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中国政法大学国际经济法笔记

中国政法大学国际经济法笔记

串讲 总论
国际经济的法律关系,主体限制,法律关系的展开 国际经济法的特有渊源(国际商务管理) 三国的调整对象方法的区别

国际货物贸易法(40%)
买卖、运输、保险、支付 买卖:贸易术语(规律;常用的三个 FOB、CIF、CFR) 、80 年公约(适用范围:主体、客体、 内容、强制性;内容:成立、义务、风险转移) 运输:海上货物运输(提单:性质、作用、信用证中;三个规则:关于承运人最低限度的义 务、免责;租船运输:航次运输、租船运输特有条款) 保险:险别(三个险别的承保范围的区别) ;推定全损(委付制度) ;共同海损(构成要件、 分摊的一般原理) 支付:托收;信用证;两种支付方式下银行的责任和免责;UCP600 对 UCP500 的修改

WTO 法律制度
产生发展:WTO 与 GATT(区别、联系) ;WTO 与中国(中国的承诺 X) 重要制度:组织机构的构建:贸易政策评审机制(泛泛了解) ;争端解决机制(程序一步一 步,每一步的限制) 贸易规则:法律框架的构建:两个基本原则(最惠国的四个特点、贯穿、例外;国民待遇, 并不贯穿于所有原则) ;两反一保制度(反倾销、保障的一些细节性规定) ;服务 贸易总协定(GATS)

知识产权贸易法律制度
两套规则:知识产权国际保护、国际知识产权转让法 知识产权国际保护:理解工业产权与著作权保护存在的差异(原则性区别,导致自动保护与 否) ;TRIPS(与此前的公约相比有什么特点) 国际知识产权转让法:转让途径的比较(利益获取方式、风险产生、法律审批程序) ;国际 许可合同的法律调整(计价与支付,提成规定的事项;对外的审批手 续:自由、限制、禁止;限制性商业条款)

国际投资法
国际投资法律框架: 各国外资法的侧重点 (海外投资保证制度, 国内法: 海外投资保险制度) 国际投资法:三个公约 TRIMS(本质不调整投资最终还是与货物贸易有关;具体禁止措施) 、 MIGA(与海外投资保险制度的区别:承保范围限制、优越性) 、ICSID(管辖权 条件)

国际货币金融法
国际货币法律体系: 货币法律体系 (布雷顿森林体系最初的内容 44 年 《国际货币基金协定》 , 双挂钩制度、固定汇率制;69 年第一次修订,SDR;78 年第二次修改牙 买加体制,废除金本位、汇率) 资金融通法律制度: (银团贷款,贷款人数目众多;项目贷款,还本付息的方式;国际融通 担保) 金融监管法律制度: (巴塞尔体制,本身没有约束力,最佳模式、最低标准、本国法转化)

国际税法
居民税收管辖权&来源地税收管辖权: (中国自然人、法人纳税居民身份的认定标准) (概念 区别) 外国税收抵免&税收饶让抵免: (区别,主要是目的性区别) 国际逃税&国际避税: (合法、非法;避税最主要的方式:跨国联属企业转移定价,打击他 的方法正常交易原则) (区别,手段非法还是合法) 国际重复征税

分数设置
名解 判断 单选 多选 简答 案例 20’ 4~5 只判断不改错 10’ 10 20’ 10 10’ 2 40’(一个事国际贸易法的、一个是后面所有知识联合出题)

第一章 概述
一、国际经济法的概念
(一)概念 调整跨国经济关系的边缘性综合体。 (二)国际经济法的调整对象 1.经济:凡以赢利为目的的活动就是经济活动。 经济关系:以赢利为目的产生的关系就是经济关系。 能够产生利润的活动(经济活动) :经济活动的三个支脚 贸易(借助某种客体) 投资(直接投资、间接投资)以对投资对象是否控制为标准 税收征纳(以投资和贸易为基础产生的纵向管理关系) 2.各种客体 (1)贸易: A.货物贸易:最原始的贸易是通过买卖有形的货物,赚取差价。早期的贸易标的都是有 形的货物。 B.知识产权贸易:20 世纪初期开始,货物上开始附加某种无形的价值(知识产权) 。之 后开始有销售知识产权本身的形式,而非知识产权产品。于是知识产权脱离了有形产品,成 为销售的客体。20 世纪后期开始,形成了发达国家研发,发展中国家制造。 该贸易需要两个基础, 第一是一定的科技水平, 第二是非常坚实的国际知识产权保护环 境。 C.国际服务贸易:以某种服务为贸易的客体。 此三种贸易形势即为现代贸易的三大支柱, 三种贸易的特点就是它以某种客体作为交易 的标的,这种客体可能是有形的也可能是无形的。 (2)投资: A.直接投资:间接三资企业 B.间接投资:跨越国境的贷款 区别在于投资者对自己的投资对象有没有控制、管理和经营权。 3.法律对各种客体的调整: (1)贸易: 最初产生的经济活动是货物贸易, 所以货物贸易法是整个国际经济法中最传统、 最完备 的一个部分。货物贸易中没有保护客体的制度,因为不需要。 知识产权贸易的发起于 20 实际初期,蓬勃发展与第二次世界大战之后,最初发展与日 本与美国之间,80 年代后蓬勃发展与世界各个发达与发展中国家。发展至今国际知识产权 贸易法呈现出一种重保护轻交易的状态。在交易上给当事人最大的意思自治。 服务贸易,立法非常之后,目前仍处于政策调整。 整个国际经济法非常不完备、不平衡。 (2)投资: 调整直接投资的法律制度习惯上被称为国际投资法。 调整间接投资的法律制度称为国际货币金融法。* (3)税收征纳: 国际税法的特点: 国内税法所形成的税收征纳关系式一种纵向的征纳管理关系。 国际税

法一开始也是一种纵向的管理关系, 国际税法首先解决税收管辖权, 之后解决税收管辖权的 积极冲突,于是就形成了横行的税收冲突的解决关系。 3.国际经济关系的主体 自然人、法人、国家、国际组织 国际经济法由两大关系构成,一是横向的交往关系,另一个是纵向的管理关系。这四大 主体在国际经济关系中所担当的角色是不一样的。国际经济交往主体是自然人、法人,国家 是管理主体,国际组织进行协调。 4.国际经济法学是一个边缘性综合体 边缘性综合体 被称作综合体的原因是其是在许多既有学科的基础上发展起来的。 国际法中调整国家间 经济关系的被纳入其中, 国际私法中调整国际平等主体之间的商事关系的部分被纳入, 各国 经济法中涉外经济管理的部分。但其只纳入了一部分而非全部,所以称之为边缘性。

二、国际经济法律关系
(一)主体 国际经济法律关系的主题可以是自然人、法人、国家和国际组织,他们在法律关系中所 承担的角色是不一样的。 1.自然人、法人 在横向交往活动中,主要是自然人、法人,在发达国家基本没有限制,在发展中国家队 自然人、法人从事国际经济活动加以限制,比如中国。但这种限制慢慢变得越来越少。 《对 外贸易法》第八条,表现了外贸经营权的扩大,其表现为三个要点: (1)主体范围扩大到自 然人;(2)权利的取得由审批制变为登记备案制;(3)由于还存在登记备案制,因此仍然存在 外贸经营权的限制 2.国家 国家以双重身份参与经济活动, 它可以直接对本国的涉外经济活动进行管理和监督, 国 家最为主体他主要的活动室对涉外经济活动进行管理和监督, 与其他国家签订协议。 国家不 会主要成为交易的主体,因为国家主权豁免原则给交易相对人带来了风险。 3.国际组织 国际组织很少从事横向交往, 往往是对各个国家的国际经济管理活动进行协调。 每一个 国际组织能否成为国际经济法的主体,以及最为主体的行为能力,都受到其章程的限制。 (二)内容 国际经济法的主要内容包括: 货物贸易、服务贸易、知识产权保护和转让关系、外贸管制和 WTO(广义的国际贸易 法) 国际投资法、国际货币金融法(广义的国际投资法) 国际税收法律关系。 (三)特点* 因国际经济法的建立时依照公法和私法两个部分, 所以国际经济法本身, 以及他的任何 一个分支都既有一个非常明显的特点: 它包含了横向交易法与纵向管理法, 它包含了公法与 司法,它包含了任意法与强行法。

