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姜明安行政法

姜明安行政法

1、行政 、
1、行政:分为公行政和私行政。 (1)公行政:国家与公共事务的执行、管理活动,包括国 家行政和非国家的公共组织的行政。1)国家公行政:a,国家行政一般是指国家行政机关从 事的执行管理活动;b,行政法学研究的国家行政,通常指国家行政机关的整个职能活动, 既包括其实质为行政性质的职能活动,也包括其实质为立法、司法性质的职能活动。2)社 会公行政:社会公共组织的行政(行业协会、群众基层自治组织、中介组织、认证机构等) 。 (2)私行政:社会组织、企业的行政 2、行政与立法、司法的区别: (1)行政与立法:a,立法是制定一般性、抽象性的法的活动; 行政则是个别性、具体性的活动。b,立法是基于国家的统治权制定成文法的活动;行政则 是对法的一种执行、落实,不制定成文法。c,立法是在国家与人民之间制定法的活动,具 有双重约束性;行政相对于私人具有约束力,对行政机关的约束力则不那么强。 (2)行政与 司法:a,目的:行政是积极实现国家目的;司法是解决具体的纷争。b,作用的性质:行政 是全体、综合、形成性作用;司法是个别、具体、判断作用。c,程序:行政是能动的、积 极的;司法是被动的、消极的。d,机关:行政机关采取层级命令指挥;司法机关处于独立、 中立低位。 3、公共行政的疆域: (1)提供公共物品,特点:a,供给的连带性;b,排除他人消费的不 可能性或无效率。 (2)消除负外部性,负外部性:给别人造成的原非本意的影响。 4、行政的分类: (1)积极行政,消极行政; (2)干预行政,给付行政; (3)秩序行政,给 付行政,引导行政,税务行政,后备行政; (4)羁束行政,裁量行政; (5)国家行政,社会 行政。

2、行政法 、
1、行政与法的关系: (1)法的执行:行政是对国家意志的体现与落实。 (2)法的授权:行 使行政权, 需要法律的授权,要有法律上的正当性。 (3) 法的限制: 行政需要受到法的限制。 2、行政法的界定:行政法是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统,是关 于行政的法,主要是关于公共行政的国内公法。 3、公法与私法的区分:a,利益说:规定国家利益和社会公共利益的法为公法;规定私人利 益的法则为私法。b,意志说:规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法;规定 公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。 c,主体说:规定国家或具有管理公共事务职 能的组织作为主体一方或双方的为公法;规定法律地位平等的主体的则为私法。 4、行政法的特征: (1)形式上的特征:a,成文法中心主义;b,形式多样数量大;c,无统 一的法典: (2)性质上的特征:a,强行性;b,外观性和形式性;c,技术性和合理性;d, 方针政策性。 (3)内容上的特征:a,行政主体的优越性;b,公共利益优先性;c,内容的 极为广泛性;d,较为明显的变动性;e,实体性规范与程序性规范的一体性。 5、行政法的功能:a,规范和控制行政权;b,保护相对人的合法权益;c,维护社会秩序和 公共利益

3、行政法的法源 、
1、行政法的法源的界定:即将法源定为各法律部门法的表现形式了,亦即各法律部门法律 规范的来源、 出处。 行政法法源即指行政法的表现形式, 亦即行政法法律规范的来源、 出处。 2、行政法的法源: (一)行政法的成文法源: (1)宪法:关于行政权运行的基本规则的设定 是根据宪法。 (2)法律:某部法律部分或全部属于行政法。 (3)法规:a,行政法规:只能 由国务院制定。b,地方性法规:省、自治区、直辖市的人民代表大会和他们的常务委员会 制定。 (4)规章:a,部门规章:国务院各部委制定;b,地方规章:地方政府制定。 (二) 行政法的不成文法源: (1)法律解释:作为行政法法源的法律解释,主要指行政执法机关和 司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所做的解释。 (2)判例:1)概念:判例 是指“可作为先例据以决案的法院判决” 。2)判例的作用:a,统一法律的解释,加强法律 的可预见性;b,保障法律的平等适用;c,节省法院的时间和工作量;d,限制法官个人在 判案过程中的裁量权 。 (3)习惯法:以行政惯例来补充法律,约束行政主体。成立要件:a, 有长期的一般的习惯存在;b,当事人确信习惯合法;c,该习惯内容充分明确特定。 (4)一 般法律原则。 3、法源的位阶: (一)意义:维护法的金字塔式的规范秩序。 (二)原则: (1)效力优先原 则:a,上位法优于下位法,宪法-法律-行政法规-地方性法规-规章。b, 新法优于旧法。 c,特别法优于一般法。 (2)适用优先原则:适用上下位法优于上位法。原因:上位法太宽 泛过于原则化,裁量空间过大,容易导致不公平和权力滥用;下位法比较具体可行,裁量空 间较小,有利于保证公平正义防止权力滥用。

4、行政法基本原则: 、行政法基本原则:
1、法律原则与法律规则: (1)规范的特点:法律规则的规定是明确具体的;法律原则的规 定是比较笼统模糊的,它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准。 (2) 所作指示的 特点: 规则是以完全有效或完全无效的方式适用; 原则只是指明一种方向或另一种方向而已。 (3)执法者裁量权的大小:因为规则具体明确,所以裁量权幅度小;因为原则抽象一般, 所以裁量权范围大。 2、行政法的基本原则的概念:是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行 为的事实和行政争议的处理的基础性规范。 3、行政合法性原则与行政合理性原则: (1)概念:a,行政合法性原则,又称依法行政原则, 是指政府的一切行政行为应依法而为,受法之拘束。b,行政合理性原则,是指行政法律关 系当事人的行为,特别是行政机关的行为,不仅要合法而且要合理,也就是行政机关的自由 裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。 (2)a,行政合法性原则包括:法律优位,法律 保留,程序合法;b,行政合理性原则包括:国家辅助性作用原则,平等对待原则,比例原 则,信赖保护原则,诚实信用原则,正当程序原则。 4、法律优位: (1)概念:法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令,一切行政法规、 行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。 (2)适用范围:适用于权力性行为、非权力性行 为、侵益行为、授益行为以及实施行为等一切行政活动。 (3)实现方法:1)确认法律规范 的位阶性。2)法律须具体而明确。a,立法表述明确,符合体例;b,立法内容明确,不确 定概念或概括条款要可以理解,受规范者可以预见。

