一行为是“合法” 或者“不合法”; “违法”或者“不违法”。 ? 对于“违法”行为则要承担否定性的法律后果。

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一、法具有特殊规范性
? 法的可预测性——是指人们可以依据法的规定来 得知国家对自己和他人的行为所持有的态度。
? 也就是说,法律可以作为人们预测国家态度(含法 律态度)的标准。 ? 一个行为的合法与非法,有效与无效,以及可能 的法律后果,都可以通过对法律规范的了解而得 知。

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一、法具有特殊规范性
? 4、法是可以反复适用的。
? 法在同样的情况下可以反复适用。 ? 法作为一定社会的行为规则,只要它还是有效的, 它就要求人们共同地始终遵守。 ? 所以法就应该被反复适用。

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需要注意
? 人的行为是法的调整对象。
? 作为法的调整对象的行为——是指人的外在行为。 ? 法与道德、社会舆论等社会调整手段的重要区别 在于: ? 法仅仅调整和约束人的外在行为,而不调整和约 束人的内心思想、情感。

2010年

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1、法只能针对行为,而不能针对思想 事例1-1
? 我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀 上王某的指纹,在辅之以证人刘某的证言,就可 以推断出王某可能从事过杀人的行为。 ? 然而,我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉 头,以及半夜无意中说出的梦话,就推断出他有 推翻国家的企图。

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需要注意
? 法不针对思想,但并不等于它毫不关注行为人的主观心理 状态。 ? 例如,刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为 人主观心理状态的考察。 ? 然而,这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简 单重复,而是对法律上设定的“情节”之确定。 ? 换言之,对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人 的思想,不如说是关注特定法律条件是否成就。

? 此外,法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上 的推定,也就是说,我们是通过行为人的行为进而推定其 具有某种特定的心理状态。
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2、法针对的是社会关系之中的行为
? 法针对的是社会关系之中的行为(关系行为、涉他 行为或交互行为),而非纯粹个人意义上的个体行 为(自涉行为)。 ? 按照行为是否具有行为人以外的对象,我们可以将 行为划分为关系行为与个体行为。 ? 关系行为——是指行为必然会涉及行为人以外的其 他主体; ? 个体行为——是指行为绝对不涉及行为人以外的其 他主体。
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3、法所针对的关系行为,包括作为和不作为
? 1、按行为人的态度或外在表现不同来区分: ? 作为——是行为人积极地有所为,表现为作出一定动作或动 作系列; ? 不作为——则是行为人消极地有所不为,通常表现为不作出 一定动作或动作系列。 ? 2、按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确 定: ? 积极义务——是指必须作出一定行为的义务; ? 消极义务——是指不作出某种行为的义务。 ? 如果是积极义务,即有义务作而作,就是合法的;反之,亦 然。如果是消极义务,即有义务不作而作,则是不合法的; 反之,亦然。
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? 例如,不得侵犯他人人身权和财产权的义务是一种消极义 务,只要负有该义务的人不实施侵犯他人人身权和财产权 的行为, 法律规范对其也无调整和规制的必要。 ? 宪法: ? 第五十四条 中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣 誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的 行为 。——这是一种消极义务

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二、法具有国家意志性
? 法是上升为国家意志,并以国家意志的形式表现 出来的社会规则。法的国家意志性主要表现在法 是由国家制定或认可的。 ? 制定和认可是法律产生的两种途径或方式。
? 制定和认可都是特定的国家机关以国家的名义进 行的。

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法律产生的两种途径或方式
? 法的制定——是指享有立法权的国家机关依照法 定职权和程序,创制新的法律规范,修改或废止 现有法律规范的活动。 ? 法的认可——则是指依法享有立法权的国家机关 依照法定的职权和程序,将已经存在的社会规则 宣布为法律,赋予其法律效力的活动。

2010年

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法的认可
? 认可也可以细分为两个子类型:
? (1)明示认可,即在规范性法律文件之中明确规 定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。

? (2)默示认可,即法并没有明确授予某些道德规 范或者习惯规范以法律效力,但是允许法官在审 理相关案件时,援引这些规范作为裁判标准(非 正式法律渊源)。

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二、法具有国家意志性
? 统一性——是指法律体系必须表现为一个统一体。
? 首先,指各个法律之间在根本原则上的一致; ? 其次,是一个国家只能有一个总的法律体系,且 该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。 ? 权威性——是指经过制定或认可的法律,任何团 体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从, 法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律 义务的“唯一理由”。
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三、法具有明确公开性
? 法都应当是明确而公开的。
? 明确——是指法的规定应当清楚明白而无歧义, 便于人们遵守和执行。

? 公开——是指法的规定应当是为公众所知悉的或 能够知悉的,不具有秘密性质。 ? 法律解释有两个很重要的方面:
? 一是使模糊的法律得以清晰; ? 二是使歧义的法律变得确切。
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四、法具有国家强制性
? ? ? ? ? ? 法的国家强制性——是指法是由国家强制力保证实施的。 有三点要作说明: 第一,法律的强制力具有潜在性和间接性。 这种强制性只有在人们违反法律时才会降临行为人身上。 第二,法律的强制力不等于纯粹的暴力。 法律的强制力是以法定的强制措施和制裁为依据并由专门 的机关依照法定程序执行的。 ? 第三,国家强制不是法律实施的惟一保证力量。 ? 法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的 因素。

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? 法的强制性具有潜在的隐性存在与现实的显性存 在两种情形。
? 在人们没有违反法律的时候,法律的强制性是一 种潜在的隐性存在,但它是确实存在的; ? 一旦有人违反,它就可能由隐性的存在转化为现 实的显性存在。

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五、法具有普遍约束性
? 法的普遍约束性也被称为法的普遍拘束力。
? ——指法律在本国主权所辖的范围内总是普遍有 效的,对全体社会成员都具有拘束作用。

