9299.net
大学生考试网 让学习变简单
当前位置:首页 >> 法学 >>

经济法概论案例分析题及答案

经济法概论案例分析题及答案


案例分析题集

经济法概论案例分析题及答案

总目 第一章 经济法总论 第二章 企业法 第三章 公司法 第四章 企业破产法 第五章 合同法 第六章 金融法 第七章 支付结算法 第八章 票据法 第九章 证券法 第十章 第十一章 第十二章 第十三章 第十四章 第十五章 第十六章 会计法 税法 公平竞争法 产品质量法 消费者权益保护法 劳动法 知识产权法

/42

1

案例分析题集

第一章

经济法总论

1. 2006 年 9 月 1 日,甲市 A 区 A 国家税务局对 B 公司作出某一具体行政行为并于 当日以信函方式寄出,A 公司于 9 月 5 日收到该信函。根据“行政复议法”规定,A 公司如 对该行政机关地决定不服,可以在一定期间提出行政复议申请. 问: (1) B 公司应在何期间内提出行政复议申请?为什么? (2) 受理 B 公司申请复议的行政复议机关应当是谁? (3) 申请行政复议的申请人是谁?被申请人是谁? 答案 : (1) 9 月 5 日至 11 月 4 日。 当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以“自知道”该具体行政行为 之日起 60 日内提出行政复议申请。 (2) 向作出具体行政行为的机关向上一级行政机关申请行政复议。 (3) 申请人是 B 公司,被申请人是甲市 A 区 A 国家税务局。 2. A 公司与 B 公司依法签订了货物买卖合同,但由于该合同履行前发生了地震,致 使合同无法履行。A 公司据此依法解除了双方的买卖合同。 问: (1) A 与 B 之间的买卖合同法律关系中,指出主体、客体、内容是什么? (2) 引起 A 与 B 双方法律关系的产生、终止的法律事实是什么? 答案 : (1) A 与 B 的买卖合同法律关系中, 主体是 A 公司与 B 公司。 客体是买卖的标的、 货物。内容是 A 公司与 B 公司的合同权利和义务。 (2) 引起 A 与 B 双方法律关系的产生的法律事实是 A、B 依法签订合同的行为引 起 A、B 双方法律关系终止的法律事实是地震这一事由。 3. 甲公司与乙公司签订了一份货物买卖合同,并在合同中单独制定了仲裁条款。 事后甲公司发现在订立合同时对该有关事项存在重大误解。 问: (1) 甲公司可否根据合同中的仲裁条款向某仲裁机构申请撤销合同? 〔2〕 如果甲公司直接向人民法院申请撤销合同,人民法院是否应当受理? 答案 : (1) 甲公司可以向某仲裁机构申请撤销合同。 (2) 如果甲公司直接向人民法院申请撤销合同, 人民法院不予受理。 根据有关法律 规定,仲裁协议独立有效,即使合同变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。 仲裁协议合法有效的,具有排除诉讼管辖权的作用。人民法院不予受理。 4. 2006 年 8 月 10 日 A 县甲皮鞋厂与 B 市的橡胶厂签定一份购销合同,由橡胶厂供 货,货到后 15 日甲公司付款。合同规定,由橡胶厂代办托运。乙橡胶厂按期发货后,甲皮 鞋厂以该货物质量不合格为由拒付货款,并要求退货。乙橡胶厂表示不同意,于是发生合同 争议。乙橡胶厂准备提起诉讼。

/42

2

案例分析题集

问: 乙橡胶厂可以向哪里的法院起诉?为什么? 答案: 乙橡胶厂可以向 A 县法院,也可以向 B 市法院提起诉讼,A 县法院,B 市法院对该案均 有管辖权。 因为本案系合同纠纷,根据有关法律规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地和合 同履行地人民法院管辖。本案被告甲皮鞋厂位于 A 县,故 A 县法院对该案享有管辖权。又: 本案的合同规定由橡胶厂代办托运。根据有关司法解释规定:凡合同规定由供方代办托运, 发运地即为合同履行地。据此,本案的合同履行地为 B 市,因而 B 市法院对该案也享有管 辖权。因此,乙橡胶厂可以向 A 县法院,也可以向 B 市法院提起诉讼。

第二章

企业法

1.中国 A 公司与日本 B 公司拟共同出资设立一个中外合资企业,双方经协商拟定的中 外合资企业合同,其部分条款如下: (1) 中外合资企业投资总额 1200 万美元, 注册资本 500 万美元, 中方出资 300 万美元, 外方出资 200 万美元。 (2)中方以货币、厂房、场地使用权作价出资,外方以外币、设备、专有技术作价出 资(但其中外方的机器设备是租赁来的) 。 (3)中外合资企业为有限责任公司的组织形式,拟建立股东会、董事会、监事会的组 织机构, 股东会为企业最高权力机构, 董事会是企业的执行机构, 监事会为企业的监督机构。 (4)董事长由中方担任,外方担任副董事长并兼任总经理,总经理是法定代表人。 (5)对于企业的重大事务,如合资企业章程的修改,合资企业的注册资本增加、减少、 合并、分立等,应由合资企业的全体董事通过方可作出决议。 (6)合资企业在依法缴纳了所得税后,可按约定比例向中外投资者分配。 要求:分析说明上述各项条款内容是否符合法律规定,并说明理由。 答案: (1)外方的投资比例符合有关法律规定,在中外合资企业的注册资本中,外国合营者 的投资比例不得低于 25%,本案中外方投资 200 万元,占注册资本的 40%。 (2)出资方式符合法律规定,中外合资企业的投资人可以以货币、厂房、机器设备、 工业产权、专有技术、场地使用权作为出资,但中外合资企业的外方以租赁来的机器设备作 为出资不符合规定。 (3)中外合资企业的组织形式符合法律规定,但拟定的组织机构不符合规定。中外合 资企业的组织机构应为董事会和经营管理机构, 并且董事会是合营企业的最高权力机构, 合 营企业无须设立股东会和监事会。 (4)总经理作为中外合资企业的法定代表人不符合规定,按照法律规定董事长是合营 企业的法人代表。 (5)对于本案中所列举的企业重大事务不必由全体董事通过方可做出决议,而是由出 席董事会的全体董事通过方可做出决议。按约定比例分配利润的条款不符合规定。 (6)中外合资企业缴纳所得税后,应按合营各方注册资本的出资比例进行分配,而不 是按约定比例分配。 2.2001 的 3 月,江苏省某市一家用电器厂准备与日本公司建立一中外合资经营的家电 有限公司。 中外双方合营者在签订的合营合同中约定日本方以技术出资, 技术出资作价占合

/42

3

案例分析题集

营企业注册资本的 20%;中外双方商定中方为董事长,日方为副董事长。该合同经营的家 电有限公司经审批机构批准后,依法注册登记成立。公司成立后,由于日方担心投资风险, 于是让该公司在日本的保险公司办理了财产安全保险。公司成立半年后,经营效益良好,日 方在未经中方董事同意的情况下召开董事会,以到会的 1/2 董事通过决议,决定增加出资。 问:请分析该案中哪些地方不符合中外合资经营企业法的有关规定? 答案: 该案中不符合中外合资经营企业法有关规定的有以下两个方面: (1)在该案中,合营企业合同规定日方以技术出资作价占合营企业注册资本的 20%。 这一约定不符合中外合资企业法的规定。中外合资经营企业关于合营企业的注册资本规定, 在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于 25%。而在本案中,日方的 投资比例仅为 20%,显然低于法律规定的标准。对此,日方应追加出资。 (2)本案中有关合营企业增加注册资本方面不符合法定程序。依照中外合资经营企业 法规定,合营企业增加注册资本,必须由合营企业的最高权力机构董事会会议通过,而董事 会会议应有 2/3 以上董事出席方能举行。增加注册资本必须由出席董事会会议的董事一致通 过方可做出决议。在本案中,日方在未经中方董事同意的情况下召开董事会,以到会的 1/2 董事通过决议,决定增加出资。这一做法违反了上述法律的规定,因此该增加出资的决议无 效。 3.中国甲公司与泰国乙企业拟在中国宁波设立一家法人中外合作企业,双方经协商拟 定一份中外合作企业协议草案,部分条款如下: (1)外方合作者以现金和机器设备出资,占总出资额的 65%,中方合作者以厂房和土 地使用权出资,占出资额的 35%。 (2)中外合作企业合作期限为 8 年,合作期满后,企业全部固定资产归中方,但中方 应按固定资产残值的 10%给外方适当补偿。 (3)在合作企业正式投产后的前 5 年分别让外方先行收回其投资,每年先行回收投资 的支出部分可计入合作企业当年的成本。 (4)合作企业的税后利润以各占 50%的比例分配。 (5)合作企业的组织机构设董事会和经营管理机构,董事会是企业的最高权力机构。 要求:分析说明上述合作企业条款内容是否符合法律规定。 答案: (1)中外合作企业的出资方式,及中外双方出资比例均符合法律规定。中外合作企业 的出资方式可以以现金、机器设备、厂房、土地使用权出资。法人合作企业,外方不低于注 册资本的 25%。外方的出资额占 65%,符合规定。 (2) 经营期限届满后企业的全部固定资产的处理有不符合法律规定之处。 按法律规定, 中外合作企业约定让外方在合作经营期间先行回收其投资的, 那么合作期间届满后企业的全 部固定资产应无偿归中方所有。本题中按固定资产残值的 10%给外方适当补偿的做法不符 合规定。 (3)在合作经营期间,外方可以依法先行回收其投资。但是合作企业的亏损未弥补前, 外方不得先行收回投资, 这表明只能用企业利润来回收投资。 所以本题中把先行收回投资的 支出部分直接计入企业当年成本的做法是不符合规定的。 (4)合作各方有关利润分配比例的约定符合有关规定。因为,依照有关规定,合作企 业的合作各方可以自行约定利润分配比例。 (5)关于合作企业的组织机构的设置符合法律规定。作为法人的中外合作企业应设董 事会,董事会是最高权力机构。

/42

4

案例分析题集

4.甲、乙、丙、丁四人商议设立普通合伙企业,并签订了合伙协议。甲以部分货币及 实物折价出资 10 万元,乙以实物折价出资 8 万元,经其他三人同意,丙以劳务折价出资 6 万元,丁以货物出资 4 万元。合伙协议规定,甲、乙、丙、丁按 5:4:3:2 的比例分配利 润和承担风险。合伙协议约定由甲执行合伙企业事务,对外代表执行合伙企业事务,合伙协 议中未约定合伙企业经营期限。 合伙企业设立后存续期间,发生下列行为事实(但不限于) : (1)合伙企业设立 3 个月后,甲擅自以合伙企业的名义与 A 签订了代销合同,乙合伙 人获知后,认为该合同不符合合伙企业利益,经与丙、丁商议后,即向 A 公司表示对该合 同不予承认,因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权利。 (2)合伙企业经营了 1 年后,丁提出退伙,其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。 1 个多月后,该合伙人撤资退伙。于是,合伙企业又接纳戊入伙,戊仍然出资 4 万元。此后, 合伙企业的债权人 B 就丁退伙前发生的债务要求合伙企业的现合伙人及退伙人共同承担连 带清偿责任。 (3)执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理,独自决定聘任合伙人以外的张 某担任该合伙企业的经营管理人员;并以合伙企业的名义为合伙企业以外的王某担保。 (4)合伙企业经营了 1 年半后,乙在与 C 经济业务来往后,发生了债务。C 向法院提 起诉讼,判决胜诉后,C 即向人民法院申请强制执行。 (5)该合伙企业又继续经营了 3 个月后,由于在此之前甲等经营管理不善,造成该合 伙企业亏损严重,合伙企业的 E 债权人起诉于法院,法院在审理中发现合伙企业财产 25 万 元,但所欠债务 40 万元。 要求: (1)假设该合伙企业中的丙是现任国家公务员,判断可否成为合伙人。假如合伙协议 规定甲执行合伙企业事务,对合伙企业债务无限连带责任,而乙、丙、丁不执行合伙事务, 故对合伙企业的债务只承担有限责任,判断此项协议条款是否正确,并说明理由。 (2)分析甲、乙、丙、丁的出资方式是否符合合伙企业法的规定。为什么? (3) 甲擅自以合伙企业名义与 A 公司签订代销合同, 而 A 公司如果是善意的不知道该 合伙企业对甲的内部限制的第三人,分析该代销合同的效力如何确认。 (4)合伙企业某债权人 B 就丁退伙前发生的债务要求合伙企业的现合伙人及退伙人共 同承担连带清偿责任。 分析丁可否以自己已经退伙为由, 戊可否以自己新入伙不久为由不承 担连带清偿责任。为什么? (5)分析甲聘任合伙企业以外的张某来担任经营管理人员及为合伙企业以外的王某担 保行为是否合法。为什么? (6)乙被法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额时,分析乙是否仍然可以作为 该合伙企业的合伙人。 (7)分析合伙企业的 40 万元债务应如何清偿。 答案: (1)如果丙是现任国家公务员,则丙不能成为该合伙企业的合伙人。因为在职国家公 务员属于法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,因此不得成为合伙企业的合伙人。 根据规定, 在普通合伙企业中的合伙人对合伙企业的债务均负无限连带责任。 本题中关 于合伙企业中合伙人负无限连带责任, 其他部分合伙人负有限责任的说法是不符合法律规定 的。 (2)该合伙企业的合伙人的出资方式符合法律规定,合伙企业可以依法以货币、实物、 土地使用权、知识产权、劳务、其他财产权出资。

/42

5

案例分析题集

(3)合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对 抗不知情的善意第三人。本题中的 A 公司属于不知情的善意第三人,所以合伙企业中的合 伙人不能以对甲执行合伙事务的限制来否定代销合同的成立有效。 (4)丁、戊理由不成立。因为根据有关规定,退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债 务,与其他合伙人承担连带责任,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。 (5)不合法。根据有关规定,以合伙企业名义为他人提供担保,及聘任合伙人以外的 人担任合伙企业的经营管理人员这两项事务均属于法定应经全体合伙人同意的事务。 本题中 甲擅自进行这两项事务,未经全体合伙人同意,故为不合法。 (6)乙属于退伙。根据法律规定,合伙人被人民法院强制执行在合伙企业中的全体财 产份额的情形, 合伙人当然退伙。 故乙在情形实际发生之日起不再是该合伙企业的合伙人了。 (7)合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿,合伙企业财产不足清偿到期债 务的, 各合伙人应当承担无限连带责任。 合伙企业的债权人有权向合伙人全体或者任何一名 合伙人提出偿还债务的请求, 合伙人不得以合伙协议约定的合伙人追偿由于其承担连带责任 而导致所清偿的数额超过其应当承担的数额的部分。 ? 第三十八条 合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。 ? 第三十九条 合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。 第九十二条 合伙企业不能清偿到期债务的, 债权人可以依法向人民法院提出破产清算 申请,也可以要求普通合伙人清偿。 5.某国家机关工作人员甲与其朋友乙、丙、丁四人合伙成立一普通合伙企业。四人商 定,甲出资 5 万元,若合伙企业发生亏损,甲不再以个人财产承担亏损。乙以设备出资,丙 以劳务出资,丁以场地出资,合伙企业经营期限为 3 年,并将合伙企业命名为“众发有限责 任公司” 。 回答: (1)本案例中有哪些内容不符合合伙企业法的规定? (2)该合伙企业存续期间,乙以其设备向债权人戊出质但未告知其他合伙人,则乙的 行为效力如何? (3) 丙的债权人周某以丙曾向他借款 2 万元为由要求撤销其对合伙企业的债务 1 万元, 则周某的要求能否实现? (4)后来,乙想把自己的财产份额转让给其朋友钱某该如何处理? 答案: (1)甲不得成为合伙企业的合伙人;甲、乙、丙、丁四人有关承担有限责任的约定不 合法;合伙企业不得使用有限责任公司作为名称。 (2) 乙的行为无效或作为退伙处理, 由此给其他合伙人造成损失的依法承担赔偿责任。 第二十五条 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意; 未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担 赔偿责任。 (3)不能实现。根据《合伙企业法》规定,普通合伙企业中某一合伙人的债权人,不 得以该债券抵消对合伙企业的债务。故周某的要求不合法。 (4)该行为须得丙、丁的一致同意。 6.郑某、张某、朱某分别出资 2 万元、4 万元、6 万元成立普通合伙企业从事小食品加 工。约定按出资比例分享利润和分担亏损。该合伙企业成立 1 年后,三人因经营理念发生分 歧无法调和,于是一致同意解散该合伙企业。三人经清算查明:合伙企业现有价值 1.5 万元
/42 6