三、国际经济法的法律渊源
1.双边条约、多边公约。由于多边公约很难构成,于是形成了大量的双边条约,其类型

众多。但货物贸易领域有相当多的多边公约 2.国际商务惯例。 (1)概念:在商业交往中反复使用,而被人们普遍接受的商业习惯或者做法。是在商业 活动中自发形成的,其是国际经济法的特殊渊源。 (2)产生原因:A.商人出于简化交易程序,降低交易成本的目的而产生的国际惯例 B.出于统一某一行业行为而产生的国际惯例 (3)特点:任意性,绝对的任意性, A.它是自发形成的,为了方便使用,由一些国际组织编纂成文; (产生) B.只有经当事人选择才对特定的当事人有法律约束力; (发生效力) C.当事人选择时可以任意的增加、删除、修改,当事人在合同中的约定优先 于他们选择的惯例(使用) 3.联大的规范性决议。一般只有发展中国家将其赋予法律效力。 4.各国涉外经济法。将经济法分为涉内与涉外的只有发展中国家。涉内涉外的统一与涉 内涉外的分离,是发达国家与发展中国家的一个区别。

四、国际经济法与相关部门法的关系
(一)国际公法 (二)国际私法 项 目 调整对象 国家与国家, 国家与国际组织之间 的政治、经济、外交、军事关系 平等主体之间的民事与商事关系 平等主体之间的商事关系, 不平等 主体之间的经济管理关系 主 体 法律性质 国家、国际组织、 某些特定的主体 自然人、法人 自然人、法人、国 家、国际组织 公法性与私法性并 存,实体法与程序 法、冲突规范并存

国际公法 国际私法 国际经济法

五、经济全球化

第二章 国际货物贸易法
Including:货物买卖法、货物运输法、货物运输保险法、国际支付贸易法

要求:
1.国际货物贸易法: (1)国际货物买卖法律关系:调整买卖双方的权利义务 (2)国际货物运输法律关系:通常涉及三方(托运人、承运人、收货人) ,最主要的是承运 人的权利义务 (3)国际货物保险法律关系:通常涉及投保人、保险人、被保险人,一般投保人与被保险人 是一致的。其核心是解决保险人的权利义务(责任) (4)国际贸易支付法律关系:其核心是解决最为风险承担着的银行的权利义务。 (5)外贸管制(这个环节本章不讲) 2.将四种法律关系整合成为一章的目的:

在于在学习之后,掌握如何处理买方、卖方、承运人、保险人、银行,物质之间的关系, 解决有谁承担责任,如何承担责任,以何种形式承担责任的问题。 3.一般来讲,在特定的两个当事人之间,法律关系一般是单一一种。法律关系分得清楚,权 利义务能够明白,法律责任自然就能够出现。

第一节 国际货物买卖法律制度
与国内货物买卖法律制度基本相同,当然也有特殊的。 本制度的目的在于解决买卖双方的法律关系。 本节重点:1.国际贸易术语**构成了国际贸易合同的很重要的部分。决定国际货物买卖关系 的根本就是买卖双方选择的贸易术语。 2.《1980 年联合国国际货物买卖(销售)合同公约》 (国际买卖法、80 年公约) , 其相当一部分与 99 年合同法一致。 (1)公约适用范围*; (2)公约的主要内容:A.合同的成立:要约承诺制度,B.买卖双方的权利义务*, C.违约救济,D.风险转移*

一、国际贸易术语( 《2000 年国际贸易术语解释通则》 )**
国际贸易术语在国际贸易学中又称为价格术语或价格条件 (一)概述 1.概念 所谓贸易术语,是以不同的交货地点为标准,用简短的概念或英文字母缩写表示的,商 品的价格构成,以及买卖双方在交易中的费用责任和风险划分的,一种国际贸易惯例。 2.产生原因 简化交易过程,降低交易成本。 3.国际经济贸易术语的成文化 其是在商人们的反复使用中自发形成的。 其一开始是由不成文的规范规定的, 后由国际 组织将其成文化。经长期经验人们发现,需将贸易术语成文化,以防止争议的产生。于是众 多国际组织进行了成文贸易术语,并将自己的结果进行推广。 目前较为有影响力的: 时 间 规则名称 华沙牛津规则 国际贸易术语解释 通则 美国对外贸易定义 国际组织 国际法学会 贡 只解释了 CIF 将当时流行于个主要贸易 口岸的术语进行编纂,并 时时修订 揭示了 6 中术语,但各个 都与通则有所不同 献 最早的 1928 目前最为有影响的 最初版本 1936 最后版本 2000 1941

国际商会 美国全国对外 贸易协会

(二)国际贸易术语解释通则 2000 1.特点: (1)该通则共解释了 13 个贸易术语,按卖方义务由小到大分为 EFCD 四组,其中卖方义务最 小的是我们 EXW(工厂交货) ,卖方义务最大的为 DDP(完税后交货) 。每一个贸易术 语的打头字母是什么就是哪一组的。

(2)13 个贸易术语中,除了 EXW 和 DDP,其余的均为卖方办理出口手续,买方办理进口手 续。 (3)每组贸易术语的指标内容: E 组:仅有 EXW 术语,卖方仅在所在地备妥货将其交于买方即可。 F 组:*该组均称之为“装运合同” ,卖方须将货物交于买方指定的承运人。 A.卖方的交货义务截止于货物装上承运人的运输工具(装运合同) 。 B.货物运输由买方安排。 C.买方安排运输后应向卖方发出装运通知。 C 组:*卖方须将货物交给自己安排的承运人,也被称为“装运合同” 。 A.运输由卖方安排。 B.卖方的交货义务仍然截止于装运(装上承运人的交通工具) , “装运合同” 。 D 组:卖方义务截止于货物运至边境或进口国内的约定地点,称之为“到运合同” 。 A.卖方义务截止于承运人将货物运至买方。 2.六个常用的国际贸易术语 该六个术语是国际贸易法中常用的,因其更容易产生纠纷。 该六个术语有某种对应关系 FOB→FCA,CIF→CIP,CFR→CPT。并分为前组与后组,前组 适用于海运和内河运输,后组适用于全部运输方式。 (1)前组三个贸易术语 FOB、CIF、CFR A.贸易术语 FOB、CIF、CFR 的不同点 术语 FOB CIF CFR 缩略语后港口名 装运港 目的港 目的港 价格构成 交易成本 成+运+保 成+ 运 安排运输 买方 卖方 卖方 投保 买方 卖方 买方

表格解释: a.运输、保险与价格构成是对应关系。交易成本不同于会计学中的制造成本。 b.由于此三术语只适用于海运,所以合同中术语后必跟随一个港口名称。而之所以有 装运港与目的港之分别, 是在于安排运输的人不同。FOB 在合同中约定装运港的原 因在于告知买方在何处装货以便其签订运输合同;而 CIF、CFR 在合同中约定目的 港则是为了告知卖方便于其签订运输合同。 B.共同点:a.使用该三个贸易术语时风险转移的时间相同,都是自装运港越过船舷时风 险转移; (风险转移:风险转移之前意外损失使货物灭失由卖方承担,风 险转移之后意外损失使货物灭失由买方承担。越过船舷:适用于散货船, 货物越过船舷的空中垂直点。 ) b.交货地点都是装运港,都称之为“装运合同” ; c.进出口手续的办理都是一样的,都是由卖方办理出口手续,买方办理进口 手续; d.都只适用于海运和内河运输之类有船的运输方式。 C.使用时注意事项: A 两个及时通知:○ a 买方租船(安排运输)后应当将船名、装船地点 a.FOB:○ 及时通知卖方(即将承运人信息通知卖方) ,目 的:以便卖方及时交货; b 卖方交货于承运人时要给买方及时通知,目的: ○ 以便买方及时投保。 B 注意各国对 FOB 的不同解释,主要指的是美国和受美国影响的众 ○