5、法律保留: (1)概念:是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机 关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为节必须有法律授权, 否则其合法性将受到质疑。 (2)适用范围:适用于侵益行政行为和授益行政行为(干预行为 和给付行为)(3)法律保留是形式意义上的,是行政与立法的关系。 。 (4)法律保留的例外: 1)部分社会论: (例如议会、大学、政党、宗教团体等) :a,与一般的市民社会不同;b, 有必要尊重其自律性;c,不与一般市民法秩序直接关联。承认其无根据规范而维持、运转 该社会秩序的概括性权能,对其内部的纷争,由其自律解决,而不予司法审查。2)紧急措 施 6、程序合法原则: (1)概念:行政行为必须遵守法定程序。 (2)要求:行政行为必须遵守 法定程序,不遵守法定程序的,行政处罚无效。 7、国家辅助性作用原则: (1)内涵:a,消极方面:国家要把公民作“成熟公民”看待,轻 易不要侵入私人领域,个人、社会能办得了的,国家权力不介入其中。b,积极方面:当个 人、社会有办不了的事的时候,国家行政要积极作为,想人民之所想,急人民之所急。 (2) 表现:a,规制行政:公共性,涉及公共秩序方得介入;b,给付行政:城市社会救济,生产 救灾。 8、平等对待原则:同种情况同种对待,不同情况不同对待。a,禁止恣意原则:行政主体区 别对待或相同对待, 不能没有一个合乎理性、 得自事物本质或其他事理上可让人明白的理由。 b,行政自我约束原则:行政主体作出行政行为时,如无正当理由应受其行政先例的约束, 对于相同的案件不得有不同的处理,相反,如有相当的理由,自可为不同的处理。 9、比例原则: (1)概念:是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人 的权益, 如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时, 应使这种不利影响限制 在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例。 (2)要求:a,合目的性或适当性 原则:采取的方法应有助于目的达成;b,必要性或最温和性原则:有多种同样能达成目的 的方法时,应选择对人民权益损害最少的;c,合比例性或狭义的比例原则或损益均衡原则: 采取的方法所造成的损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。 (3)比例原则的应用:行政处 罚法§4(2),设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及 社会危害程度相当。ex: 泄洪。 10、信赖保护原则: (一)概念:指在法治行政过程中,在行政主体作出具有一定授益性和 可预见性的行为之后,公民、法人或其他组织对此产生了正当合理的信赖,行政主体在变更 相应的的法律状态时应对这种信赖加以保护,否则即应承担相应的法律责任。 (二)构成要 件: (1)存在信赖基础,即存在一定信赖客体; (2)有信赖表现,即私人因信赖行政主体而 作出一定的行为; (3)信赖值得保护,私人的信赖需基于善意,而不存在下列情况:a、以 欺诈、胁迫或贿赂方法,使行政机关作成行政行为的;b、对重要事项提供不正确资料或为 不完全陈述致使行政机关依该资料或陈述而作成行政行为的;c、明知行政行为违法或因重 大过失而不知的。 (4)信赖利益与公共利益的权衡。 (三)要求: (1)行政行为一经做出, 非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力和公定力。 (2)行政机关对行政相对人做出授益性行政行为后,事后即使发现有违法情形,只要这种 违法情形不是因相对人过错造成的, 行政机关亦不得撤销或改变, 除非不撤销或改变这种违 法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。 (3)行政行为做出后,如事后据以作出该行政

行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为个客观情况发生重大变化, 为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已经做出的行政行为。 (4)行政机关 撤销或改变其违法作出的行政行为, 如这种违法情形不是因相对人过错造成的, 要对相对人 因此受到的损失予以赔偿。 行政机关因公共利益的需要撤销、 废止或改变其合法作出的行政 行为,如这种撤销、废止或改变导致相对人损失,要对相对人的损失予以补偿。 11、诚实信用原则: (一)概念:行政行为,应以诚实信用之方法为之,并应保护人民正当 合理之信赖。 (二) (1)诚信原则概括性太强,充满道德色彩;而信赖保护原则具有更高的 明确性与可操作性。 作用的领域不同。 (2) 诚信是作为正常行政过程中方法上的要求出现的, 而信赖保护则是在行政过程中法律状态发生变更时提出的。 (3)诚信原则拘束双方当事人; 而信赖保护则重点拘束行政主体一方。 12、正当程序原则:是指“自然正义”和“正当法律程序” ,包括三个方便: (1)自己不做 自己的法官。 就是指行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事物或裁决与自己 有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。 (2)说明理由。行政机关做任何 行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为时,除非有法定保密的要求,都必须说 明理由。 (3)听取陈述和申辩。行政机关作出任何行政行为,特别是作出对行政相对人不利 的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。

5、行政机关 、
1、行政组织:依据宪法和法律而成立,管理国家事务,实现国家目标,对其他社会单位进 行监督、协调和服务的机构。 2、行政机关: (一)概念:依宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机 关。 (二)行政机关的类别:①中央与地方行政机关,这是根据职权管辖的地域范围对行政 机关所作的划分; ②首长负责制与委员会制行政机关, 这是根据行政机关的决策和负责体制 所作的划分;③一般和部门行政机关,这是根据行政机关权限所作的划分;④常设与临时行 政机关, 这是根据行政机关是否依宪法和行政组织法设置和存在时间的久暂所作的划分; ⑤ 行政机关、咨询机关、监督机关、执行机关、辅助机关,这是根据行政机关的具体职能所作 的划分。 3、宪法对行政组织法的约束:一、法治原则的要求,①法律保留原则的适用;②组织、职 权、编制要由法律设定;③内部结构的设置权恶内部权限的再分配。二、民主原则的约束, ①行政权的民主正当性来源;②行政权民主正当性的保障;③分权原则的要求;④自治原则 的影响;⑤效能原则的影响。

6、公务员 、
1、公务员: (一)概念:依法享有职权或受行政主体委托,能以行政主体的名义行使行政职 权、履行行政职责,其行为后果归属于行政主体的个人。 (二)公务员的分类:根据《公务 员法》的规定,我国公务员分为一般职公务员和特殊职公务员。一般职公务员指除特别职公 务员以外的所有公务员; 特殊职公务员则指公务员中的领导成员以及法官、 检察官等。 此外, 根据公务员职位的性质、特点和管理需要, 《公务员法》将我国公务员划分为综合管理类、 专业技术类和行政执法类三个类别。 (三)公务员的法律地位:①在外部行政管理法律关系 中,公务员代表行政机关,以所在行政机关的名义行使国家行政权,其行为的结果归属于相