案例分析题集

的小食品,欠职工工资 0.5 万元,税款 1 万元,借款 3 万元,清算费用 0.2 万元。 回答: (1)该合伙企业债务该如何清偿? (2)郑某、张某、朱某各自承担份额多少? 答案: (1)首先以合伙企业全部财产清偿,按照清算费用→职工工资→所欠税款→债务→返 还出资的顺序进行清偿。即:1.5―0.2―0.5=0.8(万元) 。 (2)不足清偿的部分,即:3+1-0.8=3.2(万元)由各合伙人按合伙协议约定的比例 分担。则郑某分担 3.2×1/6(万元) ;张某分担 3.2×2/6(万元) ;朱某分担 3.2×3/6(万元) 。 7. 2004 年 8 月 7 日, 甲出资 6 万元设立个人独资企业 A 企业。 甲聘请乙管理企业事务, 同时规定,凡乙对外签订标的额超过 1 万元的合同,须经甲同意。10 月 18 日,乙未经甲同 意,以 A 企业名义向善意第三人丙购买了价值 1.2 万元的货物。 2005 年 3 月 15 日,A 企业亏损,不能支付欠丁的到期债务,甲决定解散企业。依法进 行企业清算,以 A 个人独资企业的财产依法定顺序清偿后,仍欠丁债务 5 万元,而经查甲 个人可供执行的财产价值 2 万元。 要求: (1)分析乙于 10 月 18 日以 A 名义向丙购入价值 1.2 万元的货物行为是否有效。说明 理由。 (2)假设不足清偿丁的债务,分析应如何处理。 答案: (1)乙于 10 月 18 日以 A 企业名义向丙购入价值 1.2 万元货物的行为有效。根据有关 法律规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。因此该行 为有效。 (2)按照个人独资企业法规定,个人独资企业解散后,原投资人对独资企业存续期间 的债务仍应承担偿还责任, 但债权人在 5 年内未向债务人提出偿债请求的, 原投资人对债权 人的责任消灭。因此,A 企业财产不足清偿债务,以个人财产 2 万元偿还,尚欠丁 3 万元。 A 企业解散,甲对欠丁 3 万元债务仍应承担偿还责任, 但债权人丁在 5 年内未向债务人提出 偿债要求的,该持续偿债义务就消灭。 8.甲曾是某高校旅游专业的大学生,毕业后向当地工商行政管理机关申请设立专门提 供旅游咨询服务的个人独资企业。 (1)甲在申请设立企业的申请书中未载明注册资金的数额,则该申请书的效力如何? 工商行政管理机关是否受理其申请? (2)甲向该企业投资的五台电脑、一套办公桌椅,自个人独资企业成立后,所有权属 于谁? (3)该企业成立后由于经营有方业务越来越大,甲为扩大规模打算让其好友乙共同参 与经营,乙能否成为该企业的投资人?若不能,则甲该如何处理? (4)1 年后受 SARS 影响,该企业亏损严重,甲决定解散该企业并依法进行了清算。 解散后,该企业的债权人之一丙才得知解散的消息,则丙能否向甲主张债权?为什么? 答案: (1)该申请书有效,因为个人独资企业不要求独资企业有最低注册资金,只要有投资 人申报的出资即可。故工商行政机关受理其申请。

/42

7

案例分析题集

(2)属于甲所有。 (3)乙不能成为投资人,甲可以委托或聘用乙管理该独资企业的事务。 (4)丙可以在该个人独资企业解散后 5 年内向甲主张债权。因为根据《个人独资企业 法》第 28 条规定,个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承 担偿还责任,但债权人在 5 年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。

第三章

公司法

1.某市甲、乙、丙三家国有企业经市政府有关部门批准,共同出资组建某有限责任公 司,组建的有限责任公司以生产经营业务为主,甲企业用货币出资;乙企业用厂房、设备等 实物出资;丙企业以其商标权和专利权出资。三方约定公司董事会由 7 人组成。 要求: (1)回答该有限责任公司应由哪一级工商行政管理部门办理公司设立登记手续。 (2)说明该公司注册资本的最低限额。 (3)分析各发起人的出资应如何确认和缴纳。 (4)回答公司董事会应由哪些方面的人士组成。 答案: (1)该有限责任公司系由市政府批准发起成立的,因此其设立登记手续应在该市工商 行政管理部门办理。 (2)注册资本的最低限额为 3 万元人民币。 (3)股东以非货币出资的,其出资金额必须经过评估确认,乙企业和丙企业的出资应 以其提供的实物经评估确认的金额认定。 各发起人出资缴纳程序如下: 以货币出资的, 股东货币出资的金额不得低于公司注册资 本的 30%,应当将货币足额存入准备设立公司的账户;以实物、工业产权作价出资的,应 当依法办理财产的转移手续,股东全部交纳出资后,必须经过法定的验资机构验资,并出具 验资证明。 (4)由两个以上国有企业设立的有限责任公司,董事会成员中应当有公司职工代表, 职工代表由公司职工民主选举产生。因此,该有限责任公司的董事会有甲、乙、丙企业的代 表外,还应有公司职工代表。共同组成公司董事会。 2.某有限责任公司注册资本 300 万元,其中甲投资者占 30%,乙投资者占 45%,丙投 资者占 25%,半年度实现利润 100 万元,上年度亏损为 50 万元,已知公司按规定提取法定 公积金,公司股东会决定不提取任意公积金。 要求:说明该公司本年度利润应如何分配。 答案: (100-50)=50(万元) 50-50×25%=37.5(万元) 37.5×10%=3.75(万元) 37.5-3.75=33.75(万元) 甲 33.75×30%;乙 33.75×45%;丙 33.75×25%。 3.A 股份有限公司 2006 年度有关事项如下: (1)公司召开董事会,通过以下决议:①根据经理丙的提名解聘财务负责人甲;②决 定发行公司债券,责成董事乙准备有关发行文件报送有关部门审批。

/42

8

案例分析题集

(2)该公司注册资本 5000 万元人民币,2006 年度税后利润 3000 余万元;公司自成立 以来没有发生亏损, 已提取法定公积金累计额为 2600 万元, 公司决定不再提取法定公积金。 (3)公司经理丙将其持有的 A 公司股份全部转让给丁;丙还以 B 公司代理人的身份从 事与 A 公司业务同类的营业活动。 (4)公司以“财政部门无权对股份有限公司进行会计检查”为由,拒绝财政局的检查。 要求: (1)回答 A 公司董事会通过的两项决议是否符合我国公司法的规定。说明理由。 (2)回答 A 公司不提取法定公积金的做法是否符合我国公司法的规定。说明理由。 (3)分析公司经理丙将其持有的 A 公司股份转让给丁是否符合我国公司法的规定。说 明理由。 (4)分析公司经理丙能否以 B 公司代理人的身份从事与 A 公司业务同类的营业活动; 丙从该营业活动中获得的收入应如何处理。 (5)A 公司拒绝市财政局对该公司会计工作检查的理由是否符合我国会计法规定。为 什么? 答案: (1)A 公司董事会通过的两项决议,第一项符合我国公司法规定,第二项不符合。 董事会职权中,有权聘任、解聘公司财务负责人。 决定发行公司债券是股东大会的职权,而不是董事会。 (2)符合。公司法规定,法定盈余公积按照税后利润 10%提取,当公司公积金累计金 额已达注册资本 50%以上可不再提取。 (3)不符合。在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%, “全部转让”股份不符合规定。 (4)未经股东大会同意,不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。 (5)不符合。财政、审计等有关部门有权依法对上市公司、股份有限公司实施监督。 4.甲、乙国有企业与另外 9 家国有企业拟联合组建设立“光中有限责任公司” (以下简 称光中公司) ,公司章程的部分内容为:公司股东会除召开定期会议外,还可以召开临时会 议,临时会议须经代表 1/2 以上表决权的股东提议召开,在申请公司设立登记时,工商行政 管理机构指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。 经全体股东协 商后,予以纠正。 2006 年 3 月,光中公司依法登记成立,注册资本为 1 亿元,其中甲以工业产权出资, 协议作价金额 1200 万元;乙出资 1400 万元,是出资最多的股东。公司成立后,由甲召集和 主持了首次股东会会议,设立了董事会。 2006 年 5 月,光中公司董事会发现,甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司 章程中所定的金额,为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元,董事会提出了解决方案,即: 由甲补足差额,如果甲不能补足差额,则由其他股东按出资比例分担该差额。 2007 年 2 月,公司经过一段时间运作后,经济效益好,董事会制定了一个增加注册资 本的方案,方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 1.5 亿元,增资方案提交股东会 讨论表决时, 有 7 家股东赞成投资, 7 家股东出资总和为 5380 万元, 占表决权总数的 58.3%; 有 4 家股东不赞成增资,4 家股东出资总和为 4170 万元,占表决权总数的 41.7%。股东会 通过了增资决议,并授权董事会执行。 2007 年 3 月,光中公司因业务发展需要,依法成立了海南分公司,海南分公司在生产 经营过程中,因违反了合同规定被诉之法院,对方以光中公司是海南分公司的总公司为由, 要求光中公司承担违约责任。

/42

9

案例分析题集

要求: (1)分析光中公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定有哪些 不合法之处。为什么? (2)回答光中公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法。为什么? (3)分析光中公司董事会作出关于甲出资不足的解决方案内容是否合法。为什么? (4)分析光中公司股东会做出的增资决议是否合法。为什么? (5)回答光中公司是否应替海南分公司承担违约责任。为什么? 答案: (1)光中公司设立过程中订立的公司章程关于召开临时股东会会议的提议权的规定不 合法。公司法规定,代表 1/10 以上表决权的股东均可以提议召开临时股东会,而在光中公 司的章程中却规定临时会议须经 1/2 以上表决权的股东提议召开,是不符合法律规定的。 (2)光中公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。有限责任公司股东会的首次 会议由出资最多的股东召集和主持。 光中公司的股东乙出资 1400 万元, 是出资最多的股东, 首次会议应由乙召集和主持。 (3)光中公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。因为公司法规 定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实 际价额显著低于公司章程所定价额时, 应当由交付出资的股东补齐其差额, 公司设立时的其 他股东对其承担连带责任。而并非由其他股东按出资比例分担该差额。 第三十一条 有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显 著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额; 公司设立时的其他股东 承担连带责任。 (4)光中公司股东会作出的增资决议不合法。表决时,同意股东的出资额占表决权总 数的 58.3%,未达到 2/3 的比例,因此,增资决议不能通过。 (5)光中公司应替海南分公司承担违约责任。因为分公司不具有法人资格,但可以依 法独立从事生产经营活动,其民事责任由设立该分公司的总公司承担。

第四章

企业破产法

1.A 有限责任公司不能清偿到期债务且明显丧失清偿能力,被债权人申请其破产,法 院依法受理该公司破产案件,并依法宣告其破产。清算报告如下(不限于) : (1)破产财产 500 万元。 (2)欠公司职工工资 100 万元。 (3)欠税款 50 万元。 (4)破产费用和共益债务 30 万元。 (5)破产债权总额 1000 万元,其中欠 B 银行信用贷款 100 万元。 要求: (1)说明该公司的破产财产的分配顺序。 (2)说明破产债权人的分配比例。 (3)分析 B 银行在破产财产分配中是否享有优先权,能分配到多少财产。 (4)回答破产程序终结后,应当由谁负责办理公司的注销登记手续,向谁注销。 答案: (1)该公司的破产财产分配顺序:破产财产优先拨付破产费用和共益债务后,按以下 顺序清偿:①破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;②破产企业所欠税款;③清偿破产债 权。

/42

10

案例分析题集

(2)破产财产分配顺序的原则是同一顺序不足分配按相同比例分配,本题破产债权人 分配的同一比例是: ①500―30―100―50=320(万元) ②破产债权总额 1000(万元) ③同一比例:320÷1000=8/25 (3)B 银行在破产财产分配中不享有优先权,因为向 B 银行信用贷款 100 万元属于破 产债权额,能分配到破产财产 32 万元。 8/25×100=32(万元) (4)破产程序终结后,由管理人向破产企业原登记的工商行政管理部门办理注销登记 手续。最后解散债权人会议等机构。 2.甲国有企业被债权人申请宣告破产,法院依法受理破产案件,并宣告其破产,企业 破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下: (1)企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下: ①1 号房屋价值 550 万元,全部用于对 A 银行的债务抵押。 ②2 号房屋价值 500 万元,属于租用 B 公司的房屋。 ③对外投资价值(含应得投资收益)200 万元。 ④破产企业享有的专利权评估作价 60 万元。 ⑤受理破产案件前半年内,破产企业主动放弃对 C 公司的到期债权 50 万元。 ⑥甲对 B 公司拥有债权 200 万元。 ⑦此外,其他经营管理的财产有 500 万元。 (2)债权人申报的债权情况如下: ①A 银行对该破产企业发放 1 年期贷款,本金 600 万元,年利率 10%,到期应计利息 共 60 万元,尚有半年到期。 ②B 公司拥有到期债权 700 万元。 ③D 公司因为破产企业担保,在甲公司被宣告破产前,已为甲公司偿还债务本息共 300 万元。 ④E 公司因为管理人解除合同造成直接损失 120 万元。 ⑤其他破产债权额 1200 万元 (3)发生破产费用和共益债务 40 万元,欠税款 130 万元,欠职工工资 150 万元。 要求:根据以上资料,分析说明以下问题: (1)分别说明哪些属于取回权、别除权、抵销权、撤销权,金额各为多少? (2)破产企业管理的财产中,哪些属于破产财产?金额为多少? (3)哪些属于破产债权?金额多少? (4)按何种比例向破产债权人分配? 答案: (1) ①A 银行对破产企业拥有的实际债权本息共 630 万元 (扣除未到期利息 30 万元) , 可以就抵押物优先受偿,属于别除权。 ②B 公司欠破产企业债务 200 万元,可以抵销破产企业所欠 B 公司的债权,属于抵销 权。 ③第 2 号房屋价值 500 万元,属于租用 B 企业的房屋,B 企业可以通过清算组行使取 回权。 ④受理破产案件前半年内,破产企业主动放弃对 C 公司的到期债权 50 万元,管理人应 提请行使撤销权予以撤销。

/42

11

案例分析题集

(2)以下属于破产财产: ①对外投资价值 200 万元。 ②专利权价值 60 万元。 ③行使撤销权追回破产企业已放弃债权 50 万元。 以上三项破产财产共计 310 万元, 加上其他经营管理的财产 500 万元, 共计 810 万元破 产财产。 (3)以下属于破产债权: ①A 银行对破产企业拥有债权额 630 万元超过担保物价值 550 万元的部分,即 80 万元 为破产债权。 ②B 公司拥有的扣除抵销权以后的债权共 500 万元。 ③D 公司为破产企业担保而形成的 300 万元债权。 ④E 公司直接损失额 120 万元。 以上四项破产共计 1000 万元,加上其他破产债权额 1200 万元,共计 2200 万元。 (4)按 49/220 比例向破产债权人分配,计算如下: (810―40―150―130)÷2200=49/220