多美洲国家, 其贸易术语中有一种运输方式就有一种 FOB, 该 FOB 与其 FOB 船的解释一直。 C *由于卖方未及时给买方装船通知,或指定的船只未按时到达,或 ○ 未接收货物,或较装船通知较早停止装货,则自约定的交货日期 或期限届满之日起货物风险转移。 (以上情况均是由于买方行为导 致卖方交货不能,若风险一直由卖方承担则不公平。 ) 前提是卖方应将货物划拨并已履行其保全货物的义务。 b.CIF: 如果买方没有特殊要求, 卖方只有义务投保海上运输的最低险别。 (中 国各大保险公司买海运险称“平安险” ,国际通常推荐的海运保险条 例,主要指英国的,称之为“C 险” 。 ) 原因在于投保人是卖方,而受保人是买方,所以在无特殊情况下卖方 只有义务为买方提供最低保险。 c.CFR:一个及时通知:卖方交货于承运人时要给买方及时通知,目的:以便 买方及时投保。 注:一个贸易术语背后包含买方、卖方、装运港/目的港、货物价格构成、货物运输由哪方 安排、投保人、货物风险转移的时间。 (2)后组三个贸易术语 FCA、CIP、CPT 此三个贸易术语在 20 世纪 80 年代产生的,其产生的背景是在船舷无意义时使用(如: 滚装卸、集装箱运输、国际货物多式联运等) ,因船舷没有意义了前组三个术语不好用了, 所以出现了此三个术语。 A.前组 FOB、CIF、CFR 与后组 FCA、CIP、CPT 的区别 a.运输方式不同:后组可以适用于船舷没有意义的船运,甚至是铁路运输、航空运输 等所有的运输方式。前组适用于运输工具为船并且船舷有意义的。 b.交货地点不同:后组交货地点为第一承运人所在地(可非装运港) ,或称“装运地” 。 c.风险转移的时间不同:后组风险转移的时间为货交第一承运人。 B.后组三个术语除以上三个核心区别外,其他与前组三个术语一一对应相同。

二、1980 年《联合国国际货物销售合同公约》
本章重点: 与我国合同法不同的部分:公约的适用范围、公约的买卖双方的权利义务、风险转移。 其他的涉及合同成立和违约救济的简单带过。 一原则,合同中的条款与贸易术语相冲突,原则上适用约定。 (一)公约的适用范围 1.*公约的主体适用范围(T1-1) 第一条(1)本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同: (a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。 (1)公约的主体适用范围解释: A.第一条第一款(a) a.如果双方当事人的营业地分处不同国家并且这些国家都是公约的缔约国则公约 适用于他们之间订立的合同。其考虑国际因素不考虑当事人的国籍而考虑当事 人的营业地。 b.不仅双方当事人的营业地要处于不同的国家,并且双方位于的不同国家须都是 公约的缔约国。此时公约原则上对他们适用,除非他们排除了公约的适用。 B. 第一条第一款(b)

a.即使当事人双方或某一方的营业地所在国不是公约的缔约国,但如果按照国际 私法规则导致适用某一缔约国法律,则公约仍适用于他们之间订立的合同。 (其 实就是转致适用的结果) b.该项对我国没有意义,因为我国在加入该公约时对该项提出了保留。在实际案 例中只适用中国国内合同法。我国不适用转致反致规则。若营业地在我国的当 事人与营业地在其他国家的当事人订立货物买卖合同,只有对方当事人的营业 地所在国也是公约的缔约国才可能导致公约适用。 2.客体适用范围 根据公约的某些条款,在客体上公约不调整如下标的的买卖,不适用与下列合同。 A.股票、债券、票据以及货币和其他投资证券的交易。 理由:因为其为国际货物买卖公约,在任何国家以上标的都不被认为是货物,它 们的买卖有专门的证券法、票据法等调整。 B.*船舶、飞机和气垫船的买卖,简言之就是船和飞机的买卖。 理由: 公约认为一个买卖在一方要约被另一方承诺生效的时候成立, 而在买卖飞 机和船舶时须经一定登记程序才成立,所以公约不适用。 C.电力 理由:电力买卖的交付方式比较特殊,是通过电网传输的,无法准确知晓电力合 适跨越国境,导致很多问题没有办法解决。 D.卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖。 理由:买卖合同的主要标的不是货物, (主要指的是“三来一务合同”来料加工、 来件装配、来样加工、补偿贸易。 )主要排除的是来料加工、来件装配合 同。 E.*仅供私人、家人或家庭使用的货物买卖。 (讲的是购买目的,直接目的) 理由:在绝大多数国家,若购买目的是为了自己或家人使用的,此种合同不叫做 货物买卖合同而叫做消费合同,均有各国的消法调整。 F.由拍卖方式进行的销售 G.根据法律执行令状或其他令状的销售。 理由: 因为公约要求卖方提供质量担保等义务, 而此种特殊的交易方式无法完全 保证。 3.公约不解决下列问题 第四条 本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别 是,本公约除非另有明文规定,与以下事项无关: (a)合同的效力,或其任何条款的效力,或任何惯例的效力; (b)合同对所售货物所有权可能产生的影响。 第五条 本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。 公约不解决下列问题的原因是统一的,关于这三个问题,各国法律规定相差较大。公 约无法调和大陆法系和英美法系的矛盾, 为使大多数国家加入公约, 所以公约对过于敏感的 问题往往采取回避态度。 A.合同以及合同条款的效力。 解释:合同的有效要件包括主体、内容、意思表示真实一致、形式的合法。公约 并非对此四个内容均不调整,其第十一条即规定了合同的形式问题,其也 规定了要约承诺制度(即何时意思表示真实一致) 。但对其他两问题,公

约无法统一。主体:发达国家与发展中国家不同,从事外贸的主体是否限 制,自然人是否达到法定民事行为能力年龄。内容:买卖何种货物时合法 的无法统一。 注:*公约虽然不调整公约的效力,但是调整公约的成立。其成立不代表 有效成立。在一方要约被另一方承诺,承诺生效时合同即成立。 B.所有权何时何地转移以及第三者追责权的问题。 解释: 买卖合同对所有权的影响在英美法系与大陆法系有很大差别。 英美法系认 为买卖合同对所有权的影响取决于买卖的是特定物还是种类物, 特定物的 买卖自合同有效成立后所有权转移,种类物的买卖所有权自交付转移。大 陆法系认为只要没有特别的规定,所有权自交付转移(我国合同法亦然) 。 第三者追责权更是因国家的不同而不同,几乎无法调和。 注:*公约不调整所有权转移,但规定了卖方的所有权担保义务。所有权 的转移属物权关系,所以不调整。而所有权担保义务术语债券关系,故公 约调整之。即若因所有权的瑕疵而造成买方的损失,则卖方应予赔偿。 C.产品责任问题。 解释:根据不同国家的产品责任法,当产品出现问题时,受损失的人应寻找哪方 索赔,因其对产品责任的性质有债权关系、侵权关系、消费者权益保护关 系等多种认识,所以不同。 1 合同的效力;○ 2 货物所有 简言之,公约在合同所涉及的内容上,不解决三个问题:○ 3 产品的责任。 权的转移;○ 4. 公约的效力 总结词:现对任意性,是相对于国际贸易术语的绝对任意性。 (1)其任意性表现在以下方面 A.双方当事人可以相约(可以明示不适用,也可通过约定适用其他规范使公约被排 除)不适用公约,虽然他们的营业地所在国都是公约的缔约国。 B.双方当事人也可减损公约的任何规定,或改变其效力,但必须完全尊重营业地所 在缔约国已经作出的保留。 即公约规定是任意性的,双方当事人在合同中的任何选择与公约冲突,都依其选 择。 (2)其相对任意性的表现 A.贸易术语是选择性任意性,即选择后才对合同发生效力,不选择不发生;公约是 排除性任意性,只有将公约排除才不适用于合同。 B.在发生纠纷时,首先寻找合同中有无规定,之后寻找是否选择贸易术语,最后才 研究其法律适用,而在此环节上才有公约是否适用的问题。 5.我国对“80 年公约”的保留 (1)对公约第一条第(1)款(b)项做出保留。其内容为当事人双方或某一方的营业 地所在国不是公约的缔约国,但如果按照国际私法规则导致适用某一缔约国法律, 则公约仍适用于他们之间订立的合同。 (2)对公约第十一条书面以外其他形式规定做出了保留。公约第十一条是有关合同形 式的规定。虽然《合同法》的有关规定与该保留矛盾,但理论上不能说因此种冲突 使该保留自发失效。即若一合同适用公约,则该保留有效,其应采用书面形式,若 其适用《合同法》则其可使用书面以及非书面形式。但实践中,人民法院不会因该 合同的形式不合法,而将一个双方都愿意主动执行的合同归于无效。实际上,该保 留已名存实亡。