? 法律的普遍约束力是与相关权力的约束范围相一 致的。

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从应然的角度来认识, 法律的普遍性有四层含义
? 1.法律是一种规范性文件,与非规范性文件不同;
? 2.法律的效力及于它的制定机关主权实际管辖范 围,在一定区域之内的所有的人都必须一致地遵行 相关的法律; ? 3.法律面前人人平等,对同类的事情必须同等对 待;对于该区域内的任何人都是同等有效的,没有任 何人可以例外。 ? 4.反对特权,反对歧视,主张平等对待。
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从实然的角度看
? 从实然的角度看,法律在其制定者权力所及的范 围之内普遍有效。 ? 在其效力范围之内,任何人都必须遵循而没有例 外,即使有例外,也只能是法律认可的特权。 ? 特权法律的效力也是在一定范围之内普遍有效的. ? “应然”——是指事物的理想状态,它回答的问题 是“应当是什么”。 ? “实然”——是指事物的实际状态,它回答的问 题是“事实上是什么”。
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五、法的普遍约束性
? 法在应然与实然双重意义上的普遍约束力都与道 德、教规、习惯等不同。
? 道德、教规、习惯并不严格地以权力的范围来确 定自己的效力范围,甚至常常与权力的范围没有 关系。 ? 道德的约束力有着远比法律更强的普遍性,但它 并不以权力的范围作为自己的效力范围。 ? 不同的国家完全可能有共同的道德准则,相关的 道德准则也可能在所有认同它们的国家具有效力。 2010年 广东培正学院法学系
刘琳

六、法具有权利义务性
? 法都是以设定人的权利义务作为自己的内容。 ? 权利——意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求 他人作或者不作一定行为。 ? 法律通过规定权利,使人们获得某种利益或自由。 ? 义务——意味着人们必须作或者不作一定行为。 ? 义务包括:作为的义务和不作为义务两种。 ? 前者要求人们必须做出一定的行为,后者要求人们不得做 出一定行为。 ? 正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为, 因此,人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义 务。
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中华人民共和国高等教育法
? 第五十三条 高等学校的学生应当遵守法律、法规, 遵守学生行为规范和学校的各项管理制度,尊敬 师长,刻苦学习,增强体质,树立爱国主义、集 体主义和社会主义思想,努力学习马克思列宁主 义、毛泽东思想、邓小平理论,具有良好的思想 品德,掌握较高的科学文化知识和专业技能。 ? 第五十七条 高等学校的学生,可以在校内组织学 生团体。学生团体在法律、法规规定的范围内活 动,服从学校的领导和管理。
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六、法具有权利义务性
? 权利义务结合,不仅规定义务,而且保护权利, 这是法律的一个重要特征。
? 法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容。 所以,法属于“应然”的范畴。 ? 在法的实然与应然之间存在一定距离。

? 法与利益密切相关,它对于人们的行为、利益等 可能产生影响,因为它会引起有关权利、义务、 责任的分配。
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事例5-2
? 王某自上个世纪80年代初期,就从事将山东的蔬菜贩运至 北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑 法》中规定了“投机倒把罪”,将现在我们习以为常的市 场交易行为定义为投机倒把。
? 1997年,《中华人民共和国刑法》做了修改,将这个罪名 取消。这就意味着:按照1979年的《刑法》规定,王某的 行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁;但是在 1997年以后,这个行为不但不会受到法律制裁,反而还会 受到法律的保护。

?

这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为 及利益的影响是很大的。
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2010年

七、法具有程序性
? 法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。
? 程序是社会制度化的最重要的基石,程序性也是 法的一个重要属性。

? 一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家, 就不会是一个法治(法制)国家。

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事例5-3
? 法官A在审理案件时,当事人B是A的同学。A公认 是一个大公无私的法官,并且他与B已经20年没 有见面了。于是,A并未回避对于这个案件的审 理,最终做出了一个非常公正的判决。
? 另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提 出上诉。最终,A的判决由于违反程序被撤销。

2010年

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? 综上所述,法是一种特殊的行为规范,即具有规 范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序 性,以权利和义务为内容的的行为规范或社会规 范。 ? 从结构上看,法这种行为规范又是一个由各具体 的法律规范(规则和原则)所构成的相互联系的 整体(体系),其内容规定的主要是人们相互交 往的行为模式,即人们的法律权利和法律义务。 ? 法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系, 维护一定的社会秩序。
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第三节 法的本质
? 法是什么,法的本质是什么? ? 研究法的概念,即回答法什么是法时,首先应注 意法的本质与现象之间的辨证关系。 ? 本质是事物的内部联系;现象是事物的外部联系,这 两个方面是密不可分的. ? 本质总是通过一定的现象表现出来,而现象总是 本质的显现。 ? “法的本质”与“法的现象”是一对范畴,它们 分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来 把握法律现象
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第三节 法的本质
? 一、法的现象与本质 ? (一)法的现象与本质的含义 ? 法的现象——就是指法的外部联系,是人们通过感官就可 以感知到的法的外部特征。一般认为,与其它社会规范相 比,法有国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强 制性四个特征。

? 法的本质——就是指法的内部联系,是法区别于其它一切 事物的根本属性。法的本质隐藏于法的现象的背后,是法 的内在的、深刻的、稳定的根本属性。人们只有通过科学 的抽象思维,才能认识它、把握它。
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(二)历史上法的本质说
? 古罗马政治家西塞罗主张“理性说”; ? 中世纪欧洲经院神学家托马斯,阿奎那诠释“神意说”; ? 英国思想家托马斯· 霍布斯警言“主权命令说”;

? 法国思想家让· 雅克· 卢梭首倡“意志说”;
? 德国哲学家康德阐扬“自由说”; ? 法国思想家孟德斯鸠宏论“事物性质说”;

? 德国法学家卡尔· 萨维尼坚守“民族精神说”; 冯·
? 德国法学家鲁道夫· 耶林力辩“利益说”,等等。 冯·
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规则说
? 这种理论主要由分析实证法学家所提出的。
? 他们认为法律是一种规则,国家创制的规则。 ? 哈特说,法律是主要规则和将要规则的结合。 ? 奇普曼说,法律是法院为了确定合法权利和义务 而定下的规则。