第五章

合同法

1. 甲公司于 2006 年 3 月 10 日向乙公司发出电报称: “现有 A 型钢材 100 吨, 每吨 2500 元,如贵方需购,望于接到电报之日起一周内回复,也可直接带款提货。 ”3 月 12 日,乙公 司给甲公司复电称: “接受贵方提供的 A 型钢材 100 吨,但价格希望以每吨 2400 元成交, 如同意可在 7 日内将货送至本公司” 。甲公司接电后未予答复。 要求:根据上述资料和合同法规定,回答以下问题: (1)甲、乙之间合同是否成立?为什么? (2)如甲公司在 2006 年 3 月 11 日得知 A 型钢材可能涨价,拟撤销要约,是否可以? 为什么? (3)假设乙公司在 2006 年 3 月 20 日复电给甲公司称: “完全接受贵方条件” 。甲公司 接电后未予答复,则甲、乙之间合同关系是否成立?为什么? (4)假设乙公司接到甲公司 2006 年 3 月 10 日电报后,于 3 月 12 日派人带款提货,而 此时甲公司已将这 100 吨钢材高价卖给了丙公司, 甲公司是否需对乙公司承担法律责任?为 什么? 答案: (1)甲、乙之间合同不成立。因为乙公司的答复变更了甲公司要约中实质性内容,不 属于承诺,而是一个新要约,甲公司接电后未予答复,故甲、乙之间合同不成立。 (2)不可以。因为合同法规定,要约人确定了承诺期限的,要约不得撤销。本案中, 甲的要约中确定了承诺期限,故甲不得撤销要约。 (3)甲、乙之间合同不成立。因为乙公司已超越承诺期发出承诺,应视为新要约,故 甲、乙之间合同不成立。 (4)甲公司应对乙公司承担法律责任。因为乙公司在承诺期内带款提货,以实际行为 与甲设立合同关系。 甲公司向乙公司发出的是一个确定承诺期限的要约, 甲公司如无法履行 其义务,违反诚实信用原则,理应向乙公司承担法律责任。 2.2006 年 5 月 12 日,甲、乙两公司采用合同书形式订立一份电子设备买卖合同,合 同约定甲向乙销售 10 台电子设备,每台 2 万元,2006 年 6 月底交货,由甲负责委托运输公
/42 12

案例分析题集

司送至乙公司,乙公司在收到货物后 10 日内付清货款。6 月中旬,甲有确切证据证明乙经 营状况严重恶化,随即通知乙中止履行合同,乙接到通知后及时提供了担保。6 月底,甲委 托丙运输这 10 台电子设备,但运输途中被人偷掉,致使甲在 6 月底前不能交货,乙公司要 求解除合同,并要求甲承担违约责任。甲认为不能按时交货并非自己过错,故不同意解除合 同并拒绝承担违约责任。 要求:根据上述资料和合同法的规定,回答以下问题: (1)甲在 6 月中旬通知乙中止履行合同的行为是否合法?为什么? (2)7 月 8 日,乙要求与甲解除合同是否合法?为什么? (3)甲是否应承担违约责任?为什么? 答案: (1)合法。因为甲有确切证据证明乙经营状况严重恶化,可以行使不安抗辩权,通知 乙中止履行合同。 (2)合法。因为合同法规定,当事人一方迟延履行债务或有其他行为致使不能实现合 同目的,当事人一方可以解除合同。 (3)甲应承担违约责任。因为合同法规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的, 应当向对方承担违约责任,当事人和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。 本案中,甲因丙运输公司的原因造成了违约,甲应当向乙承担违约责任,甲和丙的纠纷,依 照法律规定或者按照约定解决。 3.甲、乙签订一份买卖合同,乙向甲购买化工原料 20 吨,价款 50 万元,甲交货后乙 方在 10 日内付款,其他条款齐全。甲按期交货后,乙迟迟不履行付款义务,甲屡屡催讨无 果,在催讨过程中,甲得知丙欠乙已到期的债务 30 万元,而乙怠于行使其对丙的债权。同 时,甲又查明乙放弃了丁欠其的已到期的 10 万元债权,又得知乙以转产的名义将一台设备 以明显不合理的低价转让给戊,但戊并不知道乙的行为损害了甲的利益。 要求:根据上述资料和合同法的规定,回答以下问题: (1)甲对丙可行使什么权利?为什么?甲行使该种权利时应通过何种方式来行使? (2)若甲请求人民法院撤销乙放弃债权和低价转让行为是否合法?为什么? 答案: (1)甲对丙可行使代位权。因为合同法规定,因债务人怠于行使其债权,对债权人造 成损害的, 债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。 本案中乙怠于行使 其对丙的债权,甲对丙可行使代位权。 甲行使代位权必须通过法院来行使, 即甲须通过向法院提起诉讼的方式, 才能行使代位 权。 (2)甲请求人民法院撤销乙放弃债权的行为合法。因为合同法规定,因债务人放弃其 到期债权,对债权人造成损害的,债权人就可以行使撤销权。甲请求人民法院撤销乙的低价 转让行为不合法。因为合同法规定,债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损 害,并且受让人知道该情形的,债权人才可以行使撤销权。即对有偿行为,以恶意为主观要 件,当债务人有恶意时,若第三人也同时有恶意,债权人才可行使撤销权。本案中,乙以明 显不合理的低价转让其财产,第三人戊并不知道乙的行为损害了甲的利益,即戊没有恶意, 故甲不能行使撤销权。 4.2006 年 3 月 20 日,甲公司与乙公司签订一份购销合同,合同约定甲向乙销售 5 台 机床,价款 20 万元,甲在 4 月 15 日交货,乙收到货物后 15 日内付款,违约金为 5%。合 同订立后,甲按时交货。4 月 16 日,甲与丙签订转让债权的合同。于是,甲通知乙到期时
/42 13

案例分析题集

将货款支付给丙公司。4 月 30 日合同付款期届满,乙未向丙付款。5 月 8 日,丙公司催告乙 公司付款,乙公司以甲公司转让合同未经其同意为由拒付货款,丙遂向人民法院提起诉讼, 请求乙付清货款并支付违约金。 要求:根据上述资料和合同法规定,回答以下问题: (1)丙公司是否该合同当事人?为什么? (2)乙公司对丙公司拒付货款的理由是否成立?为什么? (3)丙公司请求乙公司付清货款并支付违约金是否符合法律规定?为什么? (4)假设乙公司以甲公司交货质量不符合合同约定为由向丙公司抗辩是否合法?为什 么? 答案: (1)丙公司是合同当事人。因为合同法规定,权利转让合同一经成立,受让人即取代 了原债权人的地位。本案中,甲与丙签订了权利转让合同,丙取得了债权人的地位,成为合 同当事人。 (2)不成立。因为合同法规定,合同权利的转让无须经合同债务人同意,但应通知债 务人。本案中,乙以甲权利转让合同未经其同意为由拒付货款的理由不成立。 (3)符合。因为合同法规定,债权人转让权利的,受让人不仅取得主债权,同时也取 得与主债权有关的从权利,如违约金债权等。本案中,丙不仅取得货款的主债权,同时也取 得与主债权有关的违约金从权利。 (4)合法。因为合同法规定,债权人转让权利后,债务人得以对抗原债权人的抗辩权, 亦得以对抗新的债权人, 即受让人。 故假设乙以甲交货质量不符合合同约定为由向丙抗辩是 合法的。 5.A 电器厂与 B 公司于 2006 年 3 月 15 日签订一份货物买卖合同,合同约定,B 公司 购买 A 厂生产的新型电器插座 5000 套,总价 10 万元,B 公司先付定金 2 万元,2006 年 6 月底前交货,交货后 B 公司 10 日内付款,违约金按 10%计算,发生争议由××省仲裁委员 会仲裁解决。合同成立后,B 公司按约支付了定金。但 A 厂由于未及时组织生产,致使 A 厂不能按期履行合同,A 厂要求迟延履行合同 2 个月。B 公司认为迟延履行使其不能实现合 同目的,因此于当年 7 月 10 日通知 A 厂解除合同,并要求 A 厂按合同支付违约金并要求双 倍返还定金,A 厂不同意,B 公司遂于 2004 年 8 月向人民法院起诉。 要求:根据上述资料和合同法规定,回答以下问题: (1)B 公司是否有权解除合同?为什么? (2)B 公司要求 A 厂支付违约金并要求双倍返还定金是否合法?为什么? (3)B 公司要求人民法院解决纠纷的方式是否合法?为什么? 答案: (1)有权解除合同。因为合同法规定,当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目 的,另一方当事人可以解除合同。本案中,A 厂不能按期履行合同使 B 公司不能实现合同 目的的,B 公司可以解除合同。 (2)不合法。因为合同法规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时, 对方可以选择违约金或者定金条款,两者不能并用。 (3)不合法。因为法律规定,合同中仲裁条款的,或事后达成仲裁协议的,当事人只 能通过仲裁解决争议,而不得再寻求诉讼途径解决争议,故 B 不能向人民法院起诉。 6.甲公司与乙公司于 2006 年 5 月 20 日签订了设备买卖合同,甲为买方,乙为卖方。 双方约定:

/42

14

案例分析题集

(1)由乙公司于 10 月 30 日前分二批向甲公司提供设备 10 套,价款总计为 150 万元; (2)甲公司向乙公司给付定金 25 万元; (3)如一方迟延履行,应向另一方支付违约金 20 万元; (4)由丙公司作为乙公司的保证人,在乙公司不能履行债务时,丙公司承担一般保证 责任。 合同依法生效后,甲公司因故未向乙公司给付定金。 7 月 1 日,乙公司向甲公司交付了 3 套设备,甲公司支付了 45 万元货款。 9 月,该种设备价格大幅上涨,乙公司向甲公司提出变更合同,要求将剩余的 7 套设备 价格提高到每套 30 万元,甲公司不同意,随后乙公司通知甲公司解除合同。 11 月 1 日,甲公司仍未收到剩余的 7 套设备,从而严重影响到了其正常生产,并因此 遭受了 50 万元的经济损失。于是甲公司诉至法院,要求乙公司增加违约金数额并继续履行 合同;同时要求丙公司履行一般保证责任。 要求:根据上述事实及有关法律规定,回答下列问题: (1)合同约定甲公司向乙公司给付 25 万元定金是否合法?说明理由。 (2)乙公司通知甲公司解除合同是否合法?说明理由。 (3)甲公司要求增加违约金数额依法能否成立?说明理由。 (4)甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立?说明理由。 (5)丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任? 答案: (1)合同约定甲公司向乙公司给付 25 万元定金合法。根据《合同法》和《担保法》的 规定(或法律规定) ,定金由合同当事人约定,数额也由当事人约定,但不得超过主合同标 的额的 20%。在本题中,甲公司与乙公司订立的合同约定的定金为 25 万元,占主合同标的 额的 16.67%,符合法律规定。但由于定金合同从实际交付定金之日起生效,甲公司因故未 向乙公司给付定金,因此,定金合同未生效。 (2)乙公司通知甲公司解除合同不合法。根据《合同法》的规定(或法律规定) ,依法 订立的合同成立后,即具有法律约束力,任何一方当事人都不得擅自变更或解除合同,当事 人协商一致也可以解除合同。当事人一方主张解除合同时,对方有异议的,应当请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 (3)甲公司要求增加违约金数额依法成立。根据《合同法》的规定(或法律规定) ,合 同双方当事人约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增 加。 或:根据《合同法》的规定(或法律规定) ,甲乙双方约定的违约金数额 20 万元,低于 乙公司给甲公司的损失的 50 万元的经济损失,所以甲公司可以请求人民法院或者仲裁机构 予以增加。 (4)甲公司要求乙公司继续履行合同依法成立。 根据《合同法》的规定 (或法律规定) , 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,对方当事人可以要求继续履 行,违约方应当承担继续履行的违约责任。 (5)根据《担保法》的规定(或法律规定) ,在甲乙之间的合同纠纷经审判或者仲裁, 并就债务人乙公司的财产依法强制执行仍不能履行债务时, 丙公司对甲公司应当履行一般保 证责任。 7.2006 年 6 月,甲公司将一台价值 900 万元的机床委托乙仓库保管,双方签订的保管 合同约定:保管期限从 6 月 21 日至 10 月 20 日,保管费用 2 万元,由甲公司在保管到期提 取机床时一次付清。

/42

15

案例分析题集

8 月,甲公司急需向丙公司购进一批原材料,但因资金紧张,暂时无法付款。经丙公司 同意,甲公司同意,甲公司以机床做抵押,购入丙公司原料。双方约定:至 12 月 8 日,如 甲公司不能偿付全部原材料款,丙公司有权将机床变卖,以其价款抵偿原材料款。 10 月 10 日,甲公司与丁公司签订了转让机床合同(甲公司已通知丙公司转让机床的情 况,同时也已向丁公司说明该机床已抵押的事实) ,双方约定:甲公司将该机床作价 860 万 元卖给丁公司,甲公司于 10 月 31 日前交货,丁公司在收货后 10 日内付清货款。 10 月下旬,甲公司发现丁公司经营状况恶化(有证据证明) ,于是通知丁公司终止交货 并要求丁公司提供担保,丁公司没有给予任何答复。11 月上旬,甲公司发现丁公司经营状 况进一步恶化,于是向丁公司提出解除合同。丁公司遂向法院提起诉讼,要求甲公司履行合 同并赔偿损失。 要求:根据上述事实及有关法律规定,回答下列问题: (1)如果甲公司到期不支付机床保管费,乙仓库可以行使什么权利? (2)甲公司向丁公司转让已抵押的机床,甲、丁订立的转让合同是否有效?为什么? (3)甲公司能否中止履行与丁公司订立的转让机床合同?为什么? (4)甲公司能否解除与丁公司订立的转让机床合同?为什么? 答案: (1)如果甲公司到期不支付机床保管费,乙仓库可以行使留置权。 (2)甲、丁公司之间的转让合同有效。根据规定,在抵押期间,抵押人转让已办理登 记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。在本题中,甲公司 已通知丙公司转让机床的情况,同时也已向丁公司说明该机床已抵押的事实,因此甲、丁公 司之间的转让合同有效。 (3)甲公司可以中止履行合同。根据规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证 明对方经营状况严重恶化的,可以行使不安抗辩权,中止合同履行。在本题中,作为应当先 履行债务的当事人, 甲公司有确切证据证明丁公司经营状况恶化, 因此甲公司可以中止履行 合同。 (4)甲公司可以解除合同。根据规定,当事人在中止履行合同后,如果对方在合理期 限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。在本题中,由于丁公司不能提 供担保,因此甲公司可以解除合同。 8.甲、乙签订了一份买卖合同,合同约定:甲将一批木板卖给乙,乙于收到货物后一 定期限内付款。 为了保证合同履行, 经乙与甲、 丙协商同意, 甲又与丙签订了一份质押合同。 质押合同约定,丙以其可转让商标专用权出质为乙担保(已向有关部门办理了出质登记) , 当乙不能履行合同义务时,由丙承担质押担保责任。合同生效后,甲依约将木板运送至乙所 在地,乙认为木板质量不合标准,要求退货。由于甲、乙签订的买卖合同中没有明确规定标 的物质量要求,于是甲与乙协商,建议乙改变该木板的用途,同时向乙承诺适当降低木板的 售价。乙同意甲的建议,但要求再延期一个月付款。甲同意了乙的要求。 在此期间,甲因资金周转困难,遂要求丙履行担保责任,丙以乙的付款期限未到为由拒 绝履行,于是甲将合同权利转让给丁,同时通知了乙、丙。 乙、丁经协商达成协议,乙给丁开出并承兑了一张商业承兑汇票。汇票到期后,丁持该 汇票向银行要求付款。因乙在银行账户上的资金不足,银行不予支付。 要求: 根据上述事实及有关法律规定,回答下列问题: (1)甲、乙签订的买卖合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下,应如何确定 标的物质量的履行规则?

