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论行业协会的法律规制

论行业协会的法律规制




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政府与法治

论 行 业 协 会 的 法 律 规 制
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# 宁波大学

摘 要 ! 行业协会作为一种介入政府与市场的 社 会 中 间 协 调 机 制 ! 对 市 场 经 济 的 健 康 发 展 十 分 重 要 $ 目 前 我 国 政 府 % 行业协会与市场的良性互动机制尚未形成 ! 尤其是行 业 协 会 发 育 极 不 建 全 $ 为 此 ! 有 必 要 对 行 业 协 会 的 设 立 与 运 作进行法律规制 $ 本文在分析行业协会运作机制及其法律规制需求的基础上 ! 提出了行业协会法律制度建设的建议 $ 关 键 词 ! 行业协会 & 运作机制 & 法律规制 中图分类号 ! !"#$%& 文献标识码 ! ) 文章编号 ! ’""*$+!"* #!""( % "’$$$"’($#

行业协会在我国是最近几年市场经济建设中出现 的新鲜事物 ! 当前实践中存在诸多问题 " 例如 ! 行业协 会不能反映协会会员的利益甚至侵害会员的合法权 益 " 上海市某行业协会就曾向其下属的门窗制造安装 企业发出指令#$企业必须由协会咨询辅导建立

!"#$%%% 质量体系 ! 不得向专业咨询公司咨询 ! 否则 将
取消其评定各种 % 先进 & 的资格 ’( 又如 ! 行业协会通过 制定行业规范为行业外部人设定义务 ( 中国旅游饭店 行业协会就在其制定的 ) 中国旅游饭店行业规范 * 中规 定 #$ 饭店可以谢绝顾客自带酒水 ’( 正如有的学者毫不 客气地指出 ! 当前我国的行业协会多在充当着 $ 二政 府 ’! 仍然试图通过行政命令式的行规守住计划体制下 的垄断利益 ( 然而 ! 为什么会出现这样的现象 ! 恐怕不 能仅仅从行政垄断上找原因 ( 更深刻的根源在于 # 我国 社会中间协调机制发育尚很不成熟 ! 作为社会中间层 的行业协会与政府和市场的良性互动机制尚未形成 ( 在法律制度层面 ! 我们对行业协会发展的促进与规制 极为欠缺 !这更加使得我国行业协会的运作极不规范 ( 本文拟在考察政府 + 行业协会 + 市场三者互动机制的基 础上 ! 对我国行业协会法律制度建设作一些探讨 ( 一 " 行业协会的运作机制
! 一 " 作为社会中间协调机制的行业协会

有关政府与市场两种机制的关系 ! 近年来国内多 有论者从不同角度进行了细致深入的阐释 (
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于行业协会及其与政府和市场的关系 !在理论上少有人 关注 !公众的了解也极为欠缺 (所谓行业协会 !理论上被 界定为 .社会中间协调机制 ’!是指具有相同利益的社会 群体组织起来 ! 实施有计划的行为以达到共同的目标 ! 界于现代国家与市场之间的一种社会组织形式与社会 调节机制 (我们知道 ! 市场由于存在垄断 + 信息不对称 + 外部性 + 公共产品等缺陷因素 ! 在配置资源时容易产生 失灵 (而政府也因信息偏在 +有限理性 +不可避免的经济 人角色以及政府成本的巨大而存在失效 !尤其是在为弥 补市场失灵进行政府干预时存在失败 (行业协会这个中