? 商鞅说,法者,国之权衡也。规则说注重法律的 实在性、规定性。
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命令说
? 这一理论也主要由分析实证法学家所主张。 ? 他们认为法律是主权者的命令。 ? 如霍布斯说,法律是一种命令而不是一种建议, 是国家对臣民的命令; ? 边沁说,法律是主权者自己的命令或为主权者采 纳的命令的总和。还说,法律是国家行使权力处 罚犯罪的威吓性命令。 ? 奥斯汀说,法律是掌握主权的人向下面的人发出 的命令。 ? 命令说注重法律的国家性、命令性。
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判决说
? 这一理论是由社会学法学家、现实主义法学家所 主张的。
? 他们认为,法律是法官的判决。

? 判决说比较注重法律的具体运作,重视活法。

2010年

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神意说
? 这一主张是由神学家们所提出和坚持的。
? 神意说认为,法律是上帝理性的表现,是神的意 志,是神创造出来规范人的生活和行为的。

? 神意说诉诸超人间的力量来说明法律的来源和本 质,突出了法律的宗教性。

2010年

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理性说
? 这一理论是由自然法学所倡导的。
? 理性说认为,法律是人的理性的创造物,是理性 的(最高)体现和表达。

? 如西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极 为重视法律的理性根源和特征。 ? 理性说注重法律的合理性、价值性。

2010年

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意志说
? 这一理论认为,法律体现的是意志。
? 而意志又有主体的差异,与此相应,意志说又分 为:个人(统治者)意志说、阶级意志说、共同 意志说(如卢梭的公意说)。 ? 前述的神意说亦可归入意志说。意志说注重法律 的意志性。

2010年

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社会利益说
? 这一理论认为,法律是社会利益的体现和表达。
? 许多社会学法学家,如耶林、庞德,是社会利益 说的代表。

? 社会利益说突出的是法律与人的利益,特别是与 社会整体利益的关系。

2010年

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社会控制说
? 一些社会学法学家认为,法律是社会控制的工具、 手段。
? 如布莱克说,法律是政府的社会控制。

? 庞德说,法律是一种社会工程或社会控制工具, 从16世纪以来,法律已成为社会控制的首要工 具。
? 社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、 效应。
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正义论
? 历史上许多思想家认为,法律是正义的化身、体 现。
? 如柏拉图、亚里士多德、西塞罗等等。

? 正义论着眼于法律的道德性,强调法律的合法性 是奠定于正义、价值的基础上。

2010年

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预测说
? 这一理论认为法律是对行为后果的预测,是对法 院可能判决的观测。
? 美国现实主义法学是这一理论的主角。

? 这种看法常被戏称为“坏人上眼中的法律”。
? 预测说突出法律的可预测性,它的结果的效益性。

2010年

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(三)马克思主义关于法的本质
? 1、初级本质 ? (1)法律是意志的体现和反映 ? 法律总是人类意志的产物,与人类意志息息相关。 因此法律带有很强的意志性色彩。 ? 那么,意志是什么?它的基本特征是什么?作为 一种心理状态、心理过程,作为一种精神力量, 意志是人的理性和非理性的混沌合一,同时具有 理性和非理性的因素,而以非理性为主。 ? 理性和理性化是法律的生命和基础。
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(2)法律是统治阶级意志的集中体现和反映 ? 第一,法律是统治阶级的阶级意志,是统治阶级

的一般意志、整体意志、普遍意志,是统治阶级
的共同意志、“公意”、“合力意志”,而不是

统治者个人的意志,也不是统治者个人意志的简
单相加(“众意”),更不是统治者的任性和随

意。
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统治意志和共同意志的辩证关系
法是统治意志 和共同意志的 双重表现。统 治意志有时要 依赖共同意志, 但统治意志仍 占主导地位。 共同意志指社会 公共意志,包括 统治阶层的意志 、被统治阶层的 意志或全体人民 的意志。

统治意志
共同意志

包含与被包含关系

?统治阶级的意志与被统治阶级的关系是复杂的,既相互对 ?立相互斗争,也相互依存相互依赖。
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? 文字狱与江洋大盗

? 1755年,清朝文人胡中藻写有《坚磨生诗钞》一文。其中 有“一把心肠论浊清”、“与一世争在丑夷”、“斯文预 被蛮”的语句。清朝政府认为,这些语句实为含沙射影, 在“清”的国号上加 “浊”字,并且使用“夷”、“蛮” 等字,是诋毁谩骂满人的意思。清朝政府认定,胡中藻犯 有诋骂满人的罪行,于是,将胡中藻处以死刑。 ? 后来,祝庭舒因为在《续三字经》中写有“发被左,衣冠 更。难华夏,遍地僧”等字句,被认定为反清复明,犯有 重罪,凌迟处死。

2010年

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(2)法律是统治阶级意志的集中体现和反映
? 冯王孙同样因为在《五经简咏》写有“飞龙大小见,亢悔 更何年”等字名,石单槐在《茶园诗钞》中写有“大道日 以没,谁与相维持”等字句,被判触犯刑律,或者处以戮 1.法*统治意志。 2.法*共同意志 尸,或者处以凌迟。 ? 1761年,清朝政府规定了“江洋大盗”的罪名,以及刑罚。 ?该案体现了统治阶层的统治意志。 这条规定指出,凡在滨海或沿江行劫客船的,均应定为 ?“文字狱”是为了统治阶级的利益,严防人们的反叛意识。 “江洋大盗”,只要抢到财物,不论是首犯还是从犯,皆 ?从该案可看清法律是如何维护统治阶级的利益的。 处以死刑。后来到了嘉庆、道光年间,对江洋大盗处罚更 重。一经查获,立即斩首示众。如果拒捕杀人,凌迟处死。
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(2)法律是统治阶级意志的集中体现和反映