/42

16

案例分析题集

(2)甲、丁之间的合同权利转让行为是否符合法律规定?并说明理由。 (3)甲将合同权利转让给丁后,丙对甲承担的质押担保责任是否对丁有效?并说明理 由。 (4)丁在汇票不获付款后,可以行使何种票据权利?行使的程序是什么? 答案: (1)甲、乙签订的买卖合同中对标的物质量要求没有约定的,双方可以协议补充;不 能达成协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,如仍不能确定,按国家标准、行业标 准履行,没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (2)甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定。在本案中,甲将合同权利转让给 丁时通知了乙,所以甲、乙之间的合同权利转让行为符合法律规定。 (3)甲将合同权利转让给丁后,丙对甲承担的质押担保责任对丁有效。根据《合同法》 的规定,债权人转让取得主债权时,也取得与主债权有关的从权利。 (4)丁在汇票不获利付款后,可以向乙行使追索权。行使追索权的程序是:第一,取 得拒绝证明、退票理由书或者其他合法证明;第二,发出追索通知。 9.2006 年 3 月 1 日,甲厂为扩大生产,决定向乙银行贷款 200 万元,期限半年。由丙 公司向乙银行为甲的借款合同作一般保证。2006 年 8 月 31 日借款期限届满,甲无力偿还, 乙要求丙替甲偿还借款,丙拒绝。 要求:根据上述情况和担保法的规定,回答下列问题: (1)丙拒绝向乙偿还甲的借款是否合法?为什么? (2) 如保证合同未约定保证期间, 乙应在什么期限内要求保证人承担保证责任?否则, 会产生什么后果? (3)如丙与乙银行的保证合同约定为连带责任保证,借款期限届满,甲无力偿还,乙 要求丙承担保证责任,丙能否拒绝?为什么? 答案: (1)合法。因为丙是一般保证人,担保法规定,一般保证人在主合同纠纷未经审判或 者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 拥有可以对债权人拒绝承担保证 责任的先诉抗辩权。 (2)如保证合同未约定保证期间,乙应在主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证 人承担保证责任。否则,保证人免除保险责任。 (3)丙不能拒绝。因为担保法规定,连带责任的保证人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行的, 债权人可以要求债务人履行债务, 也可以要求保证人在其保证范围内承担保 证责任。 10.2006 年 2 月 20 日,华光厂欲从美国进口一套设备,遂与 A 银行签订一份 300 万元 的贷款协议,A 银行要求华光厂提供抵押担保,华光厂便以其已出租给 B 企业的价值 250 万元的房屋一栋及价值 50 万元的仓库存货设定抵押,当日分别签订了房屋和仓库存货抵押 合同,3 月 1 日,办理了房屋抵押登记并告知了承租人 B。贷款协议期限届满,华光厂无力 偿还贷款。 要求:根据上述情况和担保法的规定,回答下列问题: (1) 华光厂与 A 银行签订的房屋抵押合同和仓库存货抵押合同在何时生效?为什么? (2)房屋抵押后,华光厂与 B 企业的房屋租赁合同是否应当终止?为什么? (3) 贷款协议期限届满, 华光厂无力偿还贷款, A 银行可采取哪些方式来实现抵押权? 答案:

/42

17

案例分析题集

(1)华光厂与 A 银行之间的房屋抵押合同于 2006 年 3 月 1 日生效。因为担保法规定, 以房屋抵押的,抵押合同自登记之日起生效。 华光厂与 A 银行之间的仓库存货抵押合同于 2006 年 2 月 20 日生效。 因为担保法规定, 以仓库存货抵押的,当事人可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。 (2)不应当终止。因为抵押人将已出租的财产抵押的,不影响原租赁合同的效力,但 抵押人有书面告知承租人的义务。 (3)A 银行可与华光厂协议采取折价、拍卖、变卖三种方式来实现抵押权。 11.2006 年 2 月 1 日,甲公司向乙银行贷款 200 万元,期限 6 个月,双方签订了贷款 合同和抵押合同,甲以一张价值 150 万元的提单作为质押担保,质押合同约定 10 日内交付 提单,2006 年 2 月 8 日,甲将该提单交于乙银行,该提单的提货日期为 2006 年 6 月 30 日。 同时,甲以其专利权为其余额作质押担保,并于 2004 年 2 月 12 日办理了专利权质押登记。 2006 年 6 月 28 日,甲公司去乙银行要提单去提货,乙认为提单已作为抵押物,不能将该提 单交还甲,甲则声称贷款尚未到期,而提单的提货物期限已到,乙应将提单交还。双方发生 纠纷。 要求:根据上述情况和担保法规定,回答下列问题: (1)甲、乙之间提单质押合同何时生效?为什么? (2)甲、乙之间专利权质押合同何时生效?为什么? (3) 本案中, 提单的提货日期先于贷款合同的履行期到期, 乙银行如何实现其质押权? 答案: (1)甲、乙之间的提单质押合同于 2006 年 2 月 8 日生效。因为担保法规定,以提单出 质的,质押合同自权利凭证交付之日起生效。 (2)甲、乙之间的专利权质押合同于 2006 年 2 月 12 日生效。因为担保法规定,以依 法可以转让的专利权出质的,质押合同自登记之日起生效。 (3)乙银行可以要求甲将提单提取的货物提存或要求甲提前清偿担保的债务。因为担 保法规定,在权力质押中,若作为质权标的物的权利优先于担保债务到期的,质权人有权请 求提存或提前清偿担保的债务。 12.2006 年 3 月 28 日,甲公司委托乙服装厂加工服装 500 套,每套加工费 80 元,计 加工费 4 万元,双方签订了委托加工合同,并规定甲公司在 4 月下旬付款提货,否则,乙服 装厂有权留置 200 套。4 月 20 日,乙服装厂按约完成加工任务并通知甲公司提货,甲因资 金紧张,无力支付加工费。之后,甲提走 300 套服装,乙留置了 200 套服装并通知甲在 1 个半月内付清加工费及提货。孰料,留置期间,因乙服装厂仓库年久失修,留置的服装被雨 淋污染,甲提出赔偿,乙拒绝,双方发生纠纷。 要求:根据上述材料和担保法的规定,回答下列问题: (1)乙服装厂留置甲公司 200 套服装是否合法?为什么? (2)乙服装厂留置服装后,通知甲公司在 1 个半月内付清加工费是否合法?为什么? (3)乙服装厂对遭受雨淋污染的服装的损失是否应承担赔偿责任?为什么? 答案: (1)合法。因为甲、乙双方签订的委托加工合同合法有效,当甲公司未能按约付清加 工费时,乙服装厂有权根据担保法的规定对 200 套服装行使留置权。 (2)不合法。因为担保法规定,债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产 后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债 权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。

/42

18

案例分析题集

(3)应当承担赔偿责任。因为担保法规定,留置权人负有妥善保管留置物的义务,留 置权人应付对留置物尽善良保管人的义务。 因保管不善致使留置物灭失或损毁的, 留置权人 应当承担民事责任。 13.2006 年 9 月 1 日,甲、乙两公司订立一份起重电机买卖合同,合同约定,供方乙 公司在当年 11 月底前交货,货款总额 80 万元,甲方在收到货后 1 周内付款,违约金比例为 10%,甲方应于 2006 年 9 月 10 日前向乙公司支付定金 10 万元。订约后,甲方于 2006 年 9 月 8 日支付了定金。后来,由于乙公司计划不周不能履行合同,为此,甲公司要求乙公司支 付违约金 8 万元,定金双倍返还 20 万元,乙方不同意,双方发生纠纷,甲公司向人民法院 诉讼。 要求:根据上述情况和有关法律的规定,回答下列问题: (1)定金担保何时生效?为什么? (2)定金数额是否符合法律规定?为什么? (3)甲公司要求乙公司既支付违约金又要求定金双倍返还是否符合合同法规定?为什 么? 答案: (1)定金担保于 2006 年 9 月 8 日生效。因为担保法规定,定金合同必须以定金的交付 为成立要件,定金合同以交付定金之日起生效。 (2) 符合。 因为担保法规定, 定金数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额的 20%。 本案中,双方约定定金 10 万元,未超过主合同标的额的 20%,因此符合法律规定。 (3)不符合合同法的规定。根据合同法的规定,当事人既约定违约金,又约定定金的, 一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款,两者不能并用。因此,甲公司要求乙公 司既支付违约金又要定金双倍返还,不符合合同法的规定。 14. 甲有一幢临街的房屋欲出售, 找到乙。乙想买, 但一时拿不出那么多钱。 双方约定, 由乙分五次付清房款后,双方一起到房产管理部门办理产权变更手续。之后,乙便搬入该房 屋居住。根据合同法的有关规定,回答下列各题: (1)假如乙一时急需用钱,将该房屋转卖与丙,乙与丙之间的买卖行为的性质如何? 为什么? (2)假如乙入住 1 个月后,由于忽起台风使房屋受损,此损失应由谁承担? (3)若乙在支付第二次房款时,有确切证据证明丁可能对该房屋主张权利,则乙应如 何处理? (4)若乙届满支付房款期限,乙还有三分之一的房款未支付,则甲可以如何处理? 答案: (1)乙、丙之间的买卖行为属于效力待定合同。根据合同法的规定,无处分权人处分 他人财产的,需要经权利人的追认。本案中,乙尚未取得房屋产权,是无处分权人。 (2)乙入住后,台风使房屋受损,该项损失则由乙承担。根据合同法的规定,买卖合 同标的物的风险责任自标的物交付后发生转移。 (3)乙有权行使不安抗辩权,中止履行合同,不支付第二笔房款。因为根据合同法的 规定, 当履行义务在先的一方有确切证据证明履行义务在后的一方有丧失或可能丧失履行能 力的情形的,可以中止履行。 (4)甲可以要求乙支付全部房款或主张解除合同。 15.甲市某商场从报纸上看到某电脑商刊登的一则广告,介绍一种新型电脑,价格为每
/42 19

案例分析题集

台 6000 元,多购可以优惠。因这种新型电脑的市场销售前景很好,商场当即发电传给电脑 商,内容为: “定购你处新型电脑 100 台,如价格能降 10%,则购买 200 台,货到后验收合 格即付款。 ”电脑商收到电传后,回电称: “同意降价 10%,但因库存仅 100 台,可以立即 发运,另 100 台半个月后发运” 。商场受到电传后未予答复。电脑商即派业务员林某将 100 台电脑运往甲市某商场,商场验收合格后以每台 5400 元价格支付了货款。林某告知商场因 生产厂家提前发货,故另 100 台电脑可在 7 天内送到,请商场做好接货准备,商场称已从别 的途径购进 100 台同类电脑,不再需要另 100 台电脑。林某立即回公司报告此事。电脑商认 为商场不能擅自毁约,遂决定按期发运第二批 100 台电脑。但第二批电脑运至商场,商场拒 绝接受。根据合同法的有关规定,回答下列各题: (1)某商场向电脑发电传请求购买的行为属于什么性质? (2)电脑商的回电属于什么性质? (3)电脑商的业务员林某送 100 台电脑的行为属于什么性质? (4)商场接受 100 台电脑并付款的行为属于什么性质? (5)对于 100 台电脑而言,商场与电脑商之间的合同是否成立?为什么? (6)电脑商发运第二批电脑的行为属于什么性质? (7)商场拒绝接受第二批电脑的行为是否合法?为什么? 答案: (1)商场向电脑商发电传请求购买的行为是要约。 (2)电脑商的回电是要约。 (3)业务员林某送电脑的行为是要约。 (4)商场接受 100 台电脑并付款的行为是承诺。 (5)对于 100 台电脑,商场与电脑商之间的合同已经成立。根据合同法的有关规定, 采用合同书形式订立合同的,在签字、盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接 受的,该合同成立。 (6)电脑商发运第二批电脑的行为是要约。 (7) 商场拒绝接受第二批电脑的行为合法。 因为第二批电脑的买卖行为并未形成合意, 合同未成立。 16.甲公司因转产致使一台价值 1000 万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签 订了一份机床转让合同。合同规定,精密机床作价 950 万元,甲公司于 10 月 31 日前交货, 乙公司在交货后 10 天内付清款项。在交货日前,甲公司发现乙公司的经营状况恶化,通知 乙公司中止交货并要求乙公司提供担保;乙公司予以拒绝。又过了 1 个月,乙公司的经营状 况继续恶化,于是甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明:①甲公司股东会 议决议规定,对精密机床的处置应经股东会特别决议;②甲公司的机床原由丙公司报管,保 管期限至 10 月 31 日,保管费 50 万元。11 月 5 日,甲公司将机床提走,并约定 10 天内付 保管费,如果 10 天内不付保管费,丙公司可对该机床行使留置权,现丙公司要求对该机床 行使留置权。依据合同法回答下列问题: (1)甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效?为什么? (2)甲公司中止履行的理由能否成立?为什么? (3)甲公司能否解除合同?为什么? 答案: (1)甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法的规定,法人的法定 代表人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有 效。

/42

20

案例分析题集

(2)甲公司中止履行的理由成立。因为根据合同法的规定,应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方经营状况恶化的,可以中止履行。 (3)甲公司可以解除合同。因为根据合同法的规定,当事人依法中止履行后,对方在 合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。 17.2006 年 1 月 8 日,陈林生借款 1.8 万元给王军,双方约定 2006 年 12 月 31 日还款。 到了 2006 年 12 月 31 日时,王军告诉陈林生自己借给了表哥章程 2 万元钱,现在手头没有 钱可还,陈无奈只好催促王赶快将其 2 万元钱及早收回以便偿还还欠自己的 1.8 万元。过了 几天,陈林生打听到王军这笔钱是 1 年半前借给其表哥的,本应在 2006 年 12 月 1 日还款, 但王军在外宣言说反正这笔钱还回来了,大部分也要给陈林生,肥水不落外人田,自己的表 格肯定不会赖帐。因为,王军根本就没有去向章程要钱。陈林生得知此事后,非常气愤,认 为如果王军向其表哥要回了 2 万元钱,那么他前自己的 1.8 万元就可以还了。陈林生决定向 法院起诉,要求法院判决章程将欠王军的 1.8 万元还给自己。依据合同法回答以下问题: (1)陈林生向法院提起的该项诉讼中,陈某、王某、章某的法律地位分别如何? (2)陈某是否可以行使代位权,直接向章某主张权利?为什么? 答案: (1)陈林生向法院提起的诉讼中,陈某为原告,章某为被告,王某为第三人。 (2)陈某不可以直接要求章某还款。因为根据合同法的规定,因债务人怠于行使到期 债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债 权。代位权的行使必须通过诉讼形式进行。 18.张系专业户,为引进良种需资金 20 万元。张向陈借款 10 万元,以自己的一套价值 10 万元的房屋抵押,双方立有抵押字据,但未办理登记。张又向朱借款 10 万元,又以一音 响设备质押,双方立有质押字据,并将设备交付朱占有。合同约定良种鸡款共计 2 万元,冯 预付定金 4000 元, 违约金按合同总额的 10%计算, 张以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。 合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交张,要求支付运费,张拒绝。 因发生市场变化,张预计的收入落空,张因此不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县 良种站发生纠纷。诉至法院后,法院查证上述事实后又查明:朱在占有该设备期间,不慎将 该设备损坏,送蒋修理。朱无力交付修理费 1 万元,该设备现已被蒋留置。现问: (1)张与陈之间的抵押关系是否有效?为什么? (2)张与朱之间的质押关系是否有效?为什么? (3)朱与蒋之间是何种法律关系? (4) 冯无力支付县良种站的货款, 合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用? 为什么? (5)县良种站要求张支付送鸡运费,该请求应否支持?为什么? (6)张对县良种站提出不可抗力的免责抗辩,能否成立?为什么? 答案: (1)无效。根据合同法规定,以房屋为抵押物的,必须办理抵押登记手续,抵押合同 自抵押登记之日起生效。 (2)有效。双方立有质押字据,且质物已移交质权人占有。根据担保法的规定,出质 人和质权人应当以书面形式订立质押合同,质押合同自质物移交于质权人占有是生效。 (3)朱与蒋之间成立承揽法律关系。朱是定作人,蒋是承揽人。之后朱与蒋之间因承 揽合同发生的债权留置关系,朱是债务人,蒋是债权人、留置权人。 (4)不可以。根据合同法的规定,违约金与定金两者不能同时适用,只能选择其中一
/42 21

案例分析题集

种。 (5)不应支持,根据民法通则有关规定,合同的履行地点应为履行义务一方的所在地, 即县良种站。 (6)不能成立。其经营风险应有自己承担,不能作为免责事由。

第六章

金融法

1. 2005 年 11 月 11 日, 甲航运公司与乙保险公司签订了一份船舶保险合同。 合同规定, 保险公司承保航运公司“致远”号轮船的全损险,保险期为 1 年,保险费 5000 元,分两次 缴纳。2005 年 11 月 21 日缴纳 2000 元,2006 年 2 月 11 日缴纳 3000 元。合同签订后,航运 公司按期缴纳了第一期保险费 2000 元,但是没有按合同规定期限缴纳另一部分保险费。保 险公司多次催要,航运公司迟迟不交。2006 年 6 月 9 日,航运公司“致远”号轮船在海上 触礁沉没。6 月 11 日,航运公司派人到保险公司缴纳第二部分保险费 3000 元,并要求保险 公司赔偿“致远”号轮船沉没的损失。保险公司拒收保险费并拒绝赔偿。航运公司于是向法 院起诉。 航运公司诉称:它与保险公司签有“致远”号轮船全损险保险合同。轮船触礁沉没应属 于保险公司保险责任,应得到保险公司赔偿。 保险公司辩称: 它与航运公司虽订有保险合同, 但经多次催要航运公司仍迟迟不交第二 部分保险费。所以,可以终止合同。保险公司拒收保险费表明已单方终止该保险合同,故保 险公司不负赔偿责任。 要求:分析法院应如何判决此案。为什么? 答案: 根据《保险法》第 34 条规定,货物运输合同和运输工具航程保险合同,保险责任开始 后,合同当事人不得解除合同。故航运公司和保险公司签订的合同仍然有效。 “致远”号轮 船触礁沉没属于合同规定的承保事件, 出险发生在保险期内, 保险公司应对其承担赔偿责任。 至于航运公司未按期缴纳保险费,属于违法行为,应承担违约责任。根据有关法律规定,法 院判决保险公司支付保险金,航运公司补交保险费 3000 元并交付其利息。