应行政机关;②在行政诉讼法律关系中,公务员既不能作原告,也不能作被告,不具有诉讼 当事人的地位; ③在内部行政法律关系中, 公务员则可以以公务员的名义作为一方当事人与 行政机关发生法律关系; ④在行政法制监督关系中, 公务员可以作为监督对象与监督主体发 生法律关系、成为关系的一方当事人。 2、公职关系: (一)概念:公职关系是指公务员因担任公职、执行公务而与作为公权力主体 的机关或组织发生的法律关系。 (二)公职关系的发生:公职关系自公民被任用为公务员, 担任公职,履行公务员职责时发生。主要通过以下四种途径:①考任,指国家通过竞争考试 的方式录用公务员;②选任,指国家通过选举的方式产生公务员;③聘任,指机关通过与拟 任公务员的公民签订聘任合同的方式任用公务员; ④调任, 指行政机关将行政系统外部的人 员直接调入行政机关任职。 (三)公职关系的消灭:公职关系依一定的法律事实发生而消灭。 主要有以下五项,①退休,公务员达到国家规定的退休年龄或完全丧失工作能力的,应当退 休;②辞职,公务员辞职也是导致公职关系消灭的法律事实之一;③辞退,公务员所在机关 依照法定情形和管理权限单方面终止公职关系; ④死亡, 公务员死亡自然导致其与行政机关 的公职关系的终结; ⑤开除, 公务员因违反政纪受到开除处分意味着所在机关强制其推出公 职系统。 3、公务员的权利与义务: (一)权利:根据《公务员法》的规定,公务员享有以下权利,① 执行公务权;②职位保障权;③工资福利权;④参加培训权;⑥批评建议权;⑦辞职权;⑧ 法律规定的公务员的其他权利。 (二)义务:根据《公务员法》的规定,公务员应当履行以 下义务,①守法的义务;②认真履行职责的义务;③为人民服务和接受人民监督的义务;④ 维护国家利益的义务;⑤忠于职守的义务;⑥保守秘密的义务;⑦遵守纪律和恪守道德的义 务;⑧廉洁奉公的义务;⑨法律规定的公务员的其他义务。

7、行政主体 、
1、行政主体: (一)概念:参加行政法律关系,依法拥有行政职权,能以自己的名义行使行 政职权、履行行政职责,并能独立承担由此而产生的法律后果的国家机关或社会组织。 (二) 行政主体的类型:①按照行政职权的来源,分为职权性行政主体和授权性行政主体;②按照 行政职能的范围,分为外部行政主体与内部行政主体;③按照行政职权所针对的对象,分为 地域性行政主体和公务性行政主体。 行政法主体: 即指行政法调整的各种行政关系的参加人 ——组织和个人。 2、确立行政主体概念的意义:①有利于行政主体的统一性和连续性;②有利于确定行政行 为的效力,保证行政职权的顺利实施;③有利于确定行政法律责任的归属,保证行政相对 人获得及时的救济;④有利于深化行政法学研究,完善行政法学体系的架构。 3、行政主体与行政机关的关系:一、行政机关是行政主体的一种,是行政主体中最重要的 一种,在很多情况下,人们将行政机关作为行政主体的代名词;二、行政主体和行政机关还 是有很多区别的: ①行政主体是法律关系一方当事人的总称, 而行政机关只是行政法律关系 具体当事人的称谓; ②行政主体主要是一种行政法学的概念, 它是行政法学为研究行政法律 关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念, 而行政机关主要是一个具体法律概念; ③行政 主体与行政机关具有包容关系,前者包容后者。

8、行政程序 、
1、行政程序: (一)概念:行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。 (二)行政程序的分类:①主要程序与次要程序,这是根据行政程序以对相对人合法权益所 产生的影响性质和影响程度为标准;②强制性程序与任意性程序,这是以行政主体遵守行政 程序是否具有一定的自由选择为标准; ③内部程序与外部程序, 这是以行政程序规范行政行 为所涉及的对象和范围为标准; ④平时行政程序与紧急行政程序; ⑤行政行为程序与行政立 法程序; ⑥具体行政行为程序和抽象行政行为程序, 这是以行政程序所规范的行政行为是具 体的还是抽象的为标准。 (三)行政程序的价值:①扩大公民参政权行使的途径;②保护行 政相对人程序权益;③提高行政效率;④监督行政主体依法行使职权。 (四)行政程序的特 征:①法定性;②多样性;③统一性兼具分散性。 2、行政程序的基本原则:①公开原则,是指用以规范行政权的行政程序,除涉及国家机密 商业机密或者个人隐私外,应当一律向行政相对人和社会公开;②公正公平原则,是指行政 主体行使行政权应当公正公平,尤其是公正公平地行使行政自由裁量权;③参与原则,是指 行政主体在作出行政行为过程中, 除法律有特别规定外应当尽可能为行政相对人提供参与行 政行为的各种条件和机会;④效率原则,是指行政程序中各种行为方式、步骤、时限、顺序 的设置都必须有助于确保基本的行政效率, 并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提 高行政效率。 3、行政程序的基本制度:①行政回避制度,行政回避是指行政机关工作人员在行使行政职 权过程中,因其与所处理的事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公正性,根 据当事人的申请或行政机关工作人员的请求, 有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理 的一种法律制度。 ②行政听证制度, 行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的 决定之前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人陈述意见、提供证据以及行政 机关听取意见、 接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度; ③行政信息公开制 度, 行政信息公开是行政主体根据职权或者行政相对人请求, 将行政信息向行政相对人或者 社会公开展示,并允许查阅、摘抄和复制;④说明理由制度,行政行为说明理由是指行政主 体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时, 除法律有特别规定外, 必须向 行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政 策、公益等因素;⑤职能分离制度,职能分离是指行政主体的审查案件职能和对案件裁决的 职能,分别应由其内部不同的机构或人员来行使,以确保行政相对人的合法权益不受侵犯; ⑥案卷制度,即正式的行政行为必须要记录于案卷。 4、行政相对人:是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体 行政行为影响其权益的个人、组织。私人在行政过程中的权利:一、实体性权利,①侵害排 除请求权(自由权) ;②给付请求权(受益权) ;③行政介入请求权;④参与权。二、程序性 权利,①行政程序中的权利;②事后救济程序中的权利。

9、行政调查 、
1、行政信息:是指行政主体在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的 信息。 2、行政调查:行政调查是行政主体为达成特定的行政目的,想私人收集信息的活动。

3、行政调查的程序:①事前通知;②表明身份;③出示调查文件并说明理由;④在适当的 时限内完成调查;⑤制作书面的调查笔录;⑥告知当事人享有的权利和救济途径。

10、行政公开 、
1、行政公开的原则:①公正、公平、便民;②及时、准确;③确保安全。 2、行政公开的范围:原则上除下列信息均予公开,①个人、法人等信息;②国家安全的信 息;③公共安全的信息;④意思形成中的信息;⑤行政事务信息。 3、请求行政公开的程序:①提出申请;②对公开请求的处置;③赋予第三人提出意见的机 会;④公开;⑤收费,原则上不收费,要复制或邮寄时始收费。