收稿日期 ! !""#$"%$&" 作者简介 ! 谈萧 ! 宁波大学法学院助教 ! 法学硕士 ! 主要研究方向为经济法 " 商法 #






宁波

法学院 $ 浙江

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间调节机制 !在一定程度上能够很好地弥补政府与市场 两个方面的不足 (因为它充当了宏观的国家与微观的市 场之间的一个中观协调角色 !在利益表达 +利益分配 +社 会纠偏等方面起着重要作用 ( 行业协会是怎样充当并胜任这一中观协调角色的 呢 / 考察西方成熟市场经济国家 ! 特别是市民社会发达 的美 + 英 + 德 + 日等国家 ! 我们会发现 ! 这些国家中的各 种行业协会发展十分健全 ( 以美国为例 ! 美国人没有单 位的概念 ! 但他们都属于某一或某几个协会 ! 例如小学 教师协会 + 中学教师协会 +大学教师协会 + 校长协会 + 医 生协会 + 律师协会 + 董事协会等等 ( 行业协会拥有雄厚 的社会资源 0 经济实力 + 社会影响力 + 行业专家 + 游说律 师等 1( 这些行业协会不仅仅是追求经济利益的集团 ! 也包括追求思想 + 道德和其他特定利益的集团 ( 它们广 泛参与到包括劳资谈判 + 价格听证 + 政府政策制定 + 公 共决策 + 法律制定等活动的过程当中 ! 相互制衡 ! 以分 担个人 0市场主体 1 和国家 0 政府 1 原本不得不承担的琐 碎事情 !从而维护协会成员的利益 ! 减少政府与市场的 功能性摩擦 ! 提高整个社会的运行效率 ( 在市场取向的体制转轨过程中 ! 中国目前不仅政 府与市场功能发育不全 ! 关系界定不明 ! 而且作为中间 协调机制的行业协会发育也极不规范 ( 我国当前行业 协会的雏形 ! 主要是由原来计划体制下 ! 各个生产行业 行政管理机构撤消后的人 员 组 成 的 所 谓 的 $行 业 协 会 ’( 这种行业协会根本不是真正意义的行业协会 ! 它 是拟制的而不是自生的 ! 不能完全代表协会内各个成 员的利益 ( 由于只有大的生产 0 或服务 1 领域的行业协 会 ! 没有利益分化的各种个体者行业协会 ! 也就不可能 形成行业协会之间的相互制衡 ! 难以起到社会纠偏作 用 ( 更为糟糕的是 ! 这些为数不多的 + 雕塑泥人式的 $ 行 业协会 ’ 很难改掉官僚时代的作风 ! 动辄颁文发号施 令 ! 而忘了自己并不是政府的角色 ( 要在中国发展行业协会 ! 必须转变社会观念 ( 正如 有些美籍华裔学者所言 ! 中国的政府是高度人格化的

但是对

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政府与法治
政府 !!"#"#$$%中国人向来把政府官员称为 & 父母官 ’( 尽管 也有 ) 清官难断家务事 ’*+ 人民公仆 , 的说法 % 但中国人 是断然不敢有西方的 + 公务员 , 概念的 ( 他们至今还保 留着当街拦下钦差大臣的轿子和杨乃武越级上访的大 无畏精神 (在中国人的观念中 % 政府是可以干并干好它 想干的任何事情的 ( 在农业经济和计划经济时代 % 这也 许有一定道理 ( 在市场经济条件下 % 如果还认为政府是 全能的 % 就大错特错了 ( 因此 % 我们的观念要转变 ( 即使 是在市场失灵的领域 % 政府干预也是一种次优的无奈 选择 ( 这一点我们在理论上尚缺乏研究 % 观念的转变可 能更难一些 ( 只有观念先转变过来了 % 才可以比较顺利 地培育政府 * 行业协会与市场的良性互动机制 (
! 二 " 政府 # 行业协会 # 市场的互动机制

面对的事实 %也是一种我们引以为豪的较为成功的改革 路径 ( 况且 % 政府经济 * 社会管理权力的收缩 % 为行业协 会创造发展空间 % 本身就是一种支撑 ( 因此 % 在现阶段 % 中国政府务必大力扶持与发展社会中介组织 %让已有行 业协会脱离政府的直接控制和财政约束 %改变它们作为 政府机关隐性延伸的角色 ( 二 !行业协会法律制度建设
! 一 " 行业协会的法律规制需求