(3)保留仅对我国法院受理此类案件时有效。 (二)国际货物买卖合同的成立 合同有效成立须具备四个要件:主体合法、内容合法、意思表示真实一致、形式合法。 公约回避了主体合法与内容合法。 对意思表示真实一致公约规定了要约承诺制度, 故称公约 不解决合同的有效但解决合同的成立。 公约的第十一条规定了合同的形式。 所以实际上该问 题即公约的要约承诺制度。其与我国《合同法》中的要约承诺制度基本相同。 要约承诺制度中的重点:撤销、撤回制度;邀约有效期的起算;逾期承诺; 1.要约的撤回和撤销制度 (1)区别 A.要约人收回要约的意思表示到达受要约人的时间早于/晚于要约到达受要约人处 a.早于→撤回,收回要约的意思表示叫做要约的撤回,撤回均是有效的 b.晚于→撤销,收回要约的意思表示叫做要约的撤销,大陆法系通常认为要约是 可以撤销的,只要撤销通知早于受要约人发出承诺通知到达受要约人处;英美 法系通常认为要约是不能撤销的。公约与《合同法》采用大陆法系的规定,要 求撤销通知早于对方发出承诺通知到达。但有例外,若要约载明有效期,则该 要约不能撤销;若对方有理由相信该要约不能撤销,并以行动表示承诺的,不 可撤销该要约。 c.承诺逾期: A 如果是受要约人的举棋不定,导致承诺预期到达要约人处,原则上认为该承 ○ 诺无效,而形成一个新的要约,除非对方毫不犹豫地表示接受(实际上是对 方对新要约做出的承诺) 。 B 如果受要约确信承诺可以准时到达,由于非受要约人的原因承诺逾期到达, ○ 视为有效地承诺,但如果原要约人毫不迟疑地表示拒绝则该逾期承诺失效, 若原要约人接受或不表态则承诺有效。 (三)买卖双方的权利义务** 因公约为任意性公约,故有约定从约定,无约定从公约。同时以下义务均以双方的买卖 合同作为基础,只有在合同相对人之间才存在下列义务。 根据合同内容交货和交单 (公约非常重视交单) 卖方义务 对所交之货物提供担保 时间:约定/合理时间 地点 要求承担货物相符与合同或公约 (货物的数量、质量) 权利担保*:要求货物的权利没有瑕疵 包括所有权担保、知识产权担保 采取一切理应采取的行动以便卖方交货 提取货物(否则承担扩大的损失)

支付价款,因付款方式不同而有所不同 买方义务 收取货物*

1.卖方义务 (1)交货义务:在合同约定的地点、时间交货。由于个案差别巨大,所以无法列举。 但约定方式有两种,一为约定日期,一为约定期限(一般为期限) 。当合同有明确 的日期或期限、 地点约定时, 必须严格按该约定处理。 但极少数合同对交货的时间、

地点没有约定, 公约规定在合理时间内交货, 并根据合同的性质和合同的其他条款 判断合理时间的长度。 (实务中一般对交货时间的纠纷采取对卖方不利的判决) (2)交单义务:卖方在合同约定的时间、地点交付合同约定的全套单据。在国际货物 买卖合同中对交单非常重视,其是不可或缺的一项。因买方若无单据,通常无法从 承运人处取货,无法通过海关办理进口通关手续。 (3)国际货物买卖中的两种交货方式 A.实际交货:如果买卖合同中约定卖方承担实际交货的义务,则卖方必须在指定地 点,将货物和单据同时实际交付给买方,此时卖方才算履行交货义务,方可收到 货款。其特点在于,卖方必须将单据与货物同时交付买方,此时货物的所有权方 转移。 B.象征性交货:卖方以提交代表货物所有权的单据,代替向买方实际交付货物。交 单与交货分离,交单时代表货物所有权的转移。并不意味着只交单不交货,交单 与交货都要进行,但两者分离。一旦买方取得单据则代表取得货物所有权,不论 此时货物处于谁的手中。 (此为现代主流交货方式,若无明确约定则意味着采取 象征性交货) (4)货物相符:首先是有约定从约定,没有约定时根据公约的规定。 A.质量担保:公约对卖方质量担保规定的非常泛泛,归纳为以下四句。 a.“货物要适用于统一规格货物通常使用的目的” b.“货物要适用订立合同时明示或默示通知卖方的任何特定目的,除非情况表明 买方并于依赖于卖方的技能和判断力,或者这种依赖对卖方来说是不合理的。 ” 不依赖即在提出特定目的的同时提出规格、材质、尺寸等要求。 c.“货物的质量与卖方向买方提供的样品或样式相同。 ”其中特意指出卖方向买方 提供,是因为在国际货物买卖中, 可能存在回样, 使该交易中的样品不止一件。 目的在于加重卖方对样品的检验适应能力。 d.“货物要按照同类货物的方式包装或装箱,若无此类通用方式,则按照足以保 全货物的方式包装或装箱。 ”由此可推出,如因包装不当直接或间接导致货物 损失,公约则规定由卖方承担该责任。 B.数量担保:卖方所提交的货物数量少于或多于合同的约定均属于违约。当交货数 量大于合同约定时,多交部分买方可以收取也可以拒绝收取。若买方收取多交部 分,应按合同价对多交部分付款。数量相符是严格相符的。故对于数量把握不大 的会做出“溢短装” 。但违约与违约赔偿责任并不挂钩,违约还需看是否对对方 造成损失,若造成损失则需赔偿。 注:区分违约责任&违约赔偿责任 (5)权利担保: A.第四十一条 卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货 物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。但是,如果这种权利 或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的,卖方的义务应依照第四十二条的 规定。 解释:如果第三方对买方起诉并获胜诉,则表明货物上有第三方的权利,此时卖 方应按第四十一条对买方承担责任;如果第三方对买方起诉并获败诉,则 表明货物上可能不存在第三方的权利, 但其起诉同样是对货物提出的要求, 卖方人将被认为是违反了第四十一条的义务,仍将对买方承担损失赔偿的 责任。 比较:VS《合同法》132 条:很明显公约对卖方苛刻,对善意的买方保护比较周