? 第二,法律所体现的统治阶级意志,不是其意志的全部, 而是经过国家中介的(马克思说,一切规章都是以国家为 中介的),上升为国家意志的那部分意志,也就是马克思 所说的“被奉为法律的那部分阶级意志”。 ? 第三,法律只能体现统治阶级的意志,而不可能体现被统 治阶级的意志。(也相互依存相互依赖) ? 第四,法律的阶级(国家)意志的基础是利益,是统治阶 级的根本利益、整体利益、普遍利益。 ? 马克思说:“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方 式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横 行。”

2010年

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2、终极本质
? 法律的基础是社会物质生活条件,其中社会生产方式是最 具有决定性的因素 ? 社会物质生活条件是法的本源性存在基础。 ? 物质生活条件——是包括地理环境、人口、社会生产方式 诸因素在内的综合体。 ? 在社会物质生活条件各要素中,生产方式具有决定性的意 义。 有什么样的生产方式,就有什么样的法律,离开了 一定的生产方式,法就失去了存在的根据和基础,也就无 从产生、存在和发展。 ? 法的关系,权利和义务的关系是一定的物质生产关系所表 现的法权关系。

2010年

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2、终极本质
? 马克思说:“法的关系正像国家的形式一样,既 不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的 一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活 关系。” ? “你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有 制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律 的你们这个阶级的意志一样,而这种意志有内容 是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。” ? 因此法律不是独立自足的,相比于生产方式、经 济基础,它是派生的。
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2、终极本质
? 法律是经济的集中体现和反映,法律本身具有内 在的经济逻辑、经济机制、经济属性,一切法律 问题,归根到底都是经济关系、经济状况、经济 机制的反映和要求,任何一条法律,任何一种法 律规范,任何法律体系无不体现经济方面的基本 规律、基本原则、基本要求。

2010年

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2、终极本质
? 正如马克思所说的,“法学家以为他是凭着先验 的原理来活动,然而这只不过是经济的反映而 已。” ? “只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任 何时候都在不得不服从经济条件,并且从来不能 向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民 的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而 已。” ? 因此,一切法律现象都可以还原为经济现象,一 切法律问题都可以归结为经济问题。 ? 经济是法律的基础。 2010年 广东培正学院法学系
刘琳

二、法的本质的科学内涵
? 包括三个层次:
? (一)法的意志主体 ? 从人类社会法律的历史发展来看,法的意志不过 或者是统治阶级意志或者是人民意志而已。 ? 在阶级对立的社会之中,法是统治阶级意志的体 现。 ? 在社会主义社会之中,法只能是人民意志的体现 。
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社会主义法的意志主体
? 我国社会主义法是人民意志的体现,主要理由有 四:
? 一是阶级结构所决定。

? 在社会主义社会,阶级结构发生了重大变化。
? 社会主义社会必然是敌对阶级消失,人民成为国 家和社会主人的社会。

? 阶级结构的这一变化必然会反映在法律中,法律 也就从历史上的统治阶级意志的体现转变成为人 民意志的体现。
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社会主义法的意志主体
? 二是人民地位所要求 ? 在社会主义国家,人民成为国家的主人。即使是 在社会主义的初级阶段,人民当家做主既是理想 也逐步地成为现实。 ? 人民的崇高地位决定了法律必须是其意志的体现。 ? 人民是国家和社会的主人,进行国家和社会管理 的法律理当是人民意志的体现,理当是人民愿望 和要求的反映。 ? 人民在法律上的主体地位,人民意志对法律的根 本意义是不容怀疑的。
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社会主义法的意志主体
? 三是国家本质所制约
? 国家的本质制约着法律的本质,国家的归属也制 约着法律的归属。

? 我国是人民共和国,是人民民主专政的社会主义 国家,国家在本质上就是属于人民的。 ? 这个国家的法律理当也必须是人民意志的体现。
? 只有这样,法律才符合国家本质的规定性。法律 对国家本质的服从就是对人民的服从。
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社会主义法的意志主体
? 四是宪法制度所规定 ? 我国从临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》 到五四年宪法,直到现行宪法,任何一部宪法都确认了人 民在国家政治生活和社会生活中的主人地位。 ? 它们都规定中华人民共和国的一切权力属于人民。 ? 由人民的立法权建立的法律制度当然应该是人民意志的体 现。 ? 即使现有的法律在反映人民意志上还有种种不足和失误, 那也正是必须解决的问题,目标依然应该是体现人民的意 志。
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(二)法是规范化的国家意志
? 首先,法是一种独特的国家意志,是国家意志的表现形式。 ? 其次,法是规范化的国家意志。 ? 再次,法作为国家意志,主要体现在以下的几个方面:

? 一是法由国家制定或认可;
? 二是法以国家的名义存在; ? 三是法由国家的强制力保障实施。

? 这是法具有国家意志属性的主要体现与基本方面

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( 三)法最终决定于社会的物质生活条件
? 社会物质生活条件——是指在特定社会中人们所赖以生存 的各种物质条件。 ? 它包括:地理环境、人口状况、生产力发展水平等物质因 素。 ? 地理环境对于法的决定作用是十分重大的。 ? 生产力的发展更是对一国法律的状况起着根本的决定作用。 ? 生产力的状态决定着法律的发展程度。尤其是经济活动与 科学技术方面的立法,与生产力的发展水平具有直接的联 系。 ? 生产力从根本上决定着相应立法的发展水平与实际状况。
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意志:由物质生活条件决定
? ? 1.意志:征服、统治 2.意志:物质生活条件

? 从1859年开始,瑞士国家十分乐意接受难民,随后制定了 接受难民的相关法律。但是,在将近 100年过去的时候, 1956年,匈牙利暴发革命,16000人涌入了瑞士。1968年, 捷克发生动乱,114000人进入了瑞士。1975年,越南就有 9000名难民在瑞士定居。在 1970年代,平均每年就有 1000名难民进入瑞士。而在 1986年,平均每个月就有 1000人申请难民待遇。瑞士国家终于无法忍受了,无论在 经济上、文化上,还是政治上、习俗上,都出现许多难以 克服的矛盾困难。瑞士后来出于无奈,只好举行全民公决, 修改了允许难民定居瑞士的法律。 ? 该案可知:无论是当初制定允许难民定居的法律,还是后 来修改相关的法律,其国家意志,都是和当时的生活环境、 需要有着密切联系。
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法的定义
? 法——就是由国家制定或认可并保证实施 的、规定人的权利、权力和义务的一种社 会行为规范,是由社会物质生活条件所决 定、并受到经济以外因素影响的国家意志 的体现。