同市场机制和政府机制存在缺陷一样 % 行业协会 机制也存在着不可避免的缺陷 (首先 % 由于行业协会之 间的相互牵制以及对政府和个体行为的制衡 % 加大了 社会交易成本 % 造成资源浪费 ( 其次 % 行业协会作为一 种利益表达机制 % 其在政府政策 * 法律制定过程中的幕 后活动容易以不正当手段侵蚀政府行为 % 使政府产生 腐败甚至被控制 ( 再次 % 在经济地位越来越起决定性作 用的市场经济社会中 % 社会弱势群体的利益往往很难 通过组织行业协会得到表达 % 即使组织了行业协会 % 其 力量也相当弱小 % 因而他们的权利经常被大的行业协 会侵犯 (法律是利益配置和权利界定的最好形式 ( 既然 行业协会存在缺陷 % 就必须通过法律对其组织和运行 进行规制 ( 就如同对市场和政府一样 % 法律不可能对行 业协会参与的社会关系放任不管 ( 否则 % 政府 * 行业协 会与市场的良性互动机制也不可能形成 (
! 二 " 行业协会法律制度的供给



政府 * 行业协会与市场之间应形成怎样的良性互 动机制呢 -%&世纪$&年代对经合组织国家的一个研究表 明 % 这些国家的政府都充分顺应行业协会兴起的潮流 % 纷纷把原属于政府的部分经济 *社会管理权分一部分给 非政府的中间协调机构 #行业协会 .行使 /而市场主体则 在自己力不能及的范围内 %更多地求助于自己所加入的 各种行业协会 %而不是仅仅寄希望于政府相关职能部门 的直接介入 (国家权力在许多领域的退出以及市场主体 利益的广泛分层和权利的让渡 %为行业协会的发展壮大 和发挥协调作用提供了用武之地和力量源泉 ( 要做到国家权力的收缩和市场主体私权的让渡 % 必须明白一个道理 0 即使是在需要国家干预的地方 % 国 家行政机关也并不是协调和管理经济运行和处理各种 社会关系的唯一主体 ( 由于政府不得不过于宏观 % 这就 注定了它不可能在宏观层面上对微观领域的市场失效 的治理做到面面俱到 (另一方面 %微观领域的市场主体 % 也不可能将自己所有的需要国家干预的需求信息 %完全 没有扭曲地传递到高高在上的宏观政府 ( 因此 % 国家的 经济管理权和社会控制权有必要部分地分散给社会主 体 %市场主体也有必要将自己的一部分私权让渡给社会 主体 ( 行业协会是这一社会主体的最佳人选 % 从长远来 看 %它必将促进国家和市民社会相互融合与互动 (
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针对行业协会本身的缺陷和我国目前行业协会机 制发育不成熟的现状 % 我们有必要从法律上规制行业 协会的运行 % 促进行业协会的健康发育 (
首先 ! 要从法律上确立行业协会作为具有独立运 行方式 " 目标和价值的社团法人的地位 # 只有明确了各

种行业协会的法律人格 % 它们才可以脱离一切束缚 % 逐 步扩大其对经济 * 社会的管理和协调能力 ( 我国目前尚 无统一的行业协会法 % 有关行业协会的法律 * 法规和文 件十分散乱 % 在明确行业协会的法人资格 * 规范其活动 范围等方面标准不一 ( 例如 % 法律目前对非营利性组织 从事商事活动的态度差异较大 ( 对于机关法人曾采取 + 原则禁止 ’ 的态度 % 而对基金会 * 社会团体 * 民办非企 业单位则采取绝对禁止 ( 根据国务院关于党政机关与 所办经济实体脱钩的)++’ 年 ), 号文的规定 0 党政机关 * 司法机关 * 行政执法机关不能作为投资主体办企业 % 但 可以在 +四脱钩 ’ 即在人 * 财 * 物和名称四个方面与机关 法人脱钩的基础上作为企业的投资主体 ( 而依现行立 法 % 基金会 * 社会团体和民办非企业单位等非营利性组 织设立公司的权利能力被完全取消 % 它们不具备公司 发起人资格 % 不得发起设立公司 ( 如 )++$ 年颁布的 2 基 金会管理办法 3 第 - 条规定 0 基金会不得经营或管理企 业 4)++$ 年颁布的 2社会团体登记管理条例 3 第 ( 条规 定 0 社会团体不得从事营利性经营活动 4 同年颁布的 2 民办非企业单位登记管理暂行条例 3 第 ( 条规定 0 民办 企业不得从事营利性经营活动 5然而 % 依我国行业协会 所面临的生存环境 %决定了其无法拒绝商业性活动 % 现

