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第十三章建设工程合同的风险管理清华大学工程招投标与合同管理王平课件资料_图文

第十三章建设工程合同的风险管理清华大学工程招投标与合同管理王平课件资料_图文

第一节建设工程合同风险管理概述 第二节建设工程担保合同管理 第三节建设工程保险合同管理 合同签订和履行带来的风险 建设工程合同的自身特点与履行环境带来的风险 风险的控制与转移 风险,是指一种客观存在的、损失的发生具有不确定性的一种状 态。 建设工程项目中的风险则是指在工程项目的筹划、设计、施工建 造以及竣工后投入使用各个阶段可能遭受的风险。 建设工程施工阶段风险的客观存在是取决于建设工程的特点。规 模大、工期长、材料设备消耗大,产品固定、施工生产流动性强,受 地质条件、水文条件和社会环境因素影响等. 合同条款不完善 合同中未规定风险转移条款或者规定得不够完善 合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失条款 发包方资信因素带来的风险 选择分包不当带来的风险 工程师的工作的低效率带来的风险 建筑风险 市场风险 信用风险 环境风险 政治风险与法律风险 建筑风险主要指工程建设中由 于人为的或自然的原因,而影响建 设工程顺利完工的风险。 具体而言是指对建设工程的成 本、工期、质量以及完工造成不利 影响的风险,包括设计失误、工艺 不完善、原材料缺陷、工程损毁、 施工人员伤亡、第三者财产的损毁 或人身伤亡、自然灾害、工程间接 损失等。 建筑市场是一个竞争日益激 烈的市场,建筑市场未发展成熟, 在此情况下: 业主有可能选择不到一个有 能力的适当的承包商; 承包商又会面临工程垫资、 带资、无法及时收到工程款的风 险,这都属于市场带来的风险。 市场体制的不健全带来的一 个突出的问题就是信用。 业主是否能保证按期支付工 程款; 承包商是否能保证保质、按 期完工,在各方头脑里均是一个 问号。 建设工程本身需要占用一定 面积的土地。同时,有些工程项 目,不仅需要占用土地,还对周 边环境有特定的要求。 这些项目的建设,由于涉及 到材料、运输等方面的特殊需要, 会对环境产生不利影响,工程建 设不得不面对环境风险。 稳定的政治环境,会对工程建设产生有利 的影响;反之,将会给各市场主体带来顾虑和 阻力,加大工程建设的风险。 另外,一般涉外工程承发包合同中,都会 有“法律变更”或“新法适用’’的条款。 一国建筑、外汇管理、税收管理、公司制 度等方面法律法规规章的颁布和修订,将直接 影响到建筑市场各方的权利义务,从而进一步 影响其根本利益。 我国的建筑市场主体也愈发关注法律规定 对其自身的影响。 风险的控制 转移风险 1.重视合同谈判,签订完善的施工合同 作为承包商宁可不承包工程,也不能签订不利的、独 立承担过多风险的合同。减少或避免风险是谈判施工合同 的重点。对不可避免的风险,由双方合理分担。 使用合同示范文本(或称标准文本)签订合同是使施工 合同趋于完善的有效途径。 2.加强合同履行管理,分析工程风险 虽然在合同谈判和签订过程中对工程风险已经发现, 但是合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面,责 任不明确、甚至矛盾的条款。因此任何建设工程施工合同 履行过程中都要加强合同管理,分析不可避免的风险。 转移风险包括相互转移风险和向第三方转移风险。 转移工程项目风险有如下措施: 1.推行索赔制度,相互转移风险。在合同履行中, 推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。 2.向第三方转移风险。向第三方转移风险包括推行 担保制度和进行工程保险。 推行担保制度是向第三方转移风险的一种有法律保证 的做法。在建设工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式 为宜。 工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。 当出现保险范围内的风险,造成经济损失时业主和承包商 可以向保险公司索赔,以获得相应的赔偿。 一、担保的概念及特征 二、担保方式 三、工程合同中可采用的主要担保 四、工程担保合同的风险管理应注意 的几个问题 (一)担保的概念 (二)担保的法律特征 1.担保具有附随性特征,又称 为从属性 2.条件性(不履行) 3.相对独立性(两个合同关系) 担保是为了保证债务的履行、确保债权 的实现,在人的信用或特定的财产之上设定 的特殊的民事法律制度。 它区别于一般的民事法律关系之处在于: 一般的民事法律关系的内容即权利义务 基本处于一种确定的状态; 担保的内容则处于一种不确定的状态, 即当债务人不按主合同之约定履行债务导致 债权无法实现时,担保的权利义务方才确定 并成为现实。 1.担保具有附随性特征,又称为从属性 担保是为了保证债权人受偿而由债务人或第三人提供的担保,具 有从属于被担保的债权的性质。被担保的债权被称为主债权,主债权 人对担保人享有的权利称作从债权。 2.条件性 债权人依照担保合同行使其担保权利,只能以主债务人不履行或 不能履行为前提条件。其中,特别重要的是,一般保证的情况下,保 证人对债权人享有先诉抗辩权。 3.相对独立性。 首先,担保的设立须有当事人的合意,其与被担保的债权的发生 或成立是两个不同的法律关系。 其次,根据我国担保法的有关规定,当事人可以自行约定担保不 依附于主债权而单独发生效力。即主债权无效,可以不影响担保债权 的效力。 1. 2. 3. 4. 保证的概念和方式 保证人的资格 保证合同的内容 保证责任 保证是指保证人和债权人约 定,当债务人不履行债务时,保 证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为。 保证的方式有两种,即一般 保证和连带责任保证。 具有代为清偿能力的法人、其他组织或 者公民,可以作为保证人。但是,以下组织 不能作为保证人。 (1)企业法人的分支机构、职能部门。企业 法人分支机构有法人书面授权的,可以在授 权范围内提供保证。 (2)国家机关。经国务院批准为使用外国政 府或者国际组织贷款进行转贷的除外。 (3)学校、幼儿园、医院等以公益事业为目 的的事业单位、社会团体。 (1)被保证的主债权种类、数额; (2)债务人履行债务的期限; (3)保证的方式; (4)保证的范围; (5)保证期间; (6)双方认为需要约定的其他

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