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需要注意的问题
? (1)法律与生产方式、经济基础的关系是非常复杂的, 法有物质制约性,有社会的根源,并不意味着法律总是与 经济条件、经济规律、经济状况完全相符合,完全同步, 而是有一定的不一致性、不同步性,更为重要地是二者总 是形成和保持一种动态的契合关系。 ? (2)法律具有相对独立性,有其自身的发生发展过程和 规律。 ? (3)除了社会物质生活条件外,社会其他因素,如政治、 思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等等,也对法 律、法律制度产生不同程度的影响,由此导致法律的多样 性、变异性和差异性。
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第四节 法的作用
? 一、法作用的含义
? 法的作用——是指法律对于人的行为以及社会关 系所带来的影响。

? 二、法的作用的特点
? 1.法律作用具有人为性

?
?
2010年

2.法律作用具有现实性
3.法律作用具有局限性
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三、法的作用的分类
法律作用可分:法律的规范作用、法律的社会作用和可诉 作用。 (一)规范作用。(指引作用、评价作用、预测作用、教育 作用、强制作用) (二)社会作用。(社会经济生活、政治生活、思想文化生 活三个领域和政治职能、社会职能两个方向) (三)可诉作用。由法律规范的可诉性(当事人的可争讼性、 法院的可裁判性)演变而来的可诉作用(争讼作用、裁判作 用)。

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?

法的规范作用示意图
指引 本人的行为 确定的指引和不确定的指引

评价 教育

他人的行为 一般人的行为

合法与否 示范和示警

预测

人们相互之间的行为

强制
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违法犯罪行为
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法律规范与其它规范的区别
? 法律规范的规范性与道德规范、宗教规范的规范性,它 们的区别在哪里?

? (1)法律规范具有国家强制性,而宗教规范和道德规范 不具有国家强制性; ? (2)法律规范仅仅关注人的外在行为,而宗教规范和道 德规范不仅关注人的外在行为,更多关注人的内在思想动 机;

? (3)法律规范以权力和义务为内容,具有既关注人的权 利又关注人的义务的双向性,而宗教规范和道德规范具有 只关注人的义务的单向性。
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? 凡社会规范都具有规范作用,法律作为一种社会 规范当然也具有规范作用,而法律规范包含法律 规则和法律原则,故法律规则和法律原则都具有 规范作用,即指引、评价、预测、教育和强制五 种作用。

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法律规范的指引作用的类别有哪些?
(1)根据指引对象人数是否特定,可分为个别性指 引和规范性(规范性指适用的对象具有不特定性、 适用的时间具有前瞻性、适用的次数具有反复性) 指引。
(2)(这一分类是属于规范性指引的下位分类) 根据行为人是否有选择的余地,可把规范性指引分 为确定的指引和有选择的指引。

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司法考试题(2006-1-52,多)
? 20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规 对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这 类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定: “民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”这说明法律原 则具有哪些作用? ? A?法律原则具有评价作用B?法律原则具有裁判作用 ? C?法律原则具有预测作用D?法律原则具有强制作用 ? 答案:ABCD
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司法考试题(2002-1-32,多)
? 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列 哪些表述属于有选择的指引? ? A?宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯 ? B?合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同 ? C?刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年 以上有期徒刑

? D?民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果, 有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励
? 答案:BCD
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案例一:法的指引作用
? 张某承租宋某一套住房,租期两年,每半年结算一次租金, 订有书面合同,各执一份。后因宋某要去国外继承一笔遗 产并定居国外,将该房卖给刘某,并办理了交易手续,但 未能及时通知张某。刘某买了此房后又在外地出差。半年 之后,刘某以房主身份向张某收取房租,张某拒绝将租金 向刘某交纳。刘某向当地法院提起诉讼。法院依据《中华 人民共和国合同法》第80条(其规定:“债权人转让权利 的,应当通知债务人。未经通知的,该转让对债务人不发 生效力”),判刘某败诉。

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法理分析
? 法的指引作用表现为:法律作为一种行为规范,为人们提 供某种行为模式,指引人们可以这样行为,必须这样行为 或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。 ? 法对人们行为的指引,也相应有两种方式:

? (1)有选择性的指引;(2)确定性的指引。
? 在上述的事例中,法院之所以判刘某败诉,是因为<合同 法>第80条的规定对人们的行为的指引是一种确定性的指 引,宋某或刘某在进行房屋交易后必须按照合同法规定通 知张某,否则,要承担一定的法律后果。