到,其目的在于“公约订立的目的是在于保护善意的买方,以及维护国际 贸易环境的安全” 。公约规定货物上第三方不得主张权利或要求,而国内合 同法仅要求卖方拥有所有权或处分权。 B.第四十二条* (1)卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权 主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的 权利或要求为限,而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权 或其它知识产权为基础的: (a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它 使用,则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律;或者( b)在 任何其它情况下,根据买方营业地所在国家的法律。 (2)卖方在上一款中的义务不适用于以下情况: (a)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者(b) 此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程 式或其它规格。 解释:(1)卖方的知识产权担保存在地域限制,该限制与知识产权的地域性是一 致的。卖方应对货物的知识产权提供担保,但由于知识产权具有地域性, 因此卖方的担保只能限制在(a)(b)两种国家, 即买方营业地所在国或 (和) 订立合同时已知的货物预售或使用的第三国。 (2)知识产权担保责任的例外,在该两种情况下知识产权担保责任得以免 除。(a)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者 (b)此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、 图案、程式或其它规格。 注意:知识产权担保责任与知识产权侵权责任不同。 知识产权中产品专利的五项具体权利:使用权、销售权、制造权、许诺 销售权、进口权。 2.买方义务 (1)支付货款的义务: 绝大多数的国际货物买卖合同都详细的规定了支付货款的内容; 并且由于具体的交易受其所交易货物的影响导致支付方式多种多样。故公约并未 对此义务进行详细的规定。 (2)收取货物的义务: A.买方应当采取一切理应采取的行动,以期卖方能提交货物。 虽然交货义务是卖方的,但需要 B.与国内法不同,公约规定买方有收货义务。无论货物有无损伤,是否完备,都 要求买方首先接收货物,若非则须承担由此造成的扩大损失(并保全) 。此处之 接收并非接受。如: “若卖方提交之货物根本违约,则买方有权拒绝接受货物, 但其仍有义务接受货物。 ”此时买方因卖方违约而产生的任何权利不受影响。 C.买方接收货物的例外: a.热情的卖方提前交货,此时买方有权拒接收。 b.卖方交货数量多于合同中约定的数量, 买方有权拒绝接收交合同约定多余之货 物。其目的在于防止卖方在市价跌落的时候多交货。 3.公约与《合同法》就买卖双方权利义务的规定之不同 (1)卖方就权利担保的义务不同:公约第四十一条、第四十二条。 (2)买方就货物接收的义务。 《合同法》中规定可以在卖方违约情况下可以拒绝接收。

(四)违约救济方法 当卖方违约时,买方的救济方法有四大类,六小类。 当买方违约时,卖方的救济方法有三大类。 此外《合同法》从公约中引进了“先期违约”的概念。当发生“先期违约”的情况时, 另一方有两种违约救济方法。 授课时只讲公约中规定的更具体更特殊的地方。

1.卖方违约,买方寻求救济的方法 A.宣告合同无效:该方式相当于《合同法》中的解除合同。 该方式的使用条件: 买方因卖方违约宣告合同无效的条件只有一个, 即仅当卖方 “根 本违约”时,买方才有权利宣告合同无效。 “根本违约” : “一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致实 际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同。 ”公约并对 “根本违约”做出了如下列举: a.卖方声明不在规定的时间内履行交货义务。合同履行期到来前,卖方因不愿、不 能履行合同义务,并明确告知买方。则买方可在得知该消息后的任意时间宣告合 同无效(解除合同) 。 b.在买房给予的宽限期届满后,卖方仍不履行合同义务。延迟履行合同并不必然导 致根本违约, 只要买方给予卖方宽限期。 但宽限期届满后, 合同仍没有正常履行, 则可判断卖方的行为构成根本违约,买方当然享有宣告合同无效(解除合同) 。 值得注意,卖方延迟履行并不导致买方有给予宽限期的义务,而是赋予买方决定 是否给予宽限期的权利。 注: 当交货期限届满时, 若买方不给予卖方宽限期, 并且不提出宣告合同无效 (解 除合同)的要求,则视为无限期宽限。????????????? c.卖方不交付货物、延迟交付货物、交货不符或所有权有瑕疵,构成根本违约。在 卖方不交付货物的情况下,买方当然有权利宣告合同无效(解除合同) ;在卖方 交付货物与合同不符、货物所有权有瑕疵的情况下,需要根据个案的情况判断, 是否造成了实际上剥夺了买方有权期待得到的东西;当延迟交付货物时,此处的

延迟交付货物是指标的物是时间性、季节性较强的货物。一般而言虽然一次延迟 交货不构成根本违约,但此时的一次延迟就足以造成“实际上剥夺了买方有权期 待得到的东西”的情况,使之构成了买方宣告合同无效(解除合同)的条件。 (对 于时间性、季节性不是很强的货物,适用 b.条,此时有没有宽限期就会对个案有 很重要的影响。 ) B.实际履行:与我国《合同法》有很大不同。其意为卖方必须按照合同约定的内容 履行其义务。 买方要求卖方实际履行的条件: a.不得同时采取与该条相抵触的其他救济方法。 与其相抵触的救济方式主要指宣告 无效;有一些可以与其一起使用的,如损害赔偿、减少价金。 b. 合同约定的履行时间到来时,买方可以要求卖方实际履行,可以给予卖方一定 的宽限期。 c.卖方交货不符时, 只有这种不符构成根本违约, 买方才有权要求卖方交付替代物。 d.法院是否做出实际履行的判决, 依赖于该国国内法的规定。 该条的立法背景在于, 英美法系与大陆法系在宣告合同无效这种违约救济方式适用上的条件限制不同。 英美法系与大陆法系在两种违约救济方式“实际履行”和“损害赔偿”的适用顺 序上规定不同。以德国为代表的国家,优选实际履行,只有实际履行不能时才适 用损害赔偿。以英国为代表的国家,首选损害赔偿,只有损害赔偿会给对方带来 非常不公平的情况时,才适用实际履行。公约如此规定,意在让各国法院自行判 断损害赔偿与实际履行适用的先后。 (五)有关风险转移的规定* 风险转移在买卖合同中是一个很关键的问题, 一般来讲在国际货物买卖中或卖方或买方 都会投保,但其不会在损失发生后立即赔偿,需要承担风险的人首先赔偿;由于险别范围的 问题,保险公司不会就所有的损失进行赔偿 就买卖合同而言, 风险是指不是因为卖方或买方导致的货物损灭失。 注意承运人的过失 导致的损失,对于买卖双方而言同样属于风险。 1.一般买卖合同的风险转移 公约规定了“一个原则,两个例外,一个前提” (1)基本原则:交货时间即为风险转移的时间。国际货物买卖合同,货物的风险因交 货而发生转移。具体分为两个方面: A.正常情况下交货时风险转移。 B.若由于买方原因造成卖方交货不能,则约定的交货时间届满,合同风险自动转移 至卖方。 (eg. FOB) (2)两个例外(两个补充原则) A.国际惯例优先原则。最常使用的国际惯例即为国际贸易术语。如 CIF 中规定货物 越过装运港船舷时,风险转移。 B.过失划分原则,货物的损失灭失风险原则上自交货时转移,但如果交货后货物发 生地损灭失是由于合同的某一方所致,则货物损灭失由过失方承担。 (意为分清 风险与过失) (3)一个前提——划拨 划拨是货物风险转移的前提, 其又称特定化, 是指把可交货状态的货物无条件 地确定在合同项下。如果没有这个行为,则行为不会转移。 如果合同时正常履行的,划拨并不影响风险转移,因为交货行为即是划拨。但

若出现到交货时间期限届满的时候, 由于买方的原因卖方交货不能这种情况时。 根 据公约规定, 交货期限届满时风险转移, 但若在期限届满前卖方没有将货物确定到 合同项下,则风险不转移。 (一般伴随着 EXW) 2.在途运输货物的风险转移 在途运输货物的风险转移,又称路货的风险转移。在途运输货物的风险转移,是 指货物风险由买方转移到第三人,即风险何时从出让单据的卖方(即原合同的买方) 转移给受让单据的买方(即原合同的第三人) 。 (1) 路货风险转移的原则: A. 原则上自订立合同时转移至买方(第三人) 。 B. 如果情况表明需要(即不能确定货物损失发生的时间) ,风险自货物交付给签发 装运单据的承运人时起风险转移至买方(第三人) (即损失由受让单据的买方承 担) 。 解释:公约规定在不知道损失发生在运输的哪个阶段时,该损失由受让单据的第 三人承担,因为第三人一般同时受让货物运输的保险单,即便没有保险单,因 为单据是其自愿受让的,就意味着其自愿去承担货物的运输风险。 C.如果卖方在订立合同时已经或应该知道货物已经灭损, 而不将这一事实告知买方 则货物风险不转移。