中国有着两千余年的中央集权传统 % 再加上多年 的计划经济实验 % 国家与社会处于一种高度的亲和关 系 ( !("1")!*.我们历来习惯在 + 强政府 ’ 的领导下集中力量 办大事 %我们也确实办成了许多大事 %但毋庸讳言 %那基 本上是建立在对人性的压抑或灭失基础之上的 (直到市 场化改革历经二十余年的今天 %我们还是可以明显地感 觉到 % 政府和政府行为无所不在地支配着整个社会 ( 即 使是原本作为社会中间协调机制培育的行业协会 %仍然 不肯放下 +行政命令 ’这口 +尚方宝剑 ’(就算是已有多年 运作经验的消费者协会 %也更像一个行政机构而不是一 个中间协调机构 (这种状况同西方的市民社会传统是完 全不同的 %它对中国形成政府 * 行业协会与市场良性互 动机制的阻碍作用是十分巨大的 (中国现时的情况是政 府推动下的转轨型市场经济 %就连我们刚刚建立起来有 限的市场 %也是在政府的激励下催生的 ( 这是一个必须

谈萧 ! 论行业协会的法律规制

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行立法认为行业协会不得参与商事活动实际是对行业 协会的误解 !
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协会和政府在互动过程中各自的活动范围与权限 & 行 为方式以及行为后果 ! 从三者法律关系的主体 ) 客体以 及法律行为层面确立协商机制和程序 & 是我们解决这 一问题的切入点 ! 我国目前行业协会发育很不成熟 & 由 于政治体制上的原因立法者几乎对民间团体关注极 少 ! 已有的行业协会基本上还是行政机关的附庸 & 在 人 ) 财 ) 物上没有独立于政府 & 因此也就不可能成为政 府的制衡力量 ! 尽管近年随着政府机构改革 & 各种行业 协会逐步市场化和民间化 & 但以目前中国的经济发展 水平合利益分层状况 & 它们仅靠会员会费和社会捐助 是难以生存的 & 要想对政府的干预行为提出异议 & 也是 力不从心 ! 从西方发达市场经济国家的历史来看 & 行业 协会等中间层是一种有效的协调机制 ! 为此 & 我国要培 育代表社会各个阶层和人群利益的行业协会等社会中 间层 & 通过立法明确它们具有一般法律主体的资格 & 特 别是作为制衡政府经济行为的主体的资格 & 赋予其相 应的权利和义务 & 包括为维护团体利益而对政府经济 行为提起诉讼的权利 ! 第四 ! 必须通过法律明确规定 % 一方面法律的规制 不等于取代行业协会的内部规范 - 另一方面 & 行业协会 的内部规范只能通过会员的协商来制定 & 在协商一致 的基础上才对会员产生约束力 & 行业规范在任何时候 都不能对协会外部人产生约束力 ! 这也就回到了本文 开头提到的 ’ 强制咨询 ( 和 ’ 谢绝自带酒水 ( 问题上 & 我 国目前急需从法律上强调这一点 & 行业协会只能通过 自己的活动影响政府决策和法律制定来维护协会成员 的利益 & 而不是以行业规范的形式貌似维护会员利益 实则侵犯会员合法权益 ! 作为行业协会的内部规范必 须是在会员之间广泛协商达成意思表示一致的基础上 制定的 &只能对其会员具有约束力 & 不能为行业外部人 设定义务 & 也不能对外部人产生约束力 !
! 参考文献 "
!# " 胡鞍钢 # 王绍光 ( $ 政府与市场 %!) "( 北京 & 中国计划出版社 #’***+ !’ "’ 美 ( 刘遵义 ( $ 政府在经济发展中的作用 & 对中国大陆 ) 香港和台湾经 验的观察 %!, "# 青木昌彦等主编 ( 政府在东亚经济发展中的作用 & 比较制 度分析 !- "( 张春霖 ( 北京 & 中国经济出版社 ##..$+ !/ " 郭道晖 + 法治行政与行政权的发展 !0 "+ 现代法学 #1... ’1 (+ !2 " 吕 忠 梅 # 陈 虹 + 政 府 经 济 行 为 的 法 律 规 制 !0 "+ 史 际 春 # 邓 峰 主 编 + 经 济 法学评论 ’ 第二卷 (!- "# 北京 & 中国法制出版社 #’**’+ !! " 蒋大兴 + 公司法的展开与评判 * ** 方法+判例,制度 !) "+ 北京 & 法律出 版社 #’**1+ !% " 蒋大兴 + 公司法的展开与评判 -- 方法,判例,制度 !) "+ 北京 & 法律出 版社 #’**1+ !& " 吕 忠 梅 # 陈 虹 + 政 府 经 济 行 为 的 法 律 规 制 !0 "+ 史 际 春 # 邓 峰 主 编 + 经 济 法学评论 ’ 第二卷 (# 北京 & 中国法制出版社 #’**’+