第七章 支付结算法
1.甲公司委托乙银行向丙企业收取款项,丙企业开户银行在债务证明到期日办理划款 时,发现丙企业存款账户不足支付的,可以采取何种行为? 答案:应通过乙银行向甲公司发出未付款通知书。根据有关法律规定,银行在办理划款 时,发现付款人账户不足支付的,应通过被委托银行向收款人发出未付款通知书。 2.2006 年 5 月,甲公司在办理托收承付结算时,银行对于该公司代销、寄销、赊销商 品的款项拒绝办理托收承付结算, 但对于该公司的商品交易以及因商品交易而产生的劳务供 应的款项,办理托收承付结算。 问:该银行的做法是否符合法律规定?为什么? 答案:该银行的做法时符合法律规定的。 根据有关法律规定, 使用托收承付结算方式的收款、 付款单位要符合有关法律规 定。且办理托收承付结算的款项,必须是商品交易,以及因商品交易而产生的劳务供应的款 项。代销、寄销、赊销商品的款项,不得办理托收承付结算。

/42

22

案例分析题集

第八章

票据法

1.甲公司派业务员 A 赴某县收购粮食,在与该县乙公司签订粮食买卖合同后,A 拟将 甲公司作为收款人的汇票背书给乙公司, 由于 A 和乙公司的业务员 B 不熟悉票据背书规则, 于是 A、B 委托当地农行的工作人员 C 代为完成背书。C 将乙公司的公章盖在背书人栏,将 甲公司的公章盖在了背书人栏,并将汇票交给 B,之后乙公司又将该汇票背书给了丙公司, 用以支付所欠的购货款。 要求:根据票据法律制度的规定,简要回答下列问题: (1)丙公司若持有该汇票提示付款,付款人应否付款?为什么? (2)票据背书的绝对应记载事项是什么? 答案: (1)丙公司在提示付款时,付款人不应付款。根据规定,付款人在付款时,必须承担 审查义务,其中之一是审查汇票上诸项背书是否连续。在本题中,由于背书不连续,因此付 款人不应付款。 (2)背书的绝对应记载事项包括:背书人的签章、被背书人的名称。 2.2006 年 1 月间,某商业银行 A 市分行某办事处(相当于县级支行)办公室主任陈某 与其胞弟密谋后, 利用工作上的便利条件, 盗用该银行已于 1 年前公告作废的旧业务印鉴和 银行现行票据格式凭证, 签署了金额为 100 万元的银行承兑汇票 1 张 (同时盗盖承兑签章) , 出票人和付款人及承兑人记载为该办事处, 汇票的到期日为同年 6 月底, 收款人为某省对虾 公司,该公司为陈某胞弟所经营的企业。陈某将签署的汇票交给了该公司后,该公司请求某 外贸公司在票据上签署了保证,并持票向某城市合作银行申请贴现(背书) 。该合作银行扣 除利息和手续费后,把贴现款 96 万元支付给了对虾公司。汇票到期,城市合作银行向 A 市 分行某办事处提示付款,遭拒绝。 问: (1)本案的票据行为有哪些?其效力如何?为什么? (2) 某市合作银行是否享有票据权利?如果有, 应向谁行使?如果没有, 该如何处理? (3)如果陈某用已经作废的旧票据格式凭证(无出票人一栏)签署银行承兑汇票,这 对某城市合作银行有何影响?(假设其他情节相同) 答案: (1)本案的票据行为有:①陈某伪造签章进行的出票和承兑行为,均属伪造行为,本 身无效。②某外贸公司的票据保证行为,有效。③对虾公司的贴现行为,有效。虽然该公司 恶意取得票据,不得享有票据权利,但背书签章真实,符合形式要件,且有行为能力,故有 效。 (2)合作银行不知情,为善意持票人,且给付了相当对价,故有票据权利,可以向保 证人或背书人行使追索权。 (3)该汇票将因形式要件欠缺而整个无效,连保证人亦因此不承担票据责任。合作银 行不享有票据权利,只能依普通民事法律追偿。 3.A 电器公司于 2005 年 3 月 1 日向 B 银行借贷人民币本息共 100 万元,约定还款日 期为 2006 年 3 月 1 日,因种种原因而逾期未归还。2006 年 3 月 10 日,A 电器公司向 B 银 行提示了 1 张银行承兑汇票副本, 该汇票的出票人为 C 进出口公司, 付款人和承兑人均为 B 银行,收款人为 D 公司,被背书人为 A 电器公司,到期日为同年 3 月 9 日,金额为 100 万 元。A 电气公司以持票人身份尝试请求 B 银行将票款兑付后划入 H 公司帐户,归还该公司
/42 23

案例分析题集

货款,至于欠 B 银行的贷款则推迟几天再归还。B 银行对 A 电器公司称: “本行应凭票支付 贵公司 100 万元, 而贵公司亦欠本行 100 万元贷款未还, 故本行不仅不必另行支付该汇票票 款给贵公司,而且在结算后有权要求贵公司交出汇票的正本。 ”A 公司见状便赶忙收回汇票 副本,转而向 C 进出口公司索要票款,未果。于是,3 月 29 日,A 公司干脆直接将汇票背 书转让给 H 公司了事。 问: (1)B 银行的主张能否成立? (2)C 进出口公司是否应当向 A 电器公司支付票款?为什么? (3)A 公司的背书是什么性质的背书?H 公司是否享有票据权利? 答案: (1)B 银行的主张可以成立。理由主要有二:其一,B 银行作为票据债务人,可以对 不履行约定义务的与自己有直接债券债务关系的 A 公司,进行票据抗辩;其二,B 银行主 张自己的票据债务与 A 公司贷款债务抵销,票据债务因而得到履行,A 公司自然有返还票 据正本的义务。 (2)C 公司作为出票人是第二债务人。现付款人 B 银行并非决绝付款,只是主张抗辩 和债务抵销。因 A 公司为逃避到期债务而不向付款人正式提示付款,无法取得拒绝证明, 故不能对出票人行使追索权。 (3) A 公司的背书属于期后背书, 因为 3 月 29 日早已经超过提示付款的期限。 根据 《票 据法》第 36 条规定,期后背书转让的,背书人应当承担票据责任,因此 H 公司对 A 公司享 有票据权利(追索权) 。但是,根据立法本意,我国对期后背书是持否定态度的,一般认为 期后背书仅能产生一般债权转让的效力,不能认为 H 公司对付款人 B 银行享有票据权利。 若符合一般债权转让的要求(通知债务人) ,受让人可以向债务人行使债权请求权,但是依 一般债权转让的规定, 受让人不能得到人的抗辩限制的保护, 债务人可以向背书人主张的抗 辩,均可以向受让人主张,因此实际上本案中,H 公司不可能从 B 银行处得到付款。

第九章

证券法

1.2006 年 9 月 29 日,甲公司持有 A 上市公司 5.66%的股票。9 月 30 日,甲公司又大 量购入 A 上市公司股票。到 9 月 30 日,甲公司作出报告并公告。经查,甲公司随后于 10 月 10 日又把部分股票卖出。 要求:分析甲公司有哪些违规行为,甲公司的获利应如何处理? 答案: (1)甲公司违反了证券法规定的公告义务。9 月 29 日,甲公司已持有 A 上市公司股票 5.56%,应依法报告并公告。有关法律规定,投资者持有一个上市公司已发行股份的 5%时, 应当在其持股数额达到该比例之日起 3 日内向证监会、 证交所报告并通知该公司, 并应公告。 (2)9 月 30 日,甲公司大量购入 A 上市公司股票行为,违反了在公告期内不得再行买 卖的规定。 (3)10 月 10 日甲公司又把部分股票卖出的行为是违反行为。违反了持股 5%以上的股 东,不得将其所持有的该公司股票在买入后 6 个月内卖出或卖出后 6 个月内又买入的决定。 由此所得收益应归上市公司所有。 2.A 国有企业将以协议收购方式收购 B 上市公司。具体做法是:A 企业与 B 公司的发 起人股东甲企业订立协议,受让甲企业持有的 B 公司 51%的股份。在收购协议订立之前,B 公司必须召开股东大会通过该事项。 在收购协议订立后, 甲企业必须在 3 日内将该收购协议
/42 24

案例分析题集

报国务院证券监督管理机构以及证券交易所审核批准。 收购协议在未获得上述机构批准前不 得履行。在收购行为完成后,应依法报告和公告。A 企业为了减少持有 B 公司的股份,降 低控制 B 公司的成本,于是在收购行为完成 5 个月后,又将所持有 B 公司的股份部分转让 给乙公司。 要求:分析 A 企业收购 B 公司的股份的做法有哪些不当之处。为什么? 答案: (1)要求 B 公司召开股东大会通过 A 企业收购 B 公司的股权事项属于不符合法律规 定。因为,A 企业收购 B 公司是受让 B 公司股东的股权,股份有限公司的股东转让股权无 须经过 B 公司的股东大会批准。 (2)由甲企业履行报告义务和将收购协议报国务院证券监督管理机构以及证券交易所 审核批准不符合法律规定。根据有关规定,收购协议签订之后,应由收购人即 A 企业履行 报告义务而非甲企业。 此外, 收购协议无须经国务院证券监督管理机构以及证券交易所批准, 仅向其作书面报告,并公告即可。 (3)收购协议在未获批准之前不得履行的表述不正确。根据有关规定,收购协议在未 作出公告之前不得履行。 (4)A 企业在收购行为完成 5 个月后转让所持 B 公司股份不符合法律规定,根据有关 规定,收购人在收购行为完成后 12 个月内不得转让所持有上市公司的股份。 3.A 公司为在上海证券交易所上市的上市公司,2006 年 8 月,中国证监会根据举报, 在调查时发现以下事实: (1)在 A 公司股票上市后的 3 个月内,其股票价格持续处于低迷状态,在此期间,A 公司董事长的司机张某, 根据董事长向其透露的公司将有重大收购计划 (该信息尚未经股东 大会表决,也未公开披露) ,以每股 8 元价格买入 A 公司股票 4 万股;持有 A 公司法人股达 1.8%的 B 公司认为 A 公司具有潜在投资价值,便以自有资金以每股 8.1 元的价格买入 3 万 股,使其持有 A 公司的股份达到 2.3%;参与为 A 公司发行股票出具审计报告的会计事务所 注册会计师金某,在此期间也以每股 8.3 元价格购入 3 万股。到 2006 年 5 月,A 公司股票 连续攀升,涨幅高达 100%。该月,张某、B 公司、金某抛出,获利甚丰。 (2)某证券公司的证券咨询人员柴某,在 2 月份作股评时,对 A 公司股票推崇备至, 称 A 公司在年报中会推出 10 股送 10 股的优厚分配方案,每股收益会达到 0.5 元, 股票至少 上涨 80%。同时声称:此属个人观点,风险自负。但 A 公司股票不仅未涨,反而跌至 6 元, 造成投资者损失。A 公司也未推出每 10 股送 10 股的分配方案。 要求: (1)分析张某、B 公司、金某的买卖 A 公司股票行为是否违法。为什么? (2)分析证券咨询人员柴某的行为是否合法。为什么? 答案: (1)A 公司驾驶员张某买卖 A 公司股票的行为非法。A 董事长是内幕人员,他将自己 掌握的尚未公开披露的内幕信息透露给张某,张某依此购入的行为是内幕交易,属非法。B 公司买卖 A 公司股票行为合法。 参与为 A 公司发行股票出具审计报告的注册会计师买卖 A 公司股票行为非法。在该股 票承销期和期满后 6 个月内,不得买卖该股票。金某买卖 A 公司股票的行为在法律禁止买 卖期限内,是非法的。 (2)证券咨询人员柴某行为违法,属虚假陈述,是编造并且传播影响证券交易的虚假 信息的违法行为。

/42

25

案例分析题集

第十章

会计法

1.老王新任一家国有企业的厂长,到任后不久,现任财务科长周某在未与接替人员办 理交接手续情况下,因故离职。老王即任命从财大毕业已工作 2 年的助理会计师、出纳员小 李为财务科长、出纳工作由会计档案保管员陈某兼任。 要求:根据上述资料,分析上述案例中有哪些做法违反了会计规定,并说明违反了会计 法的哪些具体规定。 答案: (1)财务科长周某做法不符合会计法规定。违反了会计法关于“会计人员调动工作或 者离职,必须与接替人员办清交接手续”的规定。 (2)老王任命小李为财务科长的做法不符合会计法规定。违反了会计法关于“担任单 位会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以 上专业技术职务资格或者从事会计工作 3 年以上经历”的规定。 (3)陈某兼任出纳工作不符合会计规定。违反了会计法关于“出纳人员不得兼任稽核、 会计档案保管和收入、支出、费用、债权、债务账目的登记工作”的规定。 2.2005 年 5 月,某市财政局对某服装公司进行例行检查,发现服装公司在 2005 年 4 月份发生以下事项: (1)主管债权、债务账目登记的会计人员丁某休产假,公司一时找不到合适人选,决 定由出纳杨某兼任。 (2)存货计价方法发生了变更,原 1 月份到 3 月份为先进先出法,4 月份起改为后进 先出法,在财务会计报告中也未说明变更原因。 (3)处理生产服装剩余的边角料,取得收入 2000 元,出纳杨某将该笔收入在公司会计 账册之外另立帐册登记保管。 (4)有一张已入账购货发票,大写金额为叁仟伍佰陆拾元整,小写金额由原来的 3650 元更正为 3560 元。 (5)3 月份会计报告由公司负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人盖章后 向外报送。 (6)录用小王为会计人员,从事公司应收账款的登记工作,小王尚未取得会计从业资 格证书。 要求:根据上述资料和会计法有关规定,分析以上哪些事项不符合会计法规定,并说明 理由。 答案: (1)杨某兼任丁某的债权、债务账目登记工作不符合会计法规定。会计法规定,出纳 人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权、债务账目的登记工作。 (2)该公司存货计价方法发生变更不符合会计法规定。会计法规定,各单位采用的会 计处理方法,前后各期应当一致,不得随意变更;确有必要变更的,应当按照国家统一的会 计制度的规定变更,并将变更的原因、情况及影响在财务会计报告中说明。 (3) 处理边角料收入在公司会计账册之外另立帐册登记保管的做法不符合会计法规定。 会计法规定, 各单位发生的各项经济业务事务应当在依法设置的会计账簿上统一登记、 核算, 不得违反会计法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。 (4)已入帐购货发票上金额更正不符合会计规定。会计法规定,原始凭证金额有错误 的,应当由出具单位重开,不得在原始凭证上更正。 (5)财务会计报告签章不符合会计法规定。会计法规定,财务会计报告应当由单位负
/42 26