11、行政立法 、
1、行政立法:行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政 规章的活动。 2、行政立法的原则:①依法立法原则,主体、权限、位阶、程序均需合法;②民主立法, 应该体现在程序、内容和事后程序上;③科 学立法,科学调研,充分论证;立法内容的科学性。 3、行政立法的程序:①提议和起草;②审查和审议;③发布;④修改和废止。 其他行政规范性文件: 是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策, 在法定权限内指 定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。 4、其他行政规范性文件的种类:①创制性文件;②解释性文件;③指导性文件。 5、其他行政规范性文件的法律地位:①并非都是法源;②执法的依据;③司法的参照。 6、行政立法的监督:①立法监督,包括抽象审查和备案审查;②行政监督,包括备案审查 和行政复议中的附带式个案审查;③司法监督,个案的附带式的有限审查。 7、行政计划:是指行政主体为实现一定的公共目的而设定目标,综合性地提出实现该目标 的手段的活动。 8、行政计划的特征:①具有立法的一面;②具有很强的政策性;③综合性。 9、行政计划的功能:①合理性功能;②整合性功能;③诱导性功能。 12、行政行为法概述 1.行政行为的概述: (一)概念:行政机关基于法的规定就具体的事实对人民行使公权力并 受法律规制的行为——排除私法行为、事实行为、立法行为和统治行为。 (二)特征: (1) 从属于法律性(2)单方性(3)强制性(4)无偿性。 (三)区分行政立法:标准: (1)对象 是否特定(2)适用的一次性与多次性(3)效力的向前性与向后性(4)功能是设定还是实 现权利义务。 (四)行政行为的功能:a. 法律特性(1)法律效力不受瑕疵的影响(2)具有

公定力(3)可由行政主体自己执行。b. 功能(1)行政效率的实现(2)人民权益的保障(3) 建立明确而安定的法律关系。 2.行政行为的分类: (一)羁束性与裁量性行政行为 a.标准:行政行为受法律约束的程度大 小 b.区分的意义(传统观点)羁束行为=合法性问题=接受司法审查;裁量行为=合理性问题= 排除司法审查;裁量不审查是原则,逾越滥用是例外。 c.概念:羁束性:行政主体对行政法 规范的适用没有灵活性的行政行为; 裁量性: 行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行 政行为(二)命令性行为、形成性行为与确认性行为 a.标准:内容、功能 b.概念 命令性行 为:要求私人为或不为某种行为;命令、禁止(令行禁止);形成性行为:赋予或拒绝私人 某种法律地位(行政许可的授予或拒绝、免除);确认性行为:确认某种法律关系或法律地 位的存在(确认、认证、公证);c.区分意义:命令性行为受法约束的程度高,形成性行为的 裁量空间大,确认性行为没有裁量空间;(三)作为与不作为的行政行为 a.标准:是否改变 现有法律状态、是否负有作为义务 b.行政不作为的构成要件:(1)法定职责(作为义务)的 存在(2)具有履行的可能性(3)具有履行的必要性(4)在法定期限内未履行 c.概念:作 为行政行为:行政主体积极改变现有法律状态的行政行为;不作为行政行为:行政主体维持 现有法律状态,或不改变现有法律状态的行政行为。 (四)授益性行政行为与侵益性行政行 为 a.标准:对行政相对人是否有利 b.区分意义:实体法上,撤销权的自由度;诉讼法上, 诉讼类型不同(给付-撤销) c.复效性的行政行为:或称混合效力或双重效力,指对同一相 对人,同时给予利益和负担的行政行为。 d.概念 授益行政行为:行政主体为行政相对人设 定权益或免除其义务的行政行为; 侵益性行政行为: 行政主体为行政相对人设定义务或剥夺 限制其权益的行政行为。 (五)依职权的行政行为与依申请的行政行为 a.标准:是否可由行 政主体实施为标准 b.需协力的行政行为:以私人的申请或同意为前提 c.概念:依职权:行 政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为; 应申请: 行政主体只有 在行政相对人提出申请后才能实施而不能主张采取的行政行为。 (六)一阶段的行政行为与 多阶段的行政行为 a.多阶段的行政行为:需其他行政主体同意,在行政内部予以协力,才 能合法作出的行政行为。b.多阶段行政行为中的同意欠缺对外的效力,并非行政行为。救济 时仅可针对行政行为。 (七)要式行政行为与非要式行政行为 a.标准:是否必须具备某种法 定形式 b.概念:要式行政行为:必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为; 非要式行政行为: 行政法规范没有要求必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行 为。c.区分意义:有利于从严要求行政行为的实施,并认定口头和行动等具有隐蔽形式的行 政行为的存在。 3.行政行为的要件:一、成立要件: (1)行政权能的存在(2)行政权的实际运用(3)意思 表示行为的存在(4)直接对外产生法律效果。二、生效要件:到达行政相对人 三、合法要 件: (一)形式合法性: (1)主体合法(组织、人员等) (2)权限合法(事项、手段、地域) (3)程序合法(4)形式合法; (二)实质合法性: (1)无裁量瑕疵(2)内容明确(3)所 要求的事项必须可能实现(4)合乎法的一般原则(比例、诚信、平等等) 4.行政行为的效力:一、公定力: (1)概念:指行政行为一经成立,在有权机关撤销之前, 应暂时被推定为合法有效,并要求相关国家机关、社会组织和个人予以尊重的效力 (2)依 据:自我确认说; 法的安定性说; 社会信任说;法律政策的效果说 (维护行政作用的日常性、 多面性、系统性、持续性等特色) (3)界限:完全公定力与有限公定力;二、确定力: (1) 依据:法的安定性(2)形式确定力和实质确定力[不可争力/不可变更力](3)界限:法律的 明文根据 (4)概念:已生效的具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变