由于政治上的原因 & 我国法律对民间

社会团体的关注热情一直很低 &’ 社会中间层 ( 被不适 当地政治化了 & 它们是作为政府权利的附庸而存在的 ! 在活动资源上很大程度上来源于财政的支持 & 因此 & 他 们不得不承担大量的政治或准政治职能 ! 随着市场化 改革进程的加快 & 行业协会也在不断加快民间化 ) 市场 化步伐 * 从我国目前经济发展水平来看 & 行业协会从会 员单位获得的经费和社会的捐助是十分有限的 * 行业 协会本身的性质并不表明它不能参加任何商事活动 & 只是表明这一组织的存在不能以营利为目的 & 且不得 将经营所得分配给其成员 * 但是 & 如果行业协会以营利 为行为手段 & 只在创造更多的财富实现其公益目的 & 则 与其本身性质并不相悖 * "%#+"#$%因此 & 行业协会可以也有 必要用有限的资金以营利为手段而进行以公益为目的 的商业活动 * 其次 !要通过法律建立一套政府 " 社会中间协调机 制 " 市场三者之间的制衡和互动机制 # 德国的宪法里就 有这样机制 & 它动员了所有的社会成员通过行业协会 参与国家的经济社会生活 & 从而在一个方面保证了德 国经济的持续繁荣 * "&#+"#’!%要建立这样的制衡机制和互 动关系 & 首先必须建立结社自由 , 言论自由的法律保护 机制 ! 尽管我国宪法也规定了结社自由和言论自由 & 但 没有落到实处 & 在现实生活中结社和言论受到种种不 必要的限制 ! 结社自由和言论自由是行业协会得以组 建和运行的最基本条件 & 没有这种自由 & 行业协会的表 达机制根本无法形成 ! 我国由于政治体制和民主机制 上的原因 &对结社自由和言论自由加以严格限制 & 压制 了行业协会的发育与成长 ! 这种不利于市场经济健康 发展的意识形态色彩极浓的立法和司法方式必须尽快 得到改变 !长期以来 & 我们一直在强调法律属于上层建 筑和意识形态领的一部分 & 而忽视了它作为一种社会 协调和管理技术的角色 ! 在我国当前社会已经不断分 层的背景下 & 各种行业协会的形成已成为不可避免的 发展趋势 & 因此从法律上真正确立结社自由和言论自 由的保护机制更显迫切 ! 再次 ! 要通过法律确定行业协会之间以及市场主 体 " 行业协会和政府之间的协商机制 $ 没有法定的协商 机制的保障 & 各个行业协会之间可能由于实力悬殊而 无法达到制衡 & 行业协会与政府有可能会相互排挤和 侵蚀 & 市场主体的利益在行业协会中也有可能遭受无 端压制 ! 法律上的市场主体 ) 行业协会和政府之间协商 机制必须是操作层面的 & 它应明确规定市场主体 ) 行业

# 责任编辑 $ 张亚光 %

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