案例分析题集

责人和主管会计工作人员的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章。 (6)录用小王为会计人员不符合会计法规定。会计法规定,从事会计工作的人员,必 须取得会计从业资格证书。 3.振光有限责任公司是一家中外合资经营企业,2006 年度发生了以下事项: (1)1 月 21 日,公司接到市财政局通知,市财政局将要来公司检查会计工作情况。公 司董事长兼总经理胡某认为,公司作为中外合资经营企业,不应受《会计法》的约束,财政 部门无权来检查。 (2)3 月 5 日,公司会计科一名档案管理人员生病临时交接工作,胡某委托单位出纳 员李某临时保管会计档案。 (3)4 月 15 日,公司从外地购买了一批原材料,收到发票后,与实际支付款项进行核 对时发现发票金额错误,经办人员在原始凭证上进行了更改,并加盖了自己的印章,作为报 销凭证。 (4)5 月 2 日,公司会计科科长退休。公司决定任命自参加工作以来一直从事文秘工 作的办公室副主任王某为会计科科长。 (5)6 月 30 日,公司有一批保管期满的会计档案,按规定需要进行销毁。公司档案管 理部门编制了会计档案销毁清册,档案管理部门的不负责人在会计档案销毁清册上签了字, 并于当天销毁。 (6)9 月 9 日,公司人事部门从外省招聘了一名具有高级会计师资格的会计人员。该 高级会计师持有外省的会计从业资格证书, 其相关的会计从业资格业务档案资料仍保存在外 省的原单位所在地财政部门。 (7)12 月 1 日,公司董事会研究决定,公司以后对外报送的财务会计报告由王科长签 字、盖章后报出。 要求:根据上述情况和会计法律制度的有关规定,回答下列问题: (1)公司董事长兼总经理胡某认为中外合资经营企业是否符合法律规定?为什么? (2)该公司由出纳员临时保管会计档案的做法是否符合法律规定?为什么? (3)该公司经办人员更改原始凭证金额的做法是否符合法律规定?为什么? (4)该公司王某担任会计科科长是否符合法律规定?为什么? (5)该公司销毁会计档案的做法是否符合法律规定?为什么? (6)该公司招聘的高级会计师是否需要办理会计从业资格调转手续?如需办理,应怎 样办理? (7)该公司董事会作出的关于对外报送财务会计报告的决定是否符合法律规定?为什 么? 答案: (1)中外合资企业无权拒绝财政部门对其会计工作的监督检查。 根据我国会计法律制度的规定, 县级以上人民政府财政部门为各单位会计工作的监督检 查部门,对各单位会计工作行使监督权。 (2)由出纳员临时保管会计档案,不符合会计法律制度规定。 根据我国会计法律制度的规定,出纳员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债 权债务账目的登记工作。 (3)公司经办人员更改原始凭证金额的做法不符合规定。 根据《会计基础工作规范》的规定,原始凭证金额有错误的,应当由出具单位重开,不 得在原始凭证上更正。 (4)该公司任命王某担任会计科科长不符合会计法律制度规定。
/42 27

案例分析题集

根据我国会计法律制度规定,担任会计机构负责人,除取得会计从业资格证书外,还应 当具备会计师以上专业技术资格或者从事会计工作 3 年以上工作经历。 王某自参加工作以来 一直从事文秘工作,不可能具备从事会计工作 3 年以上工作经历。 (5)公司档案部门销毁会计档案的做法不符合会计法律制度规定。 根据我国会计法律制度的规定, 会计档案保管期满需要销毁的, 要由本单位档案部门提 出意见,会同本单位的会计部门共同进行审查和鉴定,编制会计档案销毁清册,并经单位负 责人在会计档案销毁清册上签字,销毁时要有单位档案部门和会计部门共同派人监销。 (6)该会计应当办理会计从业资格证书调转手续。 根据《会计从业资格管理办法》的规定,从事会计工作的人员,因调任等原因离开原单 位到其他地区继续从事会计工作的,应于办理调转手续后的 30 日内到新工作单位所在地地 区的会计从业资格管理部门重新办理注册登记。 (7)公司董事会作出关于对外报送财务会计报告的决定不符合会计法律制度规定。 根据《会计法》的规定,公司对外报出的财务会计报告应当由企业负责人和主管会计工 作的负责人、会计机构负责人签名并盖章;设置总会计师的,还应由总会计师签名并盖章。 4.2006 年 10 月 20 日,甲公司收到一张应由甲公司与乙公司共同负担费用支出的原始 凭证, 甲公司会计人员张某以该原始凭证及应承担的费用进行帐务处理, 并保存该原始凭证; 同时应乙公司要求将该原始凭证复制件提供给乙公司用于帐务处理。 年终, 甲公司拟销毁一 批保管期满的会计档案, 其中有一张未结清债权债务的原始凭证, 会计人员李某认为只要保 管期满的会计档案就可以销毁。 要求:根据我国会计法律制度的规定,回答下列问题: (1)会计人员张某将原始凭证复制件提供给乙公司用于帐务处理的做法是否正确?简 要说明理由。 (2)会计人员李某的观点是否正确?简要说明理由。 答案: (1)会计人员张某的做法不正确。 理由:根据《会计基础工作规范》的规定,一张原始凭证所列的支出需要由两个以上的 单位共同负担时,应当由保存该原始凭证的单位开具原始凭证分割单给其他应负担的单位, 而不是给复制件。 (2)会计人员李某的观点不正确。 理由:根据《会计基础工作规范》的规定,保管期满但未结清的债权债务原始凭证,不 得销毁。

第十一章

税法

1.大东有限责任公司于 2006 年 3 月 28 日经登记主管机关审核决定予以注册,领取了 公司营业执照,公司成立。公司成立后,由于忙于经营事务,未及时去办理税务登记。2006 年 5 月 10 日, 税务机关发现该公司上述情况, 作出了责令限期改正, 并处以 2000 元的罚款。 根据《税收征收管理法》和上述事实,请回答以下问题: (1)该公司的行为违反了《税收征收管理法》的什么规定? (2)税务机关的处罚是否符合法律规定?说明理由。 (3)如该公司不服税务机关的处罚,可以如何处理? 答案: (1)该公司的行为违反了《税收征收管理法》的“企业,企业在外地设立的分支机构
/42 28

案例分析题集

和从事生产、经营的场所,个体工商户河从事生产、经营的事业单位应当自领取营业执照之 日起 30 日内,持有关证件,向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理 税务登记。 ”的规定。 (2)符合法律规定。因为根据《税收征收管理法》规定,纳税人未按照规定的期限申 报办理税务登记的,由税务机关责令限期改正,可以处 2000 元以下的罚款。 (3)如该公司不服税务机关的处罚,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院 起诉。 2.甲公司在 2005 年 1 月购进一批货物,取得增值税专用发票,发票注明增值税额为 3400 元,当月按规定将此项进项税额作了抵扣。2005 年 2 月,甲公司将该批购进货物用于 集体福利,但甲公司未将上月已抵扣的 3400 元进项税额从当期发生的进项税额中扣减。主 管税务机关发现后,作出了甲公司补税的决定。 根据有关法律规定和上述事实,要求回答: (1)税务机关作出甲公司补税的决定是否符合法律规定?说明理由。 (2)如甲公司不同意税务机关决定,与税务机关发生争议,应如何处理? 答案: (1)符合法律规定。因为《增值税暂行条例》规定,用于集体福利的购进货物的进项 税额不得抵扣,纳税人发生《增值税暂行条例》规定不允许抵扣进项税额的,应将该项购进 货物的进项税额从当期发生的进项税额中扣减。 本案中甲公司购进货物作了抵扣, 后又将该 批购进货物用于集体福利, 但未将已抵扣的进项税额从当期发生的进项税额中扣减, 税务机 关有权要求甲公司补税。 (2)甲公司不同意税务机关决定,与税务机关发生争议时,必须先依照税务机关的纳 税决定缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保, 然后可以依法申请行政复议, 对行政复议决 定不服的,可以依法向人民法院起诉。 3.甲企业 2006 年按规定时间向税务机关进行了纳税申报,其申报材料如下:该企业 2002 年营业收入为 2364000 元,营业支出为 142000 元,已缴纳营业税 118200 元,缴纳所 得税为 73260 元。2003 年 6 月,税务机关在税务检查中发现该企业通过采取在账簿上多列 支出,少列收入等手段隐瞒了实际收入和支出情况。经查实,该企业 2006 年度实际营业收 入为 2438000 元,实际营业支出为 2080000 元,该企业营业税税率为 5%,企业所得税税率 为 33%。 要求:根据上述资料和《税收征收管理法》及有关法律规定,分析该企业在税收上属何 种行为?应如何处理? 答案: (1)该企业在税收上采取了在账簿上多列支出、少列收入的行为属偷税行为。 (2)处理: ①先计算出该企业偷税额: 偷逃营业税额=(2438000-2364000)×5%=3700(元) 偷逃所得税额=[(2438000―2080000)―(2364000―2142000)―3700]×33% =132300×33%=43659(元) 该企业 2006 年偷税额合计=3700+43659=47359(元) ②计算该企业 2006 年应纳税额=(118200+3700)+(73260+43659)=238819(元) ③计算偷税额占应纳税额的比例=(47359÷238819)×100%=19.83% ④根据《税收征收管理法》和《刑法》规定,偷税数额在 1 万元以上且偷税额占应纳税
/42 29

案例分析题集

额 10%以上的,即构成偷税罪。该企业 2006 年度偷税数额 47359 元,偷税数额占应纳税额 的 19.83%,已构成偷税罪。根据《税收征收管理法》和《刑法》规定,由税务机关追缴其 偷税额、滞纳金;对该企业判处偷税数额 1 倍以上 5 倍以下罚金,对该企业直接负责的主管 人员和其他责任人员,处 3 年以下有期徒刑或拘役。 4.2006 年 3 月,税务机关查实大明公司欠缴 2005 年度的税款 360 万元,税务机关责 令其限期缴纳,但大明公司仍未按期缴纳税款。2006 年 5 月,经批准,税务机关决定对大 明公司采取税收强制执行措施。在强制执行过程中,税务机关发现以下情况: (1)大明公司在 2005 年 5 月欠 A 公司到期货款 100 万元,2001 年 12 月,法院判决大 明公司应偿还 A 公司 100 万元货款,但大明公司仍未履行。 (2)2004 年 3 月 25 日,大明公司向 B 银行贷款 300 万元,期限 2 年,大明公司以厂 房作为抵押。但大明公司未偿还到期贷款。 (3)2006 年 1 月 5 日,大明公司向 C 银行贷款 200 万元,期限 3 个月,大明公司以 200 万元股票作为质押。但大明公司也未偿还到期贷款。 (4)2006 年 4 月 20 日,D 工商行政管理机关依法对大明公司罚款 5 万元,大明公司 尚未缴纳罚款。 (5)大明公司怠于行使对 E 公司的到期债权 60 万元。 要求:根据上述事实和《税收征收管理法》等法律规定,回答以下问题: (1)税务机关对 A 公司、B 银行和 C 银行对大明公司的债权是否享有税收优先权?分 别说明理由。 (2) 税务机关对 D 工商行政管理机关对大明公司的罚款是否享有税收优先权?说明理 由。 (3)税务机关能否向人民法院申请代位行使对 E 公司的到期债权?说明理由。 答案: (1)税务机关对 A 公司对大明公司的债权享有税收优先权。根据《税收征收管理法》 规定,税收优先无担保债权。本案中,A 公司对大明公司的债权属于无担保债权,因此税务 机关在征收税款时,优先于 A 公司的无担保债权。 税务机关对 B 银行对大明公司的债权不享有税收优先权。根据《税收征收管理法》规 定, 纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、 质押或者纳税人的财产被留置之前 的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。但在本案中,大明公司于 2004 年以其房产 设定抵押发生在前,2005 年欠缴税款发生在后,因此税务机关对 B 银行不享有税收优先权。 税务机关对 C 银行对大明公司的债权享有税收优先权。根据《税收征收管理法》规定, 纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的, 税收应当先于抵押权、质权、留置权的执行。本案中,大明公司 2005 年欠缴的税款发生在 大明公司以其股票设定质押之前,因此税务机关对 C 银行享有税收优先权。 (2)税务机关对 D 工商行政管理机关对大明公司的罚款享有税收优先权。根据《税收 征收管理法》规定,纳税欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税 款优先于罚款、没收违法所得。 (3)税务机关可以向人民法院申请代位行使对 E 公司的到期债权。根据《税收征收管 理法》规定,欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,对国家税收造成损害的,税务机关可 以依照《合同法》的规定行使代位权。 5.某生产企业为一般纳税人,适用增值税率 17%,2006 年 8 月有关生产业务如下: (1)销售 A 产品,开具增值税专用发票,取得不含税销售额 84 万元;另外,开具普
/42 30

案例分析题集

通发票,取得销售 A 产品的送货运输费收入 2.34 万元。 (2)销售 B 产品,开具普通发票,取得含税销售额 58.5 万元。 (3)自制一批应税新产品用于本企业集体福利,成本价为 8 万元,成本利润率为 10%, 该新产品无同类产品市场销售价格。 (4)购进货物取得增值税专用发票,注明支付的货款 60 万元,进项税额 10.2 万元, 货物验收入库;另外支付购货的运输费用 2 万元,取得运输公司普通发票。 (5)进口原材料一批,关税完税价格为 18 万元,关税 1.2 万元,原材料已验收入库。 (6)上月未抵扣完的进项税额 1.5 万元。 计算该企业 2006 年 8 月进口环节和销售环节应缴纳的增值税税额。 答案: 进口环节应纳税额: (18+1.2)×17%=3.264 万元 销售环节应纳税额: (1)销项税额=84×17%+(2.34/1+17%)×17%+(58.5/1+17%)×17%+8×(1+10%) ×17% =14.28+0.34+8.5+1.496=24.616 万元 (2)进项税额=10.2+2×7%+(18+1.2)×17%=10.2+0.14+3.264=13.064 万元 (3)应纳税额=24.616-13.064-1.5=10.052 万元 6.2007 年初,某企业纳税申报表中填报的产品销售收入净额为 1600 万元,扣除成本、 费用、税金等,利润总额为 80 万元,应纳税所得额也是 80 万元。后经审核,发现有以下几 项支出需作纳税调整: (1)全年工资总额 120 万元,已列支。 (企业职工人数 55 人,该企业的计税工资标准 为月人均 1600 元) ; (2) 企业按工资总额提取的职工福利费、 职工教育经费、 工会经费共 21 万元, 已列支; (3)企业通过民政部门向灾区捐款 16 万元,已列支; (4)尚未竣工的在建工程发生的银行利息支出 3.88 万元,已列支; (5)全年发生业务招待费 12 万元,已列支。 要求:根据上述资料和税法规定,计算该企业所得税应纳税额。 答案: 纳税调整: (1)工资调整额=120-(55×1600×12)=14.4 万元 (2)三项经费调整额=21-(110×800×12×17.5%)=2.52 万元 (3)捐款调整额 16 万元 (4)利息调整额 3.88 万元 (5)业务招待费调整额=12-[(1500×0.5%)+(1600-1500)×0.3%]=4.2 万元 调整后应纳税所得额=80+14.4+2.52+16+3.88+4.2=121 万元 允许扣除捐赠额=121×12%=14.52 万元 应纳税所得额=121-14.52=106.48 万元 应纳税额=106.48×25%=26.62 万元 7.李某 2006 年收入如下: (1)全年工资收入 30000 元; (2)3 月份取得稿酬收入 6000 元; (3)5 月份取得劳务报酬 3500 元;
/42 31

案例分析题集

(4)6 月份取得保险赔款 1500 元 (5)10 月份取得银行利息 2000 元。 已知工资、薪金个人所得税税率表: 级数 1 2 3 全月应纳税所得额 不超过 500 元的 超过 500 元~2000 元的部分 超过 2000 元~5000 元的部分 税率% 5% 10% 15% 速算扣除数 0 25 125

要求:计算李某 2006 年个人所得税应纳税额。 答案: 工资所得应纳税额=[(30000/12-1600)×10%-25]×12=780 元 稿酬所得应纳税额=6000×(1-20%)×20%×(1-30%)=672 元 劳务报酬所得应纳税额=(3500-800)×20%=540 元 利息所得应纳税额=2000×20%=400 元 全年应纳税额=780+672+540+400=2392 元

第十二章

公平竞争法

1.2003 年 12 月 23 日,玛科公司与王某签订了《试用劳动合同》一份,约定王某从同 月 25 日起至 2004 年 3 月 25 日止担任公司营销部的销售代表,且双方协议约定王某应在任 职期间和因故离职后两年内保守公司的有关生产技巧、 进货渠道、 销售策略及客户名册等商 业秘密。2004 年 8 月 11 日,玛科公司又与当时福新公司的法定代表人李某签订了一份《劳 动合同书》 ,聘用李某为销售部副经理,任用期限至 2006 年 6 月 21 日止,并约定李某必须 保守商业秘密,在合同期间及离职后两年内,不得参与其他企业与公司的业务竞争。其实, 李某在应聘时隐瞒了自己是福新公司的法定代表人的情况。 2004 年 12 月 30 日,李某离职。时隔一周,王某也辞职。嗣后,王某进入福新公司工 作。就在两人离职后,玛科公司发现同福新公司发生业务关系的客户中有 36 家与本公司的 客户相同,所涉及的业务超出了福新公司的经营范围,且同本公司的经营范围基本一致。福 新公司与这 36 家客户发生第一次业务往来的时间均在李某和王某两人离职以后。玛科公司 据此认为福新公司、王某和李某侵权。 要求: (1)分析玛科公司可以通过哪些途径解决纠纷? (2)分析福新公司、王某和李某的行为是一种什么行为? (3)判断监督检查部门应如何处理此案? (4)分析玛科公司是否有权要求赔偿损失。赔偿额应当如何计算? 答案: (1)可以向工商行政管理部门申诉或者向人民法院起诉。 (2)福新公司、王某和李某的行为是侵权商业秘密的行为。 (3)应当责令停止违法行为,并视情节轻重,对侵权者处以 1 万元以上 20 万元以下罚 款。 (4)是。造成损害的,应承担损害赔偿责任。若损失难以计算,则侵权人应支付的赔 偿额应等于其在侵权期间所获得的利润。 此外, 侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查该 经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 2.2006 年 5 月至 6 月,通运旅行社以离间手段诱使欣达旅行社海外部 5 名员工未办理
/42 32