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案例二:法的评价作用
? 1998年,赵某想为其77岁高龄的母亲投保,但保险合同规 定被保险人应该是年龄在70岁以下且身体健康的人,因此, 赵某就通过关系修改了他母亲的户口年龄与保险公司签订了 保险合同,而且分别在1998、2000年为其母亲投保。2003 年,赵某母亲去世,保险公司在进行理赔调查时,赵某再次 改了其母亲入党申请书上的年龄。由此,赵某获得了保险公 司理赔的27万元。 ? 不久,保险公司向公安部门举报赵某进行保险诈骗活动,随 后由检察机关向人民法院提起诉讼,最终人民法院依据保险 法54条的规定(“投保人申报的被保险人年龄不真实的,并 且真实年龄不符合合同约定年龄限制的,保险人可以解除合 同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但自合同成 立之日起逾二年的除外。”),认定保险合同有效,判决赵 某无罪。 2010年 广东培正学院法学系
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法理分析
? 法的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法的指引作 用可以视为法的一种自律作用的话,那么法的评价作用可以 视为法的一种律他作用。 ? 正因为法能够指引人们的行为方向,才表明其属于是一种带 有价值倾向和判断的行为标准。同理,也正因为法具有对自 己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准,所以才具有指 引人们行为的作用。而且法通过这些标准,影响人们的价值 观念,达到引导人们行为的作用。 ? 上述事例中,法院以该保险合同有效两年内保险人未解除合 同为由,判保险合同有效。其以法律为依据评价赵某的行为 是否具有法律效力,是否违法犯罪的,而不去评价赵某的行 为是否符合道德,是否合理的问题。
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案例三:法律的预测作用
? 某水泥厂与某建筑公司签订一份水泥购销合同。合同约定供 方向需方供应水泥300吨,由供方分三批将水泥运至需方指定 的施工地点。在合同履行的过程中,前两批货交付良好,需 方验收后已付清货款。第三批货起运时遇到阴雨天气,大雨、 暴雨持续不断,货物运输途中遇到山洪爆发,公路被毁,致 使水泥无法按时送到指定地点。水泥厂立即将这一情况通知 了建筑公司,并在一星期后又将公路部门和气象部门的有关 证明材料送给对方。公路被修复后,水泥厂将第三批水泥送 到指定地点。建筑公司验收货物后,拒付货款,而且以水泥 厂延误送货20天导致其停工损失为由,要求水泥厂承担违约 责任。
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? 水泥厂向律师咨询,律师告知,根据我国合同法第117、 118条的有关规定即“因不可抗力不能履行合同的,根据 不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”、“当事人一 方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减 轻可能给对方造成的损失,并应在合理期限内提供证明”。 由此,律师说,水泥厂的货款一定能够收回,而且至多承 担部分责任,甚至可以免除全部责任。水泥厂根据律师的 建议向建筑公司所在地的法院提起诉讼,该法院判决结果 与律师的说法基本一致。

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法理分析
? 法律的预测作用表现在:人们可以根据法律规范的规定可 事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。 ? 分为两种情况:(1)对如何行为的预测。即当事人根据 法律规范的规定预计对方当事人将如何行为,自己将如何 采取相应的行为。(2)对行为后果的预测。 ? 由于法律规范的存在,人们可以预见到自己的行为在法律 上是合法的,还是非法的,在法律上是有效的,还是无效 的,是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的,还是应受 法律撤消、否定或制裁的。 ? 上述事例中,律师就是根据合同法的有关规定预测法院将 会做出怎样的判决。这就体现出法律的预测作用。
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案例四:法的教育作用
? 2004年10月,某中学组织该校高一的学生参加了 该校所在地的法院所举行的某个刑事案件公开宣 判大会。该校高一的学生通过参加这个公开宣判 大会,具体地明确地知道了某种行为是犯罪行为, 认识到法律的权威性和严肃性。

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法理分析
? 法的教育作用表现在:通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为 发生直接或间接的诱导影响。法律具有这样的影响力,即把体现在自 己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员,使社会 成员在内心中确立对法律的信念,从而达到使法的外在规范内化,形 成尊重和遵守的习惯。 ? 法的教育作用主要是通过以下方式来实现的: ? (1)反面教育。即通过对违法行为实施制裁,对包括违法者本人在 内的一般人均起到警示和警戒的作用。

? (2)正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,对一般 人的行为起到表率、示范作用。
? 在这个事例中,该校高一的学生所受到的影响是法的一种教育作用。

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(二)法的社会作用
? 1、维护阶级统治“秩序”

? 在阶级对立社会中,基本的社会关系是对立阶级之间的关 系,社会的基本矛盾是对立阶级之间的冲突和斗争。
? 对阶级冲突和阶级斗争的控制是通过国家力量来进行的。 ? 以法作为工具,将阶级关系纳入法律秩序的范围内,使阶 级冲突和阶级斗争得到缓和,这是统治阶级长期统治经验 积累的结果,它比直接的暴力镇压高明得多。

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2、执行社会公共事务
? 第一,维护人类社会基本生活条件。这些基本生活条件大致包括:最 低限度的公共治安,庆祝会 成员或绝大多数社会成员的人身案例, 食品卫生,环境卫生,生态平衡,交通安全等。现代社会越来越多的 公共案例法、人权法规、食品卫生法、环境保护法、交通法都是为着 这种目的而制定的。

? 第二,维护生产和交换的秩序。其中包括确定生产管理的一般规则, 各种交易行为的基本规范,规定基本劳动条件等。
? 第三,组织社会化大生产。生产社会化与社会发展同步的。 随着社 会生产力的高度发展,科学技术的广泛使用,生产的社会化程度越来 越高,致使私人由于资金、技术和劳力的限制无法承担社会经济发展 所必需的水利、能源、交通、宇航、基础设施工程,于是国家通过立 法来组织实施这些工程。
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2、执行社会公共事务
? 第四,保护消费者的利益。确定使用设备、执行工艺的技 术规程,以及有关产品、劳务、质量要求的标准,以保障 生产安全,防止事故,保护消费者的利益。 ? 第五,推进教育、科学、文化的发展。教育、科学、文化 的发展状况对于一个社会来说,具有长期稳定的意义,以 至决定着一个民族的生死存亡。 ? 所以,自古以来,特别是近代以来,各国都通过立法保障 和推进教育、科学和文化事业,诸如义务教育法,科技振 兴法,专利、商标、著作权等知识产权法。
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3、当代中国法的社会作用
? 就我国当代社会而言,法的作用范围是相当广泛的,作用 的力度也是十分强大的。对我国社会主义法的作用曾经有 过各种不同的概括和表述。 ? ①法的处理人民内部矛盾方面的作用,法在处理敌我矛盾 方面的作用; ? ②法的对内作用,法的对外作用; ? ③法在经济生活中的作用,法在政治生活中的作用,法在 社会生活中的作用; ? ④法在物质文明建设中的作用,法在精神文明建设中的作 用。
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3、当代中国法的社会作用
? 有学者认为,我国法的主要作用是:
? ①保障、引导和推进社会主义市场经济。 ? ②保障、引导和推进社会主义政治文明。 ? ③保障、引导和推进社会主义物质文明和精神文 明。