第二节 国际货物运输法律制度
目前国际上最主要的三种运输方式: 海上货物运输* 航空货物运输 铁路运输 国际货物多式联运

一、海运法
海上货物运输的背景知识: 海上货物运输的分类: 1.班轮运输:适用于件杂货,即小综货物 1000 吨以下肯定是。承运人收货后会开出 提单(远程)/海运单(近程) ,二者本质一样,稍有区别。 “提单”*是重点:因为班船公司属于相对强势的地位,双方的法律地 位不平等,所以法律保护货方,所以相关的法律是强制性规范。 2.租船运输:分为航次租船(程租)和定期租船(期租) ,租船合同被称为租约。 船方与组方法律关系基本平等,所以规范他们的法律是任意性规范 (一)提单 1.概念、法律特征(法律职能) 根据我国《海商法》 (基本源自有关公约)提单具有如下的概念:提单是用以证 明海上货物运输合同的订立;和货物已经由承运人接收或者装船;以及承运人保证 据以交货的单据。 由此概念推到出现代意义的提单具有的职能: (1)合同证明:运输合同的证据,因持有人与承运人的关系不同导致其证明效力 也不尽相同。有时其只是证明有运输合同存在的证据,有时其本

事就是运输合同。其包括两个层次的意义。 A.就承运人与托运人之间的关系而言,提单只是他们之间合同的证明,运输 合同是在此之前的订舱单或货运单,当产生矛盾时以订舱单或货运单为准。 其原因在于: a.一旦签有订舱单或货运单,即使货物实际并没有装产,托运 人仍需支付运费(在还没有退舱的情况下) 。此时合同已经 订立,而提单并没有开出,因为货物没有上船。 b.因提单上仅有一方当事人的签名。提单上一般只有船长代表 承运人签字。若提单有变化而无托运人签字,则该提单不仅 不构成对运输合同的修改,并且构成对承运人不正常履行合 同的证明。若有托运人的签字确认,则构成对合同的修改。 B.就承运人与提单受让人之间的关系而言,提单不仅是合同的证明,而且还 是运输合同的本身 其原因在于: a.一方面是确保提单作为一个物权凭证的单方流通性。 b.另一方面是使提单受让人不受到一个不公平的待遇。 (2)货物的收据:调整承运人和托运人之间的法律关系,说明货物处于托运人手 中。在 F 组 C 组国际贸易术语的情况下,卖方有义务“货交承 运人” ,提单就是交货的凭证,证明卖方以履行其义务。 (3)物权凭证:具有两方面含义,一方面到岸后承运人认单不认人;另一方面货 物没到港前提单的转让意味着所有权的转移。 2.提单的种类 提单按照不同的标准,分为不同的种类。最基本的有三种。 (1)根据签发提单时货物是否装船分类: 已装船提单&备运提单(收货待运提单)。 两种提单的样式完全相同,唯一的区别在于其正面“船名栏”是否填写了船 名。在实践中绝大多数的收货人(买方)和银行都比较愿意接受已装船提单。但 在集装箱运输中托运人无权要求承运人提供已装船提单,只能提供备运提单。 (2)*根据提单上是否有对货物的不良批注为标准: 清洁提单&不清洁提单。 这种不良批注是由承运人做出的。在托运人填写提单的众项目后,将提单交 给承运人的代理人(一般是船长) ,其会对所托运之货物的外包装进行详细检查, 如果发现所运之货物与提单的描述不符,基于对自己的保护,承运人会将此种不 符进行记录。买方和银行一般也只接受情节提单。 (3)根据提单收货人抬头的写法的不同,可将提单分为:记名提单、空白提单和指示 提单。收货人一栏的填法不同就是收货人抬头不同。 记名提单:载明收货人具体姓名或名称的提单。其收货人具有唯一性,并因此性 质导致仅凭单据不能提货, 还应证明自己的身份; 此种提单不得转让。 实践中除了运输古董、贵金属、特定物,基本不使用记名提单。 空白提单: 又称不记名提单, 提单收货人栏中不填写任何内容或填写货交持有人, 即被认为是空白提单。在转让提单时,交付即达到转让的目的。此种 提单具有认单不认人的只能, 所以其转让非常方便, 但其风险比较大。 所以在实践中使用也比较少。 指示提单:此种提单的收货人栏中一般填写,凭指示或凭 XX 指示交货。其转让

使用背书的方式,使其流通性和安全性都比较好。提单后一般有三栏 背书处,包括“被背书人” 、 “背书人签章” 、 “日期” 。此种提单及保 存了作为物权凭证其的流通性,同时他使得流通的风险减少了,并且 对于所有人的收款有一定的制约效力。 3.调整提单的国际公约 为了平衡国际政治利益和作为船大国的利益, 我国没有加入 《维斯比规则》 、 《海 牙规则》 、 《汉堡规则》中的任何一个,而是将其混合以适应自己利益形成了我国的 《海商法》 。 (1)24 年《海牙规则》* 与以往的各种法律制度相比, 《海牙规则》的最大成就在于,其规定了承运 人最低限度义务。对该种义务的规定是强制性规则,意味着合同中任何减损此规 则的条款都是无效的。在所有调整提单的国际公约和国内法中, 《海牙规则》是 对承运人要求最少的, 也就是说在任何调整海运的公约和国内法中都存在这两项 最低限度的义务。 A.承运人最低限度义务: a.适航的义务, 《海牙规则》中的完整表述为“开航前和开航时,承运人必须谨 A 船舶本身适航;○ B 船员、设备、 慎处理以使船舶适航。 ”适航的具体内容,○ C 船舶供应品适航:妥善的配备船员、设备和船舶供应品;○船上各舱适航: 使货舱、冷藏舱和该船其他载货部位适应安全地收受、运输和保管货物。 A 时间限制:开航前和开航时,航行过程中无需保证适航; 该条重点在于:○ B 谨慎处理:又称克尽职责,故若此情况下的潜在危险发生 ○ 可以免责; b.妥善管货,内容“应当适当和谨慎地装载、搬运、积载、运送、保管、照料 和卸下所承运的货物。 ”积载又称搭配装载,是指承运人应当妥当的搭配装在 一起的货物。 c.《海商法》中增加的义务:不得不合理绕航 承运人应当按照约定的,或习惯上的,或地理上的航线将货物运往卸货 港,但合理绕行除外。即我国《海商法》对承运人规定了三个最低限度义务, 适航的义务、妥善管货、不得不合理绕航。 不得不合理绕航包括一个原则和一个例外。一个基本原则是指,承运人 应该按照约定的,或习惯上的,或地理上的航线将货物运往卸货港;一个例 外是指,在合理绕航的情况下违背了上述原则,无需承担责任。 合理绕航是指,为救助或企图救助海上人命或财产的绕航。该原则中所 述约定、习惯、地理上的航线,是按照一定顺序的,必须按照该顺序选择航 线。原则上不允许绕航,凡绕航导致的货物损失,无论什么原因导致的,船 方都应当承担损失,除非船方可以证明此绕航是合理的。 B.有关承运人免责的规定: 无过失免责是指承运人没有过失从而不承担责任。为避免与之后保险法的 内容混淆,在具体案例中判断承运人是否应无过失免责上,只需看承运人是否 有过失即可。 a.过失免责(两项) : 此种规则的基础是不完全的过失责任制。即《海牙规则》的责任制度基础 不完全的过失责任制。 A 航行过失免责:*由于船长、船员、引航员或承运人的其他雇佣人员,在驾 ○