案例分析题集

调动手续,相继携带工作中使用、保管的客户档案投奔通运旅行社。通运旅行社以这些人员 组建了本社海外部。 并以这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系, 致使欣达旅行社海外 客户在一周时间内取消了原订当年 6 月至 10 月份旅游团队 133 个,占原订团队总数的 2/3, 减少计划收入 2000 多万元,利润损失 325 万元。因而,欣达旅行社诉至人民法院,请求人 民法院制止通运旅行社的不正当竞争行为, 要求通运旅行社归还其客户档案, 赔偿经济损失 300 万元。 要求:分析通运旅行社的行为是否构成不正当竞争行为。为什么? 答案: 通运旅行社的行为属于不正当竞争行为。 通运旅行社实施了侵权欣达旅行社商业秘密的 不正当竞争行为。 根据我国反不正当竞争法的规定, 商业秘密是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济 利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 技术信息类商业秘密性 质的经营管理方法与经营管理法方密切相关的信息和情报,包括管理方法、产销策略、客户 名单、货源情报等。本案中,欣达旅行社所掌握的客户档案是通过与海外各家旅行社建立良 好的业务关系而确立的,是欣达旅行社长期努力的结果,为此付出了劳动。该客户档案具有 保密性、价值性、独特性,符合商业秘密的特点,属于经营信息类商业秘密。 通运旅行社以非法手段诱使欣达旅行社海外不的 5 名员工携带客户档案离开, 并利用该 档案开展业务,在主观上具有侵犯欣达旅行社商业秘密、进行不正当竞争的故意,客观上因 其行为造成了欣达旅行社原计划接待的旅游团数目减少 2/3,带来较大经济损失。因此,通 运旅行社的行为构成了侵犯商业秘密的不正当竞争。 3.某县文教用品厂主要生产粉笔、纸张、本册、各类绘图工具等等。该县生产纸张本 册的厂家不只一家, 而生产粉笔的厂家只此一家。 故该县中小学都在该文教用品厂购买粉笔。 根据此种情况,该文教用品厂作出决定:购买一盒粉笔需同时购买 20×20 稿纸一叠。如果 不在该县文教用品厂购买粉笔, 就只能到较远的邻县购买, 因此该县中小学只得在此购买粉 笔。 问:该文教用品厂的做法是否属于不正当竞争行为?应作何处理? 答案: 文教用品厂利用其自身所处的经济优势地位, 违背商品购买者的意愿搭售其它商品, 损 害了购买者的经济利益,并因此侵犯了其他经营者的合法权益,属于不正当竞争行为。应由 监督检查部门责令其停止违法行为,并依据情节处以罚款。 4.某商厦为招揽顾客,在报纸上刊登广告。凡于 2006 年 2 月至 6 月间在该商厦购物满 200 元者可获得奖券一张,凭该奖券可在购物当日参加抽奖。一等奖为香港 7 日游(若放弃 游览可领取 6000 元人民币) ;二等奖为电冰箱一台;三等奖为 VCD 一台;鼓励奖自行车一 辆。此外还有纪念奖若干。此广告登出引来众多顾客,但顾客所得奖项大多为鼓励奖和纪念 奖。后经人举报一、二、三等奖为商厦内部工作人员所得。 问:该商厦的做法是否违反了反不正当竞争法的规定?若违反应如何处理? 答案: 某商厦为招揽顾客,倾销商品,设巨奖促销。其最高奖金额已超过了法定最高额。且商 厦采取隐匿手段,让其内部工作人员取得一、二、三等奖,而广大消费者仅仅得到了鼓励奖 和纪念奖,严重损害了消费者的权益,同时其行为也损害了其他经营者的利益。某商厦的行 为违反了反不正当竞争法的规定, 属于非法有奖销售行为。 依据 《反不正当竞争法》 的规定, 应责令该商厦立即停止违法行为,并处以 1 万元以上 10 万以下罚款。
/42 33

案例分析题集

5.某市燃气公司开设了一家专门经销热水器的门市部。为了保证门市部的收入及为煤 气公司创造经济效益,煤气公司规定,凡是搬入新楼房需要安装煤气设施的住户,每户必须 购买一台煤气公司门市部的热水器, 并凭购买热水器的发票给予登记安装煤气设置。 凡没有 购买的用户,概不予安装煤气设施。 问:煤气公司的这种做法属于什么行为,应如何处理? 答案: 煤气公司属于与人们生活密切相关的公用企业, 其限定用户购买自己公司门市部的热水 器的行为,明显限制了其他经营者的公平竞争,属于限制交易的不正当竞争行为,依法应责 令其停止此行为,并处以相应数额的罚款。

第十三章

产品质量法

1.甲建筑公司从乙公司购进钢筋 100 吨,支付货款 56 万元。在验收时发现钢筋表面有 裂缝,多疤结,在加工试验中有断头现象。经技术鉴定部门鉴定发现这批钢筋的化学成分、 力学性能等技术标准均达不到强制性国家标准的要求。于是甲公司通知回收。 经查明乙公司的钢筋是从丙公司购入的,该产品有厂名、厂址,并附有质量合格证,符 合正常的经营手续。当乙公司知道经营钢筋是劣质钢筋后,积极采取措施封存、回收钢筋, 并要求有关部门解决。 丙公司这批钢筋是从一家乡镇企业进货的, 明知此乡镇企业无生产钢 筋的技术能力,因贪图价格便宜而予以经销。在产品质量暴露后,丙公司不但不停止销售, 反而积极“促销” ,试图将劣质产品推向社会。 要求: (1)回答钢筋属于必须符合什么标准的产品。 (2)分析对于销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的产品应如何处罚。 (3)分析此案中乙公司和丙公司的产品责任应如何处理。 答案: (1)钢筋属于执行强制性国家标准的产品。 钢筋属于重要的原材料,是重要的工业产品,其质量问题可能危及到人体健康和人身、 财产安全,因此,其产品必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。 国家有关部门规定了钢筋强制性国家标准,任何生产经销单位都必须照此办理。 (2)根据产品质量法的规定,销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、 行业标准的产品的、责任停止销售。销售明知是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国 家标准、行业标准的产品的,没收违法销售的产品和违法所得,并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。此案中,丙公司在知道 乡镇企业不具备生产能力的情况下,贪图价格便宜予以经销,属于明知的范畴。 (3)乙公司与丙公司在经销劣质钢筋问题上均负有一定的责任。但乙公司作为一个流 通单位,在普通金属材料的批量经营中,只要在检验产品标识、质量证书齐备、不存在质量 异议的情况下,一般可不再作质量检验。同时,乙公司在接到用户质量反映后,能够积极采 取措施,进行回收等配合行动,解决问题态度积极,可以不作处理。而丙公司在质量问题暴 露后,继续违法销售,因此,对丙公司应责令其停止销售钢筋并予以追回,没收违法销售的 产品和违法所得,并处以罚款。 2.一天,黄某晚上回家,上楼梯时,因楼梯处的灯泡坏了,楼道一片漆黑。黄某想起 自己 1 年前在某商场购得的打火机,便将其拿出并调至最大火苗状态,借此照明上楼,走到
/42 34

案例分析题集

家门口时,打火机突然在手中爆炸,黄某手被炸伤。经治疗,花去医疗费 1 万余元。黄某伤 愈,向人民法院提起诉讼,要求被告某商场和打火机场赔偿其损失。 被告商场认为,商场进货时经过验收,该打火机有检验合格证。至于因打火机存在质量 缺陷,是生产厂家的责任,商场并无责任。被告打火机厂辩称:该打火机是 1 年以前投放市 场的,至今销路甚好,广受消费者喜爱。该打火机外包装上明示有“产品出售 3 个月内,可 因产品内在质量问题由厂家免费修理或更换,实行三包” 。而原告 1 年前购买的打火机,远 远超过“三包”期限;并且打火机是用来点烟的,原告调至最大火苗状态用来照明,此乃原 告使用不当,因此,为维护企业合法权益,不负赔偿责任。 法院经审理查明,该种打火机为增大储气容量,将储气室与火苗仅有一层薄铁皮相隔, 当火苗很大又长时间燃烧,并且储气室内液体燃气多、压力大时,足以导致燃气室压力过高 爆炸,因此该打火机在设计上存在缺陷。 要求: (1)分析被告某商场的观点是否成立?为什么? (2)分析被告打火机厂的观点是否成立。为什么?应如何处理? 答案: (1)被告某商场的观点不成立。 根据产品质量法的规定, 缺陷产品的受害人可以向产品的生产者和销售者索赔。 产品质 量法的立法宗旨在于保护消费者的合法权益。 出现产品质量问题, 消费者有权选择向生产者 或者销售者索赔,对方必须先承担责任,而后再向真正的责任人进行追偿。 (2)被告打火机厂的观点不成立。 打火机厂所说的理由实际是将损害赔偿责任与瑕疵担保责任混为一谈。 损害赔偿责任是 侵权责任,这种责任的请求权最长要在购货 10 年后才丧失。而瑕疵担保责任在性质上则是 一种违约责任,因此,企业可以自定“三包”期限。本案中,消费者追究的是侵权损害赔偿 责任,而打火机却以瑕疵担保责任的抗辩来搪塞,其观点不成立。本案应由打火机厂赔偿黄 某的实际损失。 3.宋某在某商场购买一台彩色电视机,并附有产品合格证。宋某使用两个多月后,电 视机出现图像不清的现象,后来音像全无。宋某去找商场要求更换,商场言称电视机不是他 们生产的,让宋某找电视机厂进行交涉。 问:销售者应当承担怎样的责任? 答案: 宋某购买的电视机出现严重质量问题, 销售者与生产者或供货者在订立购销合同时又未 明确的约定事后处理纠纷的方式, 则销售者依法负有产品瑕疵担保责任, 应根据消费者宋某 的要求予以修理、更换或者退货。因为本案中宋某所购电视机已经达不到使用的要求,商场 应予以更换;如宋某要求退货,商场也不得拒绝。 4.丁某于 2005 年 6 月从市场买回一只高压锅,一开始高压锅能正常使用,未有异常。 2006 年 9 月 6 日,丁某做饭时,高压锅发生爆炸,锅盖飞起,煤气灶被损坏,天花板被冲 裂,玻璃震碎。发生事故后,丁某找高压锅的生产厂家某日厂要求赔偿。日用品厂提出,丁 某是于 2005 年买的锅,已经过去一年多了,早已过了规定的保修期,因此对发生的损害不 负责任。丁某与日用品厂进行多次交涉未果。 问:该日用品厂的理由是否成立? 答案: 产品质量法规定产品质量诉讼时效期间为 2 年, 产品责任的 2 年诉讼时效从当事人知道
/42 35

案例分析题集

或应当知道其权利受到损害时起计算,即因产品存在缺陷,造成人身伤害和财产损失后,受 害人必须在 2 年的期限内向人民法院提起诉讼, 否则就丧失了损害赔偿的胜诉权。 产品质量 法规定的诉讼时效期间为 2 年, 民法通则规定的产品致人伤害的诉讼为 1 年。 产品质量法是 特别法,根据特别法优于普通法的原则,产品责任的诉讼时效应依产品质量法的规定。因产 品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满 10 年丧失。 本案中,丁某购买的高压锅虽然超过了保修期,但并不影响产品的诉讼时效,丁某购买 的高压锅仍然在诉讼时效期间内, 丁某有权就高压锅出现的产品质量问题要求日用品厂赔偿 损失,日用品应当赔偿丁某的全部经济损失。

第十四章

消费者权益保护法

1.某市商贸公司举办商品展销会,甲在展销会上购买了 A 厂生产的空调一台,A 厂派 员安装。甲按照说明书使用,却发现空调不制冷,第二天,A 厂技术人员上门维修,机器恢 复正常。但一周后,又不制冷了。此时,展销会已经结束。甲打电话到 A 厂要求更换,被 告知 A 厂已经分立为 B 和 C 两厂,A 厂已撤销。 问: (1)甲应向谁提出修理、更换、退货的要求? (2)甲可以通过哪些途径解决纠纷? 答案: 1. (1)根据《消费者权益保护法》的规定,消费者在展销会上购买的商品,其合法权 益受到侵害的,可以向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束后,也可向展销会的举办者要 求赔偿。据此,甲有权向市商贸公司要求赔偿,亦有权直接向 A 厂提出赔偿要求。但由于 A 厂已经分立为 B 和 C 两厂,依法可向变更后的 B 厂和 C 厂提出上述要求。 (2)甲可以通过下述途径解决纠纷;与经营者协商解决;请求消费者协会调解;向有 关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁;向人民法院起诉。 2.小学生李某在某食品商店买了一个面包,吃完后觉得恶心、呕吐,被送往医院紧急 抢救,后脱险出院。经医院鉴定,李某是因吃了过期变质的面包而导致食物中毒。王某的家 长要求食品商店负担医疗费用,商店拒不接受。王某家长申诉至卫生部门。 问:食品商店是否应承担法律责任,其具体责任如何确定? 答案: 根据消费者权益保护法规定, 食品商店出售过期变质的食品, 严重损害了消费者的权益, 依法应负赔偿经济损失的民事责任。同时,卫生部门应根据食品卫生法的规定,对该商店予 以警告并处以罚款。 3.张某去某电子器材厂下属的零售部购买录音机。在挑选的过程中,售货员向其推荐 一种新产品,声称其功能是目前市场上同类产品中最全的,如定时、自动倒带等新功能。张 某又详细看了产品的说明书,确与售货员所说的一样,于是便购买了一台。后发现收录机所 谓的新功能均无法使用, 于是找零售部要求退货, 售货员以该产品无质量问题为由拒绝退货, 张某遂起诉至人民法院。 问:该零售部侵犯了张某的何种权利?具体应如何赔偿? 答案: 零售部为推销其产品, 故意对商品的性能作了不合实际的虚假宣传, 损害了张某的知悉