? ④保障、引导和推进生态文明。

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(三)可诉作用
? 法的可诉性——是指基于法律规定,法律关系的主 体在自身法益受到损害时,可以通过法院诉讼来寻 求救济。比如民法就有民事诉讼相对应。 ? 凡法律都应该能用于诉讼,这叫做法律的可诉性 (当事人的可争讼性、法院的可裁判性)。
? 由法律规范的可诉性(当事人的可争讼性、法院 的可裁判性)演变而来的可诉作用(争讼作用、 裁判作用)。
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(四)法的作用的局限性
? 1、法只是许多社会调整方法的一种 ? 2、法的作用范围不是无限的,也并非在任何总是上都是 适当的 ? 3、法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应 性不可避免地存在一定的限度 ? 4、在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件不具备 的情况下,法不可能充分发挥作用。 ? 5、关注法律的无用论(过去的观念误区)和法律的万能 论(事事依法为现在的观念误区)。
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法律发挥作用要受制于三个方面的要素:
? 1、对人的要素 ? ①法律不是调整人的行为的唯一手段。人的行为有些领域 不适合法律调整,如感情、友谊等。 ? ②法律不触及人的思想根源。法律只调整人的外在行为, 法律不能调整行为产生的原因即人的思想根源问题。 ? ③法律运作离不开人的因素。法律由人制定、为人制定、 由人实施。立法者的水平有高低之别,因而法律有良恶之 分;执法者、司法者的文化素养有高下之别,所以司法的 结果又有公正与偏私之别。 ? 法律的运作最终离不开人的作用,人的因素会影响法律发 挥作用
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法律发挥作用要受制于三个方面的要素:
? 2、社会要素
? 社会决定法律,一个社会的经济条件、道德素养、 经济环境、文化环境、政治环境,都会对法律发 生作用产生一定的影响。 ? 管仲说过: “仓廪实而知礼节,衣食足而知荣 辱” ,体现了经济对法律作用的影响。

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法律发挥作用要受制于三个方面的要素:
? 3、法律自身的要素 ? ①法律自身有其局限性,法律关注的是人的行为的共性。法律规范具有 抽象性、一般性、概括性,而法律所要适用的事实是特殊的、个别的、 具体的。就会出现合法而不合理的现象。规则相对于事实而言,显得冷 冰冰的不尽人情,这叫做法律规则的——僵硬性。

? ②法律具有稳定性。法律是裁判案件的标准,标准必须稳定,不能朝令 夕改。这是法律的优点,但这种优点会带来一定的缺点——法律的滞后 性(社会事实与关系是在变动不羁的,与相对稳定的法律出现了时间上 的差异)。 ? ③人的预测能力是有限的,法律所调整的对象必然是有限的,于是出现 了——法律的漏洞。
? ④法律的表达最终离不开语言文字。生活中出现了“言者无意,听者有 心。”;一部《红楼梦》文本,有不同的解读方式与角度。由此导致 了——法律的模糊性。
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司法考试题(1999-1-37,多)
? 学者们认为,法律不是万能的,其作用是有限的, 其理由在于:①法律重视程序,不讲效率;②法 律调整外在行为,不干预人的思想观念;③法律 强调稳定性,避免灵活性;④法律反映客观规律, 不体现人的意志。下列哪些选项是正确的?
? A?④ B?①② C?② D?③

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? 答案:CD

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司法考试题(1998-1-24,单)
? 《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定: “公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人 的一人或者数人继承”。从法的规范作用看,该 项规定属于下列哪一情况?( )
? A?个别指引 B?确定的指引 D?非规范性指引 ? C?有选择的指引

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? 答案:C

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【注意记忆】
? 1、法律规范的指引作用分类:个别性指引和规范性指引。 规范性指引分为:确定的指引和有选择的指引。 ? 2、法的作用的局限性,尤其是法的自身要素的局限性。

? 【特别注意】法律规则当中包括习惯法与判例。(例如: 法律规则并不都是由条文来表述,因为习惯法并没有用条 文来表述) ? 什么叫习惯法?习惯法也叫不成文法,什么叫做不成文法? 不成文法指的是两类:

? (1)没有文字形式的叫习惯法;

? (2)没有条文形式的叫判例法。
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“徒法不足以自行”
? 1、法作为国家制定或认可的社会规范体系,其实行必须有人来运作。 即使有最良好的法,如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专 业人员,这样的法也难以起到预期的作用。 ? 2、法的实施也需要有相应的精神条件或文化氛围,例如需要公民和 官员树立法治意识(即有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的 意识),权利和义务观念,程序意识等。当前我国严重存在的有法不 依、执法不严、违法不究的现象,说明没治的文化环境,法的作用必 然受到限制。 ? 3、法的实施还需要必备的物质条件,例如,要有相对完备的侦查、 检察、审判组织及物质的附属物(警察、法庭、监狱等)。这些组织 及物质附属物的设立和运行意味着大量的财政支出,假如经费困难, 就会限制这些组织及附属物的设立和运行。
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案例五:法的作用有局限性
? 英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。一名叫乔治的 年轻人设法进入某皇家空军机场,坐在机场跑道上观看天 上的飞机,被警察带走并于几天后被送上法庭。乔治的辩 护律师为其辩到:《官方机密条例规定》:“不得在禁区 附近妨碍皇家军队成员的行动”。虽然军用机场是个“禁 区”,乔治也妨碍了皇家军队成员的行动,但是,他不是 在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。条例只规定了 “在……附近”,没有规定“在……里”,所以依据这条 规定是不能处罚乔治的。律师还提醒法官注意,英国是个 法治国家,法无明文规定不为罪。法官在对此案进行裁决 时甚感为难。
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根据上述案情,分析以下问题:
? (1) 认为法的作用有局限性吗? ? 法律在维护和促进人类社会各方面发展与进步方面作用时存在一个程度问 题,法律的作用不是万能的,而是具有一定局限性的,主要表现在: ? 1、法的作用范围不是无限的,如人们的思想、信仰、情感和认识等法律 不调整。 ? 2、法律只是调整其所能调整的社会关系的一种方法,除此之外,社会关 系还受宗教、道德等调整。 ? 3、法律与事实之间对应难题也不是法律所能够完全解决的。 ? 4、法律自身的缺陷也影响其发挥作用,包括人的理性的缺陷、法律的滞 后性、僵硬性、解释不统一等问题。因此对于法律的作用应该认识到法是 重要的,但是不是万能的。 ? (2) 如果法有局限性,那么结合本案,请分别列出哪些情节能够说明这 一点? (提示:在认识法的局限性问题时,需要联系本书所讲到的“法 学思维”、“法律解释”和“法律推理”等相关知识)
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法理分析
? 法律规定是:“……禁区附近……”,而事实上是禁区里面,这里涉 及到两个问题: ? 1、是法律与事实无法对应; ? 2、法律自身的缺陷。 ? 从法学思维的角度,法律确立这样的程序和制度就是为了实现公正。