的法律校历。三、拘束力: (1)针对双方主体(2)概念:已生效具体行政行为所具有的拘 束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力;四、执行力: (1)执行的前提:存在可执 行的内容; (2)概念:已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现 的法律效力。 5.行政行为的瑕疵: 一、 概述: 区分: (1)行政行为的不存在, (2)行政行为的瑕疵和无效。 二、 无效事由与可撤销事由: (1)区分的必要第一,撤销诉讼排他性管辖的需要。 第二,保证 强制性措施的需要。 第三,保护相对人或者第三人信赖的需要。 (2)区分的标准:第一, 重大而明显说;第二,重大说;第三,认定委任说:a.欠缺有效要件,原则上为无效事由, 但作为有效要件的法律事实的存在与否委托给行政主体认定。 其认定为有错误时则是可撤销 的事由。 b.无效的效力:行为自始至终不具效力。三、行政行为瑕疵的样态:1. 主体方面 的瑕疵: (1)权限方面的瑕疵无权限;违反议事程序;欠缺其他机关的同意;权限之外;票 证的不出示;事实上的公务员。 (2)意思表示方面的瑕疵:心神伤失;错误;强迫;欺诈等 不正当手段。2.内容方面的瑕疵: (1)内容的违法:事实误认;法解释的违法。 (2)内容的 不能(3)内容的不特定(4)内容的不当。3.程序方面的瑕疵: (1)没有提供公开听证或辩 解的机会(2)公告、通知程序的瑕疵(3)申请、同意等的欠缺。4.形式方面的瑕疵: (1) 关于文书的瑕疵:欠缺文书;文书内容的瑕疵;记载理由的欠缺;署名盖章的欠缺;记载作 出时间的欠缺。 (2)公示方法的欠缺。四、违法性的继承: (一)违法性继承的内涵:先行 行政行为有瑕疵,尽管后行行为没有瑕疵,其瑕疵为后行行为继承,并准予对后行行为主张 违法、提起诉讼。 (二)条件:先行行为与后行行为之间在实体上具有依存关系。五、违法 行为的转换与瑕疵的治愈: (一)行政行为的转换:1.内涵:指将一个违法的有瑕疵的行政 行为转变为另一个合法的行政行为的活动。2.条件:积极要件: (1)前后行政行为具有实质 相同,程序要件相同。 (2)新的行政行为合法。 (3)违法的原行政行为属于可撤销的行政行 为。 (4)转换后的行政行为与原行政行为目的相同。 (5)要听取当事人的意见。消极要件: (6)转换的法律效果不能对相对人更为不利。 (7)羁束性的行政行为不能转化为裁量性的 行政行为。 (二)瑕疵的治愈 / 补正:指行政行为有违法的地方,但其违法程度比较轻微, 不值得作为撤销理由来考虑时,或者由于日后情况变化,本来欠缺的合法要件,实质上已得 以补充时,作为瑕疵已经被治愈的行政行为,视其为合法的行政行为。转换不再是原行政行 为,治愈则仍是原行政行为。 (三)转换、治愈的意义与限制:法的明确性和安定性。 6.行政行为的变更:一、行政行为的撤销(取消): (一)撤销的内涵与效果:原则上溯及既往 至行政行为成立之时。 (二)撤销的主体和方式:1. 职权撤销(1)作出行政行为的行政主 体(2)享有指挥监督权的上级行政机关。2.争讼撤销。 (三)职权撤销的自由与限制:授 益性行政行为的撤销与信赖保护。二、行政行为的撤回: (一)撤回的内涵与效果:自撤回 之时起不再有效。 (二)撤回的主体与方式:作出行政行为的行政主体;监督者无法律特别 规定不享有撤回权。 (三)撤回的原因与限制:授益性行政行为的撤回与信赖保护。 7.行政行为的附款:一、概念:行政主体为了限制行政行为的效果,或科以特别的义务,而 在主要的意思表示上附加的附带性的意思表示。二、种类:1.期限(ex: 许可、居留期限、 交通管制、养老金) ;2.条件:延缓条件与解除条件。*延缓条件与负担*1. 条件是附带性的, 附属于行政行为;负担具有独立性,本身就是一个行政行为|2. 以负担为条件的行政行为立 即生效;附延缓条件的行政行为在条件成就时生效|3. 负担是必须履行的,为此可以强制; 延缓条件不得强制执行|4. 负担可以申请单独撤销;延缓条件则应通过诉请作出无条件行政 行为予以撤销(ex: 道路施工之日起禁止通行;二年内不建设收回土地) ;3.负担: (ex: 占

用道路须缴纳费用,批准餐厅经营,但要求设置防止噪音的设施) ; 4.撤销权的保留(ex: 批准试用某药品) ;5.法律效果的部分除外。三、添加附款的条件:1. 法律性行政行为。2.法律明确指示可以附加。3.行政主体有裁量权。4.与行政行为的目的相 关。四、附款的界限:1.法律的规定;2.目的;3.比例原则;4.平等原则。五、附款的效力与 救济:1.与行政行为可分离,请求部分撤销。2.与行政行为不可分离,请求撤销全部。期限 和条件没有独立性 13、行政具体行为 、 1.行政裁量: (1)概念:国家行政机关在其职权范围内,基于法理或事理对某些事件所做的 酌量处理的行为。 (2)种类:1)羁束裁量,即对于行政事件的处理,法律已有硬性规定, 行使裁量权的行政机关极其行政人员必须受法律约束, 而没有其他考虑的余地, 这种裁量就 是羁束裁量,亦称法规裁量。2)自由裁量,即关于行政事件的处理,法规并无明文规定, 或者仅有原则上的规定,或者规定在多种形态的范围内,由行政机关抉择,自由裁量又称为 便宜裁量。 (3)重要性。 (4)行政裁量的界限与瑕疵:瑕疵=违法: (一)外部界限:超越裁 量权——超越授权规定;侵犯基本权利;违反一般法律原则; (二)内部界限:滥用裁量权 ——怠于裁量;考虑不周;权衡失当(禁止不当联结)(5)无瑕疵裁量请求权:1. 概念: 。 指私人请求行政主体无瑕疵地行使裁量权作出行政决定的权利。 2. 性质: 程序性公权利 ex: 某地设核电站,周边居民不满,要求撤销。3. 要件: (1)设定裁量的法律规范; (2)该规 范具有保护私人利益的目的。 2.行政许可: (1)含义:在法律一般禁止的情况下,行政主体依行政相对人的申请,通过颁 发许可证或执照等形式, 依法赋予特定的相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格 的行政行为。 (2)特征:a.依申请 b.前提是法律的一般禁止 c.授益性 d.目的在于抑制公益上 的危险因素 e.要式(3)种类:a.一般许可和特殊许可 b.排他性许可和非排他性许可 c.独立 证书许可和附文件许可 d.权利性许可和附义务的许可(4)作用:积极:加强宏观管理、合 理分配资源、消除威胁社会公共安全的因素;消极:抑制竞争、滋生腐败。 (5)实施程序: (一)普通许可的实施程序:1. 申请(书面或电子) :先申请主义;比较审查。2. 受理:不 受理并说明理由;教示;受理。3. 审查:形式审查与实质审查对第三人利益的保护——告 知并听取意见。3'.听证:依职权听证;依申请听证;听证笔录的效力。4. 决定:期限:当 场;20 天(+10 天) ;相对集中者 45 天(+15 天) 。内容:不予许可并说明理由;许可。许 可形式:许可证、执照、资格证、资质证、合格证、以及其他证明文件。空间效力:全国有 效(法律、行政法规设定的许可) 。5. 收费:免费,法律、行政法规另有规定除外;收支两 条线。6. 变更。7. 延续:在有效期届满三十日前申请延续。行政机关逾期未作决定的,视 为延续。 (6)监管:重许可,轻监管。 (一)行政许可的检查:书面检查、现场检查、抽检、 定期检验、督促自检; (二)行政许可的撤销:吊销许可证或者执照; (三)行政许可的中止: 暂扣许可证、执照; (四)行政许可的注销:注销≠吊销;注销不是行政处罚。 3.抽象行政行为与具体行政行为: (1)分类标准:根据行政行为实施的对象及适用力的不同 (2)定义不同:抽象——又称“制定行政规范性文件的行为” ,是特定的国家行政机关在行 使行政权过程中, 制定和发布普遍性行为规则的行为; 具体——行政机关在行使行政权过程 中,针对特定人或特定事件做出影响相对方权益的具体决定或措施的行为。 (3)是否有普遍 效力:抽象——针对一类事或一类人,而不是针对特定人或事件做出的,具有普遍拘束力, 起到拘束具体行政行为的作用。 具体——只对特定对象有效, 不具有普遍拘束力。 特定对象,