驶或管理船舶上的行为疏忽或过失,所引起的货物损失或灭 失,承运人可以免除赔偿责任。是海上货物运输上最著名的 一项霸王条款。我国《海商法》将其引入。其目的在于保护 船方利益。 《汉堡规则》中排除了此项。 要注意管货不当和管理不当,直接至货物损失的原因行 为参照船员或雇员的行为是直接管货还是直接管船。若实在 分不清楚,司法实践中推论为管货不当。 B ○火灾过失免责:是一个极不公平的规则, 《海牙规则》后无人敢继续使用。 b.无过失免责(十五项) : C.赔偿限额: 每件货每单位不超过一百英镑,这个规则在之后也名存实亡了,因为数额 太小。 D.诉讼时效:一年 E.责任期间:责任期间是指承运人妥善管理货物,对货物承担责任的期间。又称 为“装到卸”责任期间表述为“从货物装上船时起,到货物卸下船 时止” 。 在海运实践中,将其细化为如下三种情况。若承运人使用的是 船上的吊钩,就使用“钩到钩”期间;使用岸上的吊杆,叫“舷到 舷”期间;如果是油轮运油,则称为“驳口到驳口”期间。 “钩到钩” 指的是在装运港吊钩吃力的时间开始,到目的港吊钩脱力的时间为 止。 “舷到舷”是指使用岸上的吊钩时,责任从装运港越过船舷时开 始,到卸货港越过船舷为止。 (2)68 年的《维斯比规则》 它只是对《海牙规则》进行了非实质性的修改。修改内容如下: A.首次明确规定,提单对善意受让人为最终证据,以此来确保提单的单方流通性。 提单一经单方转让,在承运人与提单受让人之间提单就是运输合同、最终证据。 B.它提高了责任限额,并且将责任限制的主体适用范围扩大到承运人的雇佣人和 代理人。此处有两层含义,一是《维斯比规则》将《海牙规则》的一百英镑的 限额提高;二是《海牙规则》中的责任限额是针对承运人的,于是货物所有人 往往通过对承运人的雇佣人、代理人的侵权之诉,由于其在职务期间使得该责 任限额形同虚设,于是《维斯比规则》为了继续维护船方利益设定了此规则。 C.诉讼时效认为一年,但双方协商可以延长。这种情况看似是改变,但实践中要 达成这种合意非常难。 (3)78 年的《汉堡规则》 《汉堡规则》是对《海牙规则》的实质性修改,表现为以下几方面 1~4 项都可以清楚的看出, 《汉堡规则》相对《海牙规则》而言, 《汉堡规则》 对承运人的要求跟为严格,更为倾向于保护托运人的利益。 而 5~8 项的“四个有关”是该公约的重点与难点。 A.关于延迟责任: 《海牙规则》无规定是意味着承运人是否承担延迟责任取决于 提单中的约定,若提单无约定则不需赔偿,若提单有约定则此约定有效。而 《汉堡规则》强制性规定承运人必须承担延迟责任的结果,使得提单中关于 延迟免责的约定归于无效。 B.关于实际承运人: 无论订约承运人或实际承运人都对货物承担连带责任, 该规 定是为了保护货方利益。

C.关于舱面货或活牲畜:此项与关于延迟责任的意思是一样的。也就是说《海牙 规则》的最低承运人义务是否使用于舱面货或活牲畜,取决于当事人之间的 约定。 《汉堡规则》中明确规定“在运送关舱面货或活牲畜的情况下本规则同 样适用。 ” 也就是说承运人在运送舱面货和活牲畜时同样需要承担 《汉堡规则》 中所规定的最低限度义务。 D.关于保函:有关信用证制度中的信用证欺诈,在后面讲。 E.关于诉讼时效:诉讼时效长的对货方有利。 (4)我国《海商法》 我国《海商法》 从项目上看是吸取 《汉堡规则》 较多, 但实际上是吸收了《海 牙规则》中最重要的三点,包括赔不赔、赔多少、多长时间陪。于是其在国际上 基本被纳入海牙体系。 SDR:是国际货币基金组织创设的一个单位,叫做特别提款权。 为什么在赔偿限额上使用了 SDR 这种非现实货币, 是因为任何显示的货币都 会面对升值贬值,但是 SDR 相对比较稳定。在实际赔偿中,根据提单中约定的赔 偿货币,根据责任限额规则计算,将 SDR 换算为该种货币进行赔偿。 我国《海商法》 1.责任基础 2.免责* 不完全的过失责任制 航行过失、无过失免责 在承运人采用非集装箱运输适 用“装到卸” 若承运人采用的是集装箱运输 适用“接到交” 每件 666.67SDR 或毛重每公斤 2SDR 以高者计, 高于海牙低于 汉堡与维斯比相当,处于上世 纪 60、70 年代的水平 承担责任 与承运人共付连带责任 适用 承认善意保函在托运人和承运 人之间为有效 一年 《海牙规则》 不完全的过失责任制 航行过失、 火灾过失、 无过失免 责 《汉堡规则》 完全的过失责任制 都叫无过失免责

3.责任期间

“装到卸”

“接到交”

4.责任限额





5.关于延迟责任 6.关于实际承运人 7.关于舱面货或活牲畜 8.关于保函 9.关于诉讼时效

无规定 无规定 无规定 无规定 一年

承担责任 与承运人共付连带责任 适用 承认善意保函在托运人和承运 人之间为有效 两年

从此表中就可看出为何说《汉堡规则》相比《海牙规则》比较倾向于保护货方利益。 注意: 在运输法中间,最为核心的内容是承运人的责任。一旦货物出现损失,承运人是否赔 偿,在具体案例中首先看适用什么运输规则;第二找出货物致损原因。将二者进行比对便 可明确承运人的赔偿责任。 所以以上内容中最重要的两项是:承运人最低限度义务、不同规则承运人免责事项的 差异。 (二)海运单

海运单证明海上运输的货物由承运人接管或装船,其承运人保证将货物交给指 定的收货人的一种不可流通的书面运输单证。 1.海运单 VS 提单 相同点: 两种职能,A.是运输合同的证明。它们都是书面运输的单证,在一定程度 上证明着有关当事人之间存在着运输法律关系。B.货物的收据。他们都证 明着承运人接管或装船。 不同点: 海运单不具有物权凭证的职能,收货人不能仅仅依靠海运单提货,承运人 须将货物交给托运人指定的收货人。 2.海运单产生的原因,适用条件 海运单主要用于海上短途运输。提单之所以有无权凭证的职能,其目的是在于承 运人希望尽量缩短其运输周期,使单、货分开走。随着海运提速,若同样单、货分开 走,在短途运输中可能出现货已到而单未到的情况。为解决该问题出现了海运单。承 运人将海运单一式两份,一份交于托运人证明其已接受货物,另一份正本海运单随货 运至目的港按收货人的联系方式通知收货人,收货人凭有效身份证明领取货物,承运 人仅将货物交于海运单上所列的收货人。 注:一般调整提单的法律规则同样适用于海运单。 (三)租船运输 租船运输一般分为程租与期租,法律对这两种租船模式一般不做出强制性规定, 合同条款主要依靠当事人的意思自治。 这部分主要介绍程租与期租中分别的特有条款。 1.航次租船合同(程租) (1)概念:出租人向承租人提供船舶或船舶的部分舱位,装运约定的货物,从一港运 至另一港,由承租人支付运费的合同。 (2)运费:此时收取的费用与该合同履行的时间长短无关,但是与该合同履行的路程 长短密切相关。 (3)特有条款:*装卸期间条款。航次租船与班船运输不同,装卸货物的义务是由托运 人承担的,因为此时托运人可能较熟悉港口。因为此类合同中,若有 时间损失,该损失是由船方承担的。船方为了提高船的效率,尽可能 地压缩一个合同的履行期间,转嫁损失,控制“上个合同目的港→装 运港、装载货物、装运港→目的港、卸载货物”这四个阶段中其不能 控制的装卸货物阶段,所以才会在此类合同中规定装卸期间条款。 该种条款一般约定以下内容:约定装卸期间(一般约定装卸率, eg2000 公吨/晴天工作日) 、滞期费率约定、速遣费率约定(有些合同, 船方向货方支付的奖励,一般是滞期费的一半) 。 2.定期租船合同(期租) (1)概念:由出租人向承租人提供配备船员的船舶,在约定的期间内由承租人按照约 定的用途使用,并支付租金的合同。 关键词:连船带人一起租,在此期间船和船员听候承租人调遣;支付的费 用叫做租金,因其与路程无关而与时间有关。 (2)特有条款:*停租条款。在此类合同中,时间损失不再由船方承担而由租方承担。 对这种非自己的原因导致船舶不能正常使用的损失,租方希望转嫁出

去。于是在此类合同中就产生了,租方为了转嫁时间损失而提出的停 租条款。 该种条款一般约定以下内容:约定租方可以停止支付租金的船舶 不能使用的情形。一般有下列停租事项:船舶定期入坞修理的时间; 因船员过失导致船舶碰撞、搁浅等因而船舶不能使用的时间?? 还会有:航区条款、运送货物的条款??