? 在面对类似情形时,可以按照法律解释的客观说,严守法律规定;也 可以按照主观说,探求立法者的初衷,将禁区内也视为禁区附近,扩 大法律对象的范围。
? 从法律推理上说,当事人既然已经在禁区里面,那么必然经过禁区附 近,也即已经为了该法禁止的行为。 ? 由于法律本身的规定有问题,法官对此应依其自由裁量权作出判决 (本案法官支持了律师的辩护,判决当事人无罪),只要是符合法律 原则的判决都是合理有效的。
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本章作业
? 1.简述法与法律的含义和区别。
? 2.简述法的基本属性。 ? 3.试论法的本质 ? 4、论述法的规范作用。 ? 5、法的社会作用是什么?

? 6. 案例分析
? (请结合本章所学知识,予以法理分析 )
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[案情介绍]
? ? ? ? ? ? ? 漆耀超、喻茂清、陈克枝妨害民事调解执行被罚款、拘 留案 漆耀超、喻茂清、陈克枝 妨害民事调解执行被罚款、拘留案 被罚款人:漆耀超,湖北省黄石市化纤针织厂厂长。 被罚款、拘留人:喻茂清,湖北省黄石市化纤针织厂副 厂长。 被罚款、拘留人:陈克枝,湖北省黄石市化纤针织厂工 人。 湖北省黄石市化纤针织厂(以下简称化纤厂)1989年2 月20日前,陆续向中国工商银行黄石市中心支行石灰窑办 事处(以下简称石灰窑办事处)贷款累计金额达35.2万元。
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2010年

[案情介绍]
? 1987年以来,化纤厂生产连年亏损,致使贷款逾期无力偿还。石灰窑 办事处向湖北省黄石市中级人民法院提起诉讼。黄石市中级人民法院 经审理,在查明事实,分清是非的基础上,依法主持双方调解,于 1989年4月20日达成协议:化纤厂同意以其厂房和生产设备(净值 478915.35元)设定抵押,从调解达成协议之日起3年内分期偿还所欠 石灰窑办事处的贷款,每年归还11.7万多元,贷款利息48977.13元, 至1989年12月20日付清。如3年逾期不还,则变卖抵押的财产予以清 偿。但是,到1990年2月,化纤厂除偿还2万元贷款外,其余到期贷款 和利息未按协议执行。1990年初,石灰窑办事处向黄石市中级人民法 院申请执行。请结合本章所学知识,予以法理分析

2010年

广东培正学院法学系 刘琳

[案情介绍]
? 该院认为石灰窑办事处申请有理,向化纤厂发出执行通知 书,又找该厂有关负责人谈话,敦促其主动依法履行协议。 但是,化纤厂以资金困难,无力偿还为由拒不执行协议。 在督促执行过程中,黄石市中级人民法院得知化纤厂准备 将厂房、生产设备等全部抵押财产有偿转让给其他企业, 即前往依法制止。化纤厂对法院的制止不予理睬,将机械 设备、办公用具等部分财 产分别转移至黄石市儿童服装 厂、柠檬酸厂等企业。1990年2月4日,化纤厂继续转移剩 余财产。在这种情况下,黄石市中级人民法院依照《中华 人民共和国民事诉讼法(试行)》第一百七十二条第一、 二款的规定,经院长批准,下达了查封令,查封了化纤厂 的厂房及未转移走的财产。3月10日,化纤厂厂长漆耀超 指使副厂长喻茂清带领10余名工人,强行砸开已被法院查 封的厂门大锁,将所余物资转移到红光机械厂。法院执行 人员闻讯前去制止,遭到漆耀超等人的围攻。工人陈克枝 声称法院管不了,执意搬运未转移的财物。至此,被法院 查封的财产除厂房外,其余全部转移。 2010年 广东培正学院法学系
刘琳

[案情介绍]
? 鉴于上述情况,黄石市中级人民法院依照民事诉讼法(试 行)第七十七条第一款第(三)、(四)项关于诉讼参与 人及其他人转移已被查封的财产,以暴力、威胁或者其他 方法阻碍司法工作人员执行职务,或者扰乱司法机关的工 作秩序,人民法院可根据情节轻重,予以罚款,拘留的规 定,于1991年3月11日,经院长批准,决定对漆耀超罚款 200元,对喻茂清罚款200元,拘留15日,对陈克枝罚款 200元,拘留15日。在拘留期间,被拘留人喻茂清、陈克 枝承认错误,并表示改正错误。黄石市中级人民法院于 1991年3月21日决定提前解除拘留。此后,化纤厂偿还了 石灰窑办事处的贷款,纠纷得到解决。(注:资料来源: 中法网) ? 请结合本章所学知识,予以法理分析。
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本章参考文献
? [1]《说文解字》,中华书局1963年影印本。

? [2]《唐律疏文》,中华书局1983年版。
? [3][英]哈特著,张文显等译:《法律的概念》,中国大百科全书出版 社1996年版。 ? [4]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版。 ? [5]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版。 ? [6]《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版。 ? [7]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版。 ? [8]《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年版。 ? [9][日]大木雅夫.比较法.北京:法律出版社.1999. ? [10][美]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法.北京:中国政法大学 出版社,1999.
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