可以是特定的行政相对人,也可以是特定的物、特定的行为。 (4)是否具有往后效力:抽象 ——对未来发生的事件有约束力,可以反复适用。具体——只对业已发生的事件有拘束力, 对其后发生的同类事件没有效力。 区分的意义: (5) 有助于确定行政行为在时间上的适用性; 有助于确定行政复议和行政诉讼的受案范围。 4.行政给付:一、概念和类型: (一)广义:1. 供给行政:-公共用物(道路、河流、公园、 广场)-公共设施(医院、图书馆、博物馆)-公共企业(邮政,铁路,煤气,自来水) ; 在利用关系上,一般适用私法规定,但鉴于其公共性,需要对私法的适用作出修正; *公物法*{Ⅰ、公物及其成立要件:i、定义:公物是指行政主体直接为了公共目的而提供使 用的有体物。 ii 、 特性: ①不可融通性 ②不可取得时效 ③不得强制执行 ④不得行政征收; 公物的公共目的性与最大效用性。iii 、公共用物的成立:① 形体要素:具备供一般公众使 用的条件 ② 意思要素:行政主体的公用开始行为。Ⅱ、公共用物的管理权:a.公物的管理, 是指公物的管理者维持公物的存在, 将公物供公务或公众使用, 发挥公物本来的功能的一切 活动: (1)公物管理规则的制定(2)公共用物范围的确定(3)公共用物的新建、改建或改 良(4)公共用物的维持、修缮(5)因公共用物而设置的公用负担(人的负担和物的负担) (6)防止、消除公共用物的障碍(7)公共用物使用关系的规制(8)公共用物的变更。b. 公物警察,是为维持公物的安全、维持公物使用关系的秩序而实行的警察作用。临时性的许 可、处罚、强制等。}2.社会保障行政:a.抚恤金,离退休金,社会救济、福利金,自然灾害 救济金和救济物资;b.单方行为,关系建立之后还要受到行政的一定干预。3.财政资助行政: a.经济性资助与非经济性资助(如技术、知识) ;b.资金资助行政。 (二)狭义:性质:1. 授 益性行政行为 2. 依申请行政行为。 (三)概念界定:是指行政主体在公民年老、疾病或者丧 失劳动能力等情况下,以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况 下,根据申请人的申请,依照有关法律、法规、规章或者政策的规定,赋予其一定的物质权 益或者与物质有关的权益的具体行政行为。二、支配行政给付的法律原则:行政法原则在行 政给付中的具体化(一)社会国家原则:a.行政给付的依据:b.生存照顾;人性尊严;公共 服务。 c.社会权与国家保护义务(二)法律保留原则:a.-议会政治 -财政民主 ;b.拒绝 提供、收回给付不亚于一种负担,一种对财产权利和自由的侵害;c.弊端:破坏给付行政的 合目的性、机动灵活性。 (三)国家辅助性作用原则:成熟国民的自我负责+市场原理(四) 平等对待原则(五)信赖保护原则(六)比例原则(宽松的比例原则) :1. 禁止过剩给付 2. 禁止过低给付。 5.行政合同: 一、概述:又称为行政契约,狭义的公法合同,是指行政主体为实现行政目的与行政相对人 之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约。 (一)概念和特征:1.行政性;2.合意性;3. 法定性;4.行政主体的优越性。*典型的行政合同*:合资合作;政府采购;环境保护协议。 (二)行政合同与相关行为的区别:1. 行政合同与民事合同:区分意义:缔约自由、内容 形成自由、生效要件、责任要件、争讼途径均有差别; (1)主体:必定有一方是行政主体; (2) 目的: 直接执行公务。 聘任制公务员的聘任合同 ex: (当事人直接参与公务的执行) (3) 适用规则:超越私法规则,行政主体享有一定特权。2.行政合同与行政处理: (1)与需私人 参与的行政处理:a.依申请或需私人同意的行为,可以参与但无参与决定的权利;b.是可以 影响处理的内容,还是只有通过拒绝阻止处理的作出;c.私人的行为是成立要件还是合法要 件。 (2)与有附款的行政行为:附条件、负担(ex: 申请旅馆许可时行政机关认为有必要安 装噪音防护设施)与合同的目标相似。 (3)与行政承诺(允诺) :单方性向私人所作的具有 拘束力的承诺。3. 行政合同与行政给付:可能会成为行政给付的一种执行方式(三)行政

合同的类型:A.类型:1. 对等合同与隶属合同;2. 和解合同: (1)存在有关事实状态或法 律观点的不确定状态; (2)这种不确定状态不能查明,或非经重大支出不能查明; (3)通过 双方当事人的让步取得一致; (4)合同内容在行政裁量范围之内。3.双务合同: (1)符合特 定目的; (2)为了执行公务; (3)适当(合乎比例)(4)与合同中的给付具有客观的联系 ; (禁止不当联结) 。B.发展的原因:1. 民主理念的深化:参与的过程性(合作国家) ;2. 行 政任务的扩大,实现社会国家。C.功能:提高行政的可接受性和灵活性;提高法的安定性和 明确性。1.对行政主体来说,可以更好地保证国家行政目标的实现,又可因双方权利义务明 确而避免推诿塞责,杜绝不负责任的官僚主义;2.对私人来说,可以更好地发挥积极性和创 造性,又可使合同争议发生后上告有门,解决有据,有效地实现自身的合法权益。 二、行政合同的合法要件: (一)合同方式的容许性:除非法律有相反规定(二)合同的形 式合法性:1.成立;2.书面形式;3.附和(涉及第三人权益)(三)合同的实体合法性:1. 羁 。 束行政中合同仅有确认的效果,变更法律者违法;2. 主要适用领域:裁量。 三、行政合同的实施(一)实施的原则:1.公开竞争;2.全面履行;3.公益优先。 (二)缔结 的方式:招标,邀请发价,直接磋商,拍卖,协议(三)行政主体的特权:1. 要求对方当 事人本人履行义务;2. 对合同履行的指挥权;3. 单方面变更合同标的权;4. 单方面解除合 同权;5. 制裁权(四)对方当事人的权利:1. 取得报酬权; 2. 损害赔偿请求权; 3. 必要 的和有益的额外费用偿还请求权; 4. 不能预见的情况的补偿权; 统治行为的补偿权。 5. 四、 行政合同的救济:其一,根据《行政复议法》的规定提起行政复议;其二,根据《行政诉讼 法》的规定提起行政诉讼。注意问题:1.行政合同纠纷属于行政纠纷,应通过行政救济途径 解决;2.行政合同纠纷可以适用调解;3.行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任。 6.行政指导:一、行政指导概述: (一)概念:是行政主体基于国家的法律、政策的规定而 作出的, 旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为, 以实现行政管理目的的一种 非职权的行为。 (二)方式和类型:说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提 供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法:1.助成性行政指导(如农业技术 指导、经营指导、保健指导等) ;2.规制性行政指导(如命令之前的劝告,更正劝告,对申 请的劝告) ;3.调整性行政指导(如高层建筑物采光冲突的指导) (三)特征:1.非强制性或 自愿性;2.多样性;3.事实行为(四)行政指导的功能:1.弥补的作用和灵活、机动性;2. 规制、调整的作用和权力性职权的代替;3.引导、助成和促进的作用。问题:责任不明,滥 权时有发生。二、行政指导的原则: (一)正当性(二)自愿性(三)必要性(四)公开性