/42

36

案例分析题集

真情权,依法应令其赔偿张某购买收录机价款 2 倍的钱款。

第十五章

劳动法

1.王某 16 岁,初中毕业后即到一中外合资企业工作,与该企业签订了 3 年的合同。合 同约定 3 年之内,王某不得申请调离,并交纳抵押金 6000 元。1 年之后,该企业将王某分 派到矿井下作业,由于井下黑暗,工作条件差,且长期见不到阳光,还经常加班加点,平均 工作日在 10 小时以上。王某不愿在井下作业,向厂方反映其下班后睡不好觉,吃饭也饭量 减少。厂方对王某的情况下不但不予采纳,反而说王某不安心工作,对其提出批评。过后不 久, 王某因无法适应井下工作, 在调配到其他车间工作也无希望的情况下, 向厂方提出调离。 厂方以合同约定不得申请调离为由拒绝了王某的要求。 经多次交涉, 最后厂方勉强同意王某 调走,但 6000 元押金不予退还,原因是王某违约。 要求:分析王某在井下工作是否符合劳动法的有关规定? 答案: 本案所涉及的是对未成年工的特殊保护问题。 未成年工是指年满 16 周岁未满 18 周岁的劳动者。 我国对未成年工实行特殊保护, 是因 为未成年工正处于生长发育阶段, 过重的体力劳动和接触有毒有害物质, 会直接影响他们的 正常发育。劳动法确立的未成年工特殊劳动保护制度有以下内容: (1)工种保护。我国《劳动法》第 64 条规定,用人单位不得安排未成年工从事矿山井 下、有毒有害、国家规定的第四级体力强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 (2)健康检查。我国《劳动法》第 65 条规定,用人单位应当对未成年工定期进行健康 检查。如果发现未成年工有疾病或身体发育异常,应当及时采取治疗措施。 我国劳动法及相关法律的规定,充分体现了对未成年人身心健康的重视。在本案中,王 某入厂时刚满 16 周岁,调到井下工作也只是 17 周岁,属于未成年工,理应受到该厂对未成 年工的特殊保护。但该厂不顾王某的一再反对,坚持将其分派到井下工作,并且经常加班加 点,多次延长工作时间。可见该合资企业的行为违反了我国劳动法及其相关法律规定,侵犯 了未成年人的合法权益,王某在多次交涉未果的情况下,提出调出是合理合法的,该厂由于 自身的违法造成王某提出解除与该厂的合同,该厂不得扣留王某入厂时提交给该厂的抵押 金。 2.苏某是某自行车厂职工,2003 年 12 月 5 日因与班长陈某发生争执,装病在家休息 至 2005 年 3 月 9 日。在此期间,自行车厂先后三次书面通知其上班,否则除名,但无结果, 自行车厂遂单方解除劳动合同。苏某不服于同年 4 月 9 日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 该仲裁委员会于 5 月 20 日作出维护自行车厂决定的裁决并送达苏某。苏某对该裁决不服, 于 6 月 20 日向人民法院起诉。问: (1)自行车厂是否可以单方解除合同?为什么? (2)人民法院是否应受理苏某起诉?为什么? 答案: (1)自行车厂可以单方解除劳动合同,因为苏某装病在家,矿工长达一年之久,严重 违反劳动纪律或用人单位规章制度。 (2)人民法院不应受理。因为当事人不服仲裁裁决,应自收到裁决书 15 日内向人民法 院起诉。苏某起诉之日距其收到裁决书之日已超过 15 天。 3.2005 年 3 月,张某与甲公司签订劳动合同,合同期限为 7 年。2005 年 10 月,张某
/42 37

案例分析题集

患病住院。在医疗期间结识了乙公司经理李某,李某以给张某更高的报酬为条件劝张某“跳 槽” 。张某遂于 10 月 4 日同乙公司签订了劳动合同,并于 10 月 5 日以患病难以胜任原工作 为由,打电话通知甲公司接除原劳动合同,甲公司不同意,双方发生争议。经劳动争议调解 委员会调解不成,2005 年 11 月甲公司向人民法院提起诉讼,要求张某赔偿因其擅自解除劳 动合同给公司造成的损失。问: (1)张某单方解除劳动合同是否符合劳动法有关规定,为什么? (2)人民法院是否应受理甲公司起诉?为什么? (3)甲公司的损失应当由谁负责赔偿?为什么? 答案: (1)张某单方解除劳动合同,不符合法律规定。因为《劳动法》第 31 条明文规定,劳 动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。本案中,张某既未提前三十 天,又未以书面形式通知公司解除合同,不符合法律规定。 (2)人民法院不应受理甲公司起诉。因为根据《劳动法》第 83 条规定,仲裁是起诉的 先行条件, 劳动争议当事人只有对仲裁裁决不服的, 才可以自收到仲裁裁决书之日起十五日 内向人民法院起诉。本案中,甲公司和张某的劳动争议未经劳动争议仲裁委员会仲裁,人民 法院不能受理。

第十六章

知识产权法

1.李某自学英语多年,经常做笔译练习。李某同事赵某常在报刊上发表一些文章。李 某为了提高翻译水平, 常将见到的文章顺手拿过来做翻译练习。 一次李某将赵某在报纸上发 表的一篇文章进行翻译。 赵某见李某翻译自己的文章便提出李某这样做未经自己的许可, 侵 犯了自己的著作权。 问:李某是否侵犯了赵某的著作权?为什么? 答案: 李某的行为没有侵犯赵某的著作权。 《著作权法》第 22 条规定了 12 种可以不经著作权人许 可, 不向著作权人支付报酬的合理使用的情形。 其中第 1 项为 “为个人学习、 研究或者欣赏、 使用他人已发表的作品” 。结合本案,李某是为提高自己的翻译水平而使用赵某已发表的作 品,且没有发表的打算。所以李某的行为是合理使用行为。

2.某画家创作了一幅反映抗日战争时期的油画,被某历史博物馆购得收藏。2005 年, 为了庆祝抗日战争胜利 60 周年,某原抗日根据地所在市打算发行一枚纪念封,图案就选用 了画家的那幅被收藏的画。画家得知后遂提出:其对画享有著作权,市里用了这画作图案应 向其支付报酬。市里则认为画已被历史博物馆购买,画家不再享有著作权。因此,不必再向 画家支付报酬,要付也向历史博物馆支付。 问:谁的说法有道理? 答案: 画家的说法有道理。 《著作权法》第 18 条规定:美术等作品原件所有权的转移,不视为 作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权归原件所有人享有。根据法律的规定,画家对 其被历史博物馆购去的画仍享有除展览权之外的其他著作权。 市里认为画家的画被买走后就 不再享有著作权是错误的。 既然画家仍享有著作权, 那么市里要使用其画作为纪念封的图案, 就应向画家支付报酬。

/42

38

案例分析题集

3.某工程师开发了一种计算机软件,某计算机公司闻讯后打算购买,但因价钱问题未 谈成。计算机公司遂复制后自用。 (1)计算机公司的做法是否侵权? (2)计算机软件保护哪些内容? (3)计算机软件的著作权保护期如何计算? 答案: (1)计算机公司的做法构成侵权。因为计算机软件受著作权法的保护。工程师对其开 发的计算机软件享有著作权。 《计算机软件保护条例》规定:未经软件著作权人的同意复制 其软件作品构成侵权行为,应承担民事责任。 (2)计算机软件保护的内容有:计算机程序及其有关文档。 (3)计算机软件著作权保护期为二十五年,截止于软件首次发表后第二十五年的十二 月三十一日。保护期满,软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续长二十五年,但保护 期最长不超过五十年。 上述(2) 、 (3)的法律规定见《计算机软件保护条例》的第 2 条和第 15 条。 4. 甲研究所于 2003 年研制成功某种高效微型电机, 并于同年 2 月向专利局就该产品及 其制造方法申请了发明专利, 专利局于 2004 年 10 月经实质审查授予甲研究所专利权。 而邻 省的乙厂则早在 2002 年起即已研制成功与之构造性能相同的微型电机,并用于本厂的其他 产品。此后,丙得知甲研究所的该项专利未予实施,而乙厂仍在制造该项产品,便于 2006 年 6 月擅自利用该专利技术生产了同种电机。 甲研究所在了解这一情况后, 直接向有管辖权 的人民法院起诉,要求乙、丙两厂赔偿其损失;而丙厂则主张,甲研究所自申请取得专利之 日起至今未在国内实施其专利,自己按照强制许可规定有权自行利用该技术。 要求: (1)分析本案中乙厂的行为是否构成专利侵权。为什么? (2)分析本案中丙厂的主张是否有法律根据。为什么? (3)回答应当如何处理这一纠纷。 答案: (1)本案中,乙厂的行为不构成专利侵权。 因为根据专利法规定的先使用在先原则, 在专利申请日之前已经开始制造相同专利产品 或使用制造专利方法的当事人有权在原有范围内制造其专利产品或使用该方法, 而不视为侵 权行为。 乙厂根据这一规定有权在原生产范围内继续制造该产品或使用该方法, 但不得将该 技术转让给他人。 (2)本案中,丙厂的主张没有法律根据。 按照我国专利规定的专利强制许可制度, 发明和实用新型的专利权人自被授予专利之日 起满 3 年,无正当理由未在中国实施其专利时,方可适用强制许可制度,而甲研究所未履行 其实施义务的期限尚未满 3 年。 我国专利法还规定, 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型的专利权 许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,专利局根据该单位的申请,可 以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。 而本案中, 丙厂主张自己根据强制许 可规定有权自行利用甲研究所的发明专利也是违反法律规定的。 (3)本案中,人民法院应当判定乙厂的行为不构成专利侵权,驳回甲研究所对乙厂的 起诉; 丙厂的行为已构成专利侵权, 人民法院应根据甲研究所的诉讼请求判令丙厂停止侵权 行为并赔偿损失。

/42

39

案例分析题集

5.某研究所科研人员林某长期从事与饮水处理技术有关的科研项目,2005 年 9 月,由 于工作需要,单位内部调动使其走上了行政管理工作的岗位。林某在工作之余,继续从事饮 水处理技术方面的研究。 2006 年 8 月, 林某终于研制成功一种 “矿泉水制造方法及其装置” 。 要求:分析林某的这项发明创造是职务发明还是非职务发明。为什么? 答案: 林某的这项发明属于职务发明。 根据专利法及其实施细则规定, 执行本单位的任务所完成的发明创造是指: 在本职工作 中作出的发明创造;履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;退职、退休 或者调动工作 1 年内所作出的, 与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的 发明创造。本案属于上述最后一种情形,林某虽然已调离了原来的工作岗位,但期限还未满 1 年,因此林某的发明创造仍应视为执行本单位任务所完成的发明创造,属于职务发明。 6.甲为某国有企业,乙为某高科技研究所,双方签订了一份技术开发合同。甲为委托 方,乙为开发方。合同约定,乙方为甲方开发“A 型节能器” ,甲方支付开发经费 120 万元 (包括报酬) ,开发周期为 2 年。但合同中未约定开发完成的技术成果的归属等内容。合同 订立后,甲按合同如期支付了开发经费,提供了有关背景资料和原始数据。在开发过程中, 乙因开发经费不足,多次找甲要求补充经费,遭甲拒绝。乙在遭拒付 3 个月后,单方宣布解 除合同,时值开发周期的前期。乙研究所在工程师王某继续努力研制下,终于开发了“A 型 节能器” ,王某于 2003 年 5 月申请并取得了实用新型专利权。乙研究所即提出异议,认为王 某的发明应属于职务发明, 专利行政部门在查清事实后作了更正。 当王某要求在专利文件上 写明自己是设计人时,乙认为既然是职务发明,专利权属于单位,故拒绝王某的要求。 在 2004 年 2 月,乙研究所发现市面上出现了仿冒的“A 型节能器” ,乙认为无关大碍, 不予理会。直到 2006 年 3 月,向人民法院提起诉讼。 自乙研究所取得“A 型节能器”专利权后,有多家公司有意向乙提出实施此项专利技术 的要求,终因专利使用费等问题未能协商一致。到了 2006 年 8 月,其中丙公司向国家专利 行政部门提出申请,要求强制许可丙公司实施此项专利。 经查,甲企业为提供 120 万元委托开发经费,而向 C 银行借款 100 万元人民币。甲请 求 B 上市公司担保。B 公司董事会经过讨论,取得董事会全体成员 2/3 以上签署同意,但未 报股东大会批准。决定以公司的财产为甲企业向 C 银行抵押担保。甲企业到期未履行还款 义务,C 银行要求拍卖 B 公司的财产还款。 问: (1) 甲企业对乙研究所独家申请专利表示异议, 认为申请专利的权利应当共同所有, 此异议是否成立?为什么? (2)如果甲乙技术开发合同有效,乙方是否有权单方宣布解除合同?为什么? (3)乙研究所认为王某属于职务发明,专利权属于单位,所以无权在专利文件上写明 是设计人,这种做法是否正确?为什么? (4)如果乙研究所告他人侵犯专利权,能否得到法律保护? (5)①丙公司是否有权请求专利局给与强制许可?为什么? ②假如研究所的专利是一项外观设计专利,是否可以要求强制许可? ③假如丙公司获得了国家专利行政部门的强制许可后, 又将该专利允许与自己有业务往 来的另一家公司使用,是这种做法是否符合法律规定?为什么? ④乙研究在专利行政部门给予丙公司强制许可后, 又将此项专利允许与丙公司同一省的 丁公司实施使用,是否可以?为什么? ⑤丙公司与乙研究所如果不能就强制许可费用达成一致意见。 可否向法院起诉?如果可 以起诉时效如何规定?

/42

40

案例分析题集

(6)B 公司与 C 银行的抵押担保合同是否有效?为什么? 答案: (1)异议不成立。委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的 权利属于研究开发人。研究人员取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。研究开发人转 让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。 本题中, 委托开发公司对于技术成果的归属没有约定, 故申请专利的权利属于研究开发 人。 (2)无权单方解除合同。 合意解除,当事人应当依法协商一致才能解除合同。 (3)乙方做法不正确。 发明人或设计人只能是自然人,不能是单位。 完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和 取得荣誉证书、奖励的权利。 (4)不能得到法院保护。 根据《专利法》规定,侵犯专利权的诉讼时效为 2 年,自专利人或者利害关系人知道或 者应当得知侵权之日起计算。本题已超过诉讼时效,故诉讼请求得不到法院保护。 (5)①有权。 自专利权被授予之日起满 3 年后, 任何单位可以依照专利法的有关规定, 请求国务院专 利行政部门给予强制许可。本题中自 2003 年 5 月到 2006 年 8 月,已超 3 年。 ②外观设计专利不能要求强制许可。 只能针对发明专利或实用新型专利可要求强制许可。 ③丙的做法不符合法律规定。 取得实施强制许可的单位或个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。 ④乙研究所可以。因为乙仍是专利权人,且丙无独占的实施权。 ⑤可以向法院起诉。 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的, 可自收到通 知之日起 3 个月内向人民法院起诉。 (6)B 与 C 的抵押担保合同有效。 上市公司对外担保应当取得出席董事会 2/3 以上董事审议同意并作出决议, 或者经股东 大会批准。 7.张某在北京一厨艺班学习完毕后准备回家开办一家自己的餐馆。且自己暗自揣摩将 来以“全来了”作为其服务商标。为了防止他人也以此作为商标使用,张某决定在离开北京 前,前往商标局将“全来了”三字以自己的名义申请商标注册。 问:张某的申请能否被商标局受理并核准,使其成为商标权人?为什么? 答案: 不能。 根据我国商标法, 只有企业、 事业单位和个体工商业者可以申请商标注册。 因此, 张某在尚未办理个体工商户的申请手续之前是不能以个人名义申请商标注册的, 因而也就不 能成为商标权人。 8. A 酒厂研制了一种 53 度白酒, 经鉴定, 各项指标都符合标准, 用户对其评价也较高。 为了批量生产,该厂对该酒设计了一种名为“茅台”的商标,向商标局申请注册。商标局依 法进行了初步审定,并发出了公告。23 天后,茅台酒厂对该酒的商标提出异议,认为该商 品商标的名字从字型、字义和发音上都与“茅台”相似,而且其商标设计图案均与“茅台”

/42

41

案例分析题集

相近似,要求商标局不予注册。问: (1)茅台酒厂的意见是否正确?为什么? (2)商标局应如何处理 A 酒厂的商标注册申请? 答案: (1)茅台酒厂的意见是合法的,应于支持。按照《商标法》第 7 条规定:商标使用的 文字、图形或者组合,应当有显著特征,便于识别。A 酒厂生产的“茅台”酒,名称与发音 均与“茅台”相近似,其图案也与茅台酒的商标相似,没有显著特征,让人难以识别。因此, 茅台酒厂提出异议是正确的。 (2)商标局应根据前述分析,依法驳回 A 酒厂的商标注册申请。 9.某商店这两年经济效益不太好,从厂家进货,经济上比较困难。李某把冒用“汾酒” 商标的二锅头 100 瓶委托商品销售,所得利润各得 50%。问: (1)商店和李某各自构成什么违法行为? (2) “汾酒”厂应如何追究商店和李某的责任。 答案: (1)商店和李某均侵犯了“汾酒厂”的注册商标专用权。按照《商标法》第 38 条规定, 李某属伪造、 擅自制造他人注册商标标识并销售假冒注册商标的商品的违法行为。 商店属销 售明知是假冒注册商标的商品的违法行为。 (2) “汾酒”厂可依照《商标法》第 38、39 条的规定,向侵权人商店和李某所在地县 级以上工商部门要求处理,也可直接向人民法院提起诉讼。

/42

42


推荐相关:
网站首页 | 网站地图
All rights reserved Powered by 大学生考试网 9299.net
文档资料库内容来自网络,如有侵犯请联系客服。zhit325@qq.com