14、行政处罚 、
1、行政处罚:是指行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政 管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法对 行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为) ,给予人身 的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。特点:处罚主体的行政性;被处罚 主体的行政违法性;处罚对象的一般性;处罚性质的有限性;处罚目的的制裁性;处罚形式 的特定性。 2、行政处罚和行政处分的比较: (1)作出的主体:行政处罚是对外部实施管理职能并具有 行政处罚权的行政主体;行政处分时公务员所在机关或上级机关、监察机关等 (2)适用的 领域: 行政处罚是行政机关对外实施行政管理活动的领域; 行政处分是行政机关系统内部的 管理 (3)制裁的对象:行政处罚是违反行政法规范的外部管理相对人;行政处分是行政机 关公务员的违法失职行为(4)制裁的方式:行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没

收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留、劳动教养等;行政处 分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除 (5)救济方式不同:行政处罚可以申请 复议,可以起诉;行政处分申请复核或申诉;聘任制公务员可以申请人事仲裁 3、人身罚:亦称自由罚,是限制和剥夺违法者人身自由的行政处罚。包括行政拘留(又称 治安拘留,是公安机关依法对违反行政法律规范(特别是治安管理规范)的人,在短期内限 制其人身自由的一种处罚) ;劳动教养(对有轻微犯罪行为,但尚不够刑事处罚条件且有劳 动能力的人实行强制性教育改造的处罚措施) ;驱逐出境、禁止进出境、限制出境(公安、 边防、 安全机关对违反我国行政法律规范的外国人、 无国籍人采取的强令其离开或禁止进入 中国国境的处罚形式) 。 4、劳动教养及其问题:对象(1)不务正业,有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、 诈骗等行为,违反治安管理、屡教不改的; (2)罪行轻微,不追究刑事责任的反革命分子、 反社会主义的反动分子,受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分,无生活出路的; (3)机关、团体、企业、学校等单位内,有劳动力,但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害 公共秩序,受到开除处分,无生活出路的; (4)不服从工作的分配和就业转业的安置,或 者不接受从事劳动生产的劝导,不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。 5、财产罚:特定的行政机关或法定的其他组织强迫违法者缴纳一定数额的金钱或者一定数 量的物品,或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。包括罚款(指有行政处罚权的行政主体依 法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国境缴纳一定数额的金钱的处罚方式) 、 没收 (有行政处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得和非法财物收归国家所有的处 罚形式) 8、行为罚:亦称能力罚,是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。包括 责令停产停业 (对违反行政法律规范的工商企业和工商个体户责令其停止生产、 停止营业的 一种处罚形式) 、暂扣或吊销许可证、执照(亦称许可证罚,是限制或剥夺违法者从事某项 活动的权利或资格的处罚形式) 9、申诫罚:亦称精神罚或者影响声誉罚,是行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行 为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形 式。包括警告(行政主体对较轻的违法行为人予以谴责和告诫的处罚形式) 、通报批评(行 政机关将对违法者的批评以书面形式公布于众,指出其违法行为,予以公开谴责和告诫,以 避免其再犯的处罚形式) 10、处罚法定的原则: (1)处罚设定权的法定性(2)处罚主体及其职权的法定性(3)被处 罚行为的法定性(4)处罚的种类、内容和程序性的法定性。 11、处罚公正、公开的原则:处罚公正的原则亦称合理处罚的原则,是处罚法定原则的必要 补充。处罚公开原则是指对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为 行政处罚的依据,行政处罚程序必须公开。 12、处罚与教育相结合原则:实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合, 教育公民、法人或其他组织自觉遵守法。

13、保障相对人原则:实质上有保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则 构成的。 14、职能分离原则: (1)行政处罚的设定机关和实施机关相分离(2)行政处罚的调查、检 查人员和行政处罚的决定人员相分离 (3) 作出罚款裁决的机关和收缴罚款的机构相分离 (4) 由非本案人员担任听证主持人的原则。 15、一事不再罚原则: (1)对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚 (2)违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,行政 机关不再予以处罚(3)行政拘留应当折抵刑期,罚款折抵罚金。 16、行政处罚的程序:行政处罚的基本程序由行政处罚的决定程序(普通程序、简易程序和 听证程序)和行政处罚执行程序构成。 17、简易程序:亦称当场处罚程序,指国家行政机关或者法律授权的组织对符合法定条件的 行政处分事项,当场作出行政处罚决定的处罚程序: (1)适用必须符合违法事实确凿,有法 定依据,较小数额罚款或警告(2)程序简单,当场处罚,包括表明身份,确认违法事实, 说明处罚理由和依据,制作行政处罚决定书,交付行政处罚决定书和备案。 18、普通程序:亦称一般程序,指除法律特别规定应当适用简单程序和听证程序的以外,行 政处罚通常所应适用的程序。包括立案、调查、决定处理、制作处罚决定书、说明理由并告 知权利、当事人陈述和申辩、正式裁决、送达行政处罚决定书。 19、听证程序:行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚,在作出责令停产停 业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当事人要求,通过公开 举行由有关各方利害关系人参加的听证会,广泛听取意见的方式、方法和制度。包括听证的 申请与决定、听证通知、听证的主持与参与、辩论、听证笔录、决定是否处罚。 20、 行政处罚的执行程序: 有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行 的程序。包括专门机构收缴罚款、当场收缴罚款、执行保障措施。 21、行政处罚程序的新变化: (1)明确规定排除非法证据(2)明确规定了回避制度(3)明 确规定了传唤询问的时限,原则规定了“通知家属的程序” (4)规范了搜查、人身检查等强 制措施的执行程序(5)取消了复议前置程序。

15、行政强制 1、行政强制:行政主体为实现行政目的,对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取 的措施,也称为行政强制措施。 2、行政强制基本原则:法定原则(行政强制是一种体现国家强制力的行政行为,必须遵循 依法行政原则) 、适当原则(行政强制作为一种行政行为,必须合理、适当) 、强制和教育相 结合原则、救济原则(无论是行政强制措施还是行政强制执行,都应当给予当事人包括陈述 权、申辩权、复议申请权、提起诉讼权和获得赔偿、补偿等权利)

3、行政强制执行:在行政法律关系中,行政相对人不履行其应履行的法定义务时,行政机 关或人民法院依法采取行政强制措施, 迫使其履行义务, 或者达到与履行义务相同状态的活 动: (1)不履行应履行的义务(2)行政强制执行的主体是行政机关或人民法院(3)行政强 制执行的目的是实现义务的履行(4)行政强制的对象具有广泛性和法定性(5)在行政强制 执行中不得进行执行和解 4、行政强制执行的种类: (1)间接强制:通过间接手段迫使义务人履行义务或达到与履行 义务相同状态的行政强制措施:1)代执行(行政强制执行机关或第三人代替履行行政行为 所确立的可代替作为义务,并向义务人征收必要费用的强制执行措施,一般分为告诫、代执 行、征收费用)2)执行罚(亦称强制金,行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可 代替作为义务的义务主体,科以新的金钱给付义务,以迫使其履行的强制执行措施) (2)直 接强制: 义务主体逾期拒不履行其应履行的义务时, 行政强制执行机关对其人身或者财产施 以强制力,以达到与义务主体履行义务相同状态的一种行政强制措施:1)人身强制 2)财 产强制。 5、即时强制:当根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令,或者虽然有发布命令的余暇,但 若发布命令便难以达到预期的行政目的时, 为了创造出行政上所必须的状态, 行政机关不必 以相对人不履行义务为前提,便可对相对人的人身、自由和财产予以强制: (1)对人身及人 身自由的强制(2)对住宅、事务所等进行的强制(3)对财产的强制。 6、即时强制的要件: (1)必须有法律依据(2)出示证件的必要性。 7、即时强制和行政强制执行: (1)主体不同:即时强制为行政主体,行政强制执行的主体 是行政机关和人民法院(2)条件不同:即时强制不需要义务存在,行政强制执行需要(3) 目的不同: 即时强制为创造出行政上所必须的状态, 行政强制执行是为了履行行政法上的义 务(4)行为性质不同:即时强制是事实行为,是程序性行为,行政强制执行是实体性行政 行为,独立存在(5)救济方法不同:即时强制可以单独提起行政诉讼和行政复议,行政强 制行为不能提起诉讼,只能存在问题时提起诉讼。 8、行政强制执行的原则: (1)依法执行(2)说服教育和强制相结合(3)及时、准确、手 段正当(4)执行标的的有限(5)强制与预防相结合(6)保护当事人合法权益(7)协助执 行。

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1.抽象行政行为与具体行政行为: (1)分类标准:根据行政行为实施的对象及适用力的不同 (2)定义不同:抽象——又称“制定行政规范性文件的行为” ,是特定的国家行政机关在行 使行政权过程中, 制定和发布普遍性行为规则的行为; 具体——行政机关在行使行政权过程 中,针对特定人或特定事件做出影响相对方权益的具体决定或措施的行为。 (3)是否有普遍 效力:抽象——针对一类事或一类人,而不是针对特定人或事件做出的,具有普遍拘束力, 起到拘束具体行政行为的作用。 具体——只对特定对象有效, 不具有普遍拘束力。 特定对象, 可以是特定的行政相对人,也可以是特定的物、特定的行为。 (4)是否具有往后效力:抽象 ——对未来发生的事件有约束力,可以反复适用。具体——只对业已发生的事件有拘束力, 对其后发生的同类事件没有效力。 区分的意义: (5) 有助于确定行政行为在时间上的适用性; 有助于确定行政复议和行政诉讼的受案范围。

2.公定力:是指行政主体做出的行政行为,不论合法还是违法,都推定为合法有效,相关的 当事人都应加以遵守或服从,这是行政效率原则的要求。即使被认为是违法的,在有权机关 予以撤销或变更之前, 行政相对人及其他人都不能以任何借口否认其存在, 都必须姑且使其 具有有效行政行为的效力。 3.行政行为的确定力:是指行政行为成立后,既具有不可变更性,非经法定程序不得任意变 更或撤销。确定力对行政主体和行政相对人均有不可争辩的效力。对行政主体而言,非依法 定程序和理由,不得随意改变已经作出的行为的内容,或就同一事项重新作出行为;就行政 相对人而言, 不得否认行政行为的内容或随意改变其内容, 非依法也不得请求改变行政行为。 4.行政行为的变更:是指对已在实际生活中实施的、有瑕疵的行政行为的内容予以改变, , 使其具有新的效力。它有两个特点: (1)从时间上看,行政行为的变更发生在该行政行为作 出以后; (2)从变更范围上看,行政行为的变更不应包括行政行为的对象变更。变更的意义 在于其指向后失去效力,而不是向前失去效力,即不具备溯及力。 5.行政行为撤销的条件和法律后果: 行政行为的撤销, 是指以行为成立之初存在瑕疵为理由, 取消该行政行为效力, 使其从成立时起就丧失效力, 从而恢复到期未作出之前状态的法律制 度。 撤销条件有二: 一是行政行为合法要件缺损; 二是行政行为不适当。 撤销的法律后果有: (1)撤销的效力以溯及既往为原则。撤销使行政行为自始失去法律效力,但根据社会公益 的需要等,也可仅是行政行为自撤销之日起失效。 (2)因行政行为撤销而给相对人造成的一 切实际损失,应由行政主体予以赔偿。 (3)若行政行为的撤销时因行政相对人的过错或行政 主体与相对人的共同过错引起,则撤销的效力应追溯到行为作出之日。 6.行政行为的要素: (1)主体要素:行政行为是行政主体的行为,及只能由行政主体或以行 政主体的名义作出。 (2)职权职责要素:行政行为是行使行政职权的行为。无行政职权的存 在,即无行政行为。 (3)法律要素:行政行为是具有行政法律意义,对外产生行政法律效果 的行为。 (4)行政行为的目的在于是向国家行政管理目标。 7.行政立法:有广义和狭义之分,此处指狭义的行政立法。特征如下: (1)行政立法的主体 是特定的国家行政机关; (2)行政立法是从属性立法; (3)行政立法具有很强的适应性和针 对性; (4)行政立法具有多样性和灵活性。 8.行政确认与行政许可:联系: (1)确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤,一般是确 认在前,许可在后。确认是许可的前提,许可时确认的后果。 (2)确认与许可有时是一个行 为的两个方面。 【营业执照】区别: (1)对象不同:确认——是指确认向对方的法律地位, 权利义务关系和法律事实; 许可——是使相对方获得进行某种行为的权利, 主要是指作为性 的行为。 (2)法律效果不同:确认——是对既有的身份、能力、权利和事实的确定与认可, 其法律效果具有前溯性; 许可——允许被许可人今后进行某种对一般人禁止的行为, 其法律 效果具有后及性,没有前溯性。


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