二、航空运输法律公约、铁路运输法律公约与海运法的区别
海运 《海牙规则》 《维斯比规则》 《汉堡规则》 空运 《华沙公约》 《海牙议定书》 《瓜达拉哈拉公约》 《蒙特利尔公约》 铁路运输 《国际货约》 ( 《国际铁路货物运输公约》 ) 《国际货协》 ( 《国际铁路货物联运协定协定》 )

法律依据

实质性的区别 运单效力 物权凭证(提 单) 不是物权凭证。 一般单货 不是物权凭证。一般单货一起走,因为运输过程中 一起走。事实上的需要 需要数次出境入境。法律上的需要 驾驶过失免责。早期的 《华沙公约》 中有, 之后 无,铁路运输无驾驶过失免责,是完全的过失责任 就没有了。 其给予完全过 制度。 失责任制度。 有 无,适用足额赔偿制度

是否有航行过失 免责



是否有赔偿限额 有 (最高赔偿金额)

《蒙特利尔公约》 、 《海牙议定书》 、 《华沙公约》 、 《国际货协》为中国加入的公约。 《国际货约》 、 《国际货协》 基本上都是欧陆国家加入的公约, 美国是不可能加入的。 《国 际货约》是以前北约国家加入的, 《国际货协》是以前华约国家加入的。冷战结束后两个公 约做出了相关的修订,使得两个公约基本没有什么区别了。 铁路运输制度是最严格的, 因为其时最安全的运输方式。 其表现在完全过失责任制度和 足额赔偿制度。

四、国际货物多式联运
(一)概念 国际货物多式联运是指,联运承运人以一张联运单据,通过两种以上的运输 方式,将货物从一国运至另一国的运输。 关键词:只有一个承运人,只有一个运输单据,使用两种以上的运输方式。 一个承运人、一个运输单据,是针对货方的。 (二)所涉及的新的法律问题 很多时候损失发生的时间难以确定。 此种运输方式是在 20 世纪 70 年代后, 集装箱式运输兴起后,才开始有的。因为不能确定损失发生的时间,不能再套 用过去的铁路、航空、海运法律制度,于是此种运输方式需要一个专门的法律 制度来调整。 在 1980 年就出台了《联合国国际多式联运公约》 ,但其至今没有生效。目 前我国调整国际货物多式联运是通过《海商法》进行的。但其只调整包括了海 运的多式联运。该种责任制度在我国被称为网状责任制。

网状责任制:如果能确定损失发生区段的,适用调整该区段的有关法律规定; 不能确定损失发生区段的,适用《海商法》确定承运人责任。

第三节 国际海上货物运输保险法律制度
保险法中的基本知识不讲,精英原则、保险金额、保险费、保险价值?? 保险公司赔偿的是因风险导致的物质损失。

一、海上货物运输保险的险别
海上货物运输保险对一个险别的关键在于, 货物所遭遇的风险和损失在不在有关的险别 的承保范围之内。 (一)确定险别的两大因素——风险和损失 在明确险别前,介绍的概念: 确定海上货物运输保险险别的基本因素:风险、损失。 风险:货物在海运途中,到底出了什么事情。通常叫做保险事故进行的分类。 损失:当遭遇保险事故,货物有了损失和灭失。根据损失、灭失的状态进行分类,就是 损失状态。 1.海上货物运输的风险分类: (从保险法的角度) 分类依据:这种风险是不是海上相对固有的。在其他运输环境中不太可能遭遇到的。海 上风险 eg.:海上地震、船舶碰撞?? 海上自然灾害:不以人的意志而转移的自然力量所引起的灾害。 海上风险: 海上意外事故:由于偶然的,非意料中的原因造成的事故。 注意:关键在于造成风险的原因是否可由人的意志而转移。 一般外来风险:不是政治、行政、战争、罢工的风险。 外来风险: 特别外来风险:主要指战争与罢工以外的行政或政治原因导致的货物损失。 (非全部) 特殊外来风险:仅指两种,战争和罢工 海盗不属于以上任何一类,保险公司不保。 2.海上货物运输的损失分类: (一般的保险分为全损、部损) 全部损失 损失 部分损失 实际全损 推定全损 共同海损 单独海损

(1)全部损失 全部损失和部分损失是相对于保险标的物而言的。 如果使用价值全部丧失则认为是 全部损失,如果还残留使用价值则认为是部分损失,除非法律另有规定。 A.实际全损:根据我国《海商法》的概念,指保险标的发生保险事故后灭失;或者受 到严重损坏完全失去原有形状、 效用; 或者不能再归被保险人实际拥有。 此三种状态均叫做实际全损。 B.推定全损:是一个法律概念,指保险标的发生保险事故后,认为实际全损已经不可 避免, 或者为了避免发生实际全损所需支付的费用与将货物运抵目的地 的费用之和超过保险价值。 推定全损的后果:被保险人可以向保险人发出委付通知,从而获得相当于实际全损 的赔偿;也可以不发出委付通知,从而获得相当于部分损失的赔 偿。 委付通知:被保险人将有关保险标的物的权利义务全部转让给保

险人的单方书面文件,由保险人决定是否接受。 是否接受委付通知是由保险公司决定,因为接受委付的结果 不仅导致保险人接受货物上的权利,而且其需要接受货物上的义 务。 但不接受委付并不意味这被保险人不能获得推定全损的赔偿。 不发委付,按部分损失获赔。 推定全损→被保险人选择 发委付,按全部损失获赔。 ↓ 接受委付,残值权利义务归保险人。 保险人选择 不接受委付,残值权利义务归被保险人 (2)部分损失 A.共同海损: a.概念:我国《海商法》的概念,指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭 遇共同危险,为了共同安全,有意和合理地采取措施所直接造成的特殊牺 牲和支付的特殊费用。 共同海损的状态:牺牲——船货的物质损失。 费用——船方或货方额外支付的费用。 同时要求这种牺牲和费用必须同时具备的要件:共同危险、有意、合理。 共同危险:这种危险必须是真实发生的既要危及到船舶也要危及到货物的 危险。 有意:共同海损必须是有意采取措施造成的。 合理:共同海损必须是采取合理措施导致的。比如:价值相同抛重的、重 量相同抛便宜的。 b.共同海损的后果: A 共同海损应当由所有获救财产的受益人分摊。 ○ (运输关系下的后果) B 无论投保何种险别,原则上保险公司都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊。 ○ (保险关系下的后果,哪怕投保的是最小的险种) 。 注意:共同海损的牺牲人也应参与分摊,共同海损的牺牲应列入获救财产的总额。 保险公司会赔偿共同海损,同时保险公司行使代位求偿权。 只要是共同海损就一定是部分损失 c.共同海损的分摊: 受损失的人也需要进行分摊,否则其得到全额赔偿,导致不公平。获救财产 的总额包括船、货物、抛出的货物。 B.单独海损:共同海损以外的货物部分损失。 (二)中国人民保险公司承保的海上货物运输保险险别: 平安险 C 基本险别 险别 附加险别 不能单独投保 水渍险 B 一切险 A 一般附加险(11 种) 特别附加险(6 种) 特殊附加险:战争险和罢工险

ABC 对应着英国保险中的名称。 注:三种附加险与三种外来风险一一对应着。

三种基本险别从下到上是包含与被包含的关系。 1.平安险:承保海上风险造成的全部和部分损失,但是单纯由于自然灾害造成的单 独海损不保。是海上货物运输保险的最低险别。 2.水渍险:海上风险造成的全部和部分损失。即平安险+单纯由于自然灾害造成的 单独海损。 3.一切险:水渍险+11 种一般附加险。 海上风险 自然灾害 全损√ 共损√ 单损× √ √ 意外事故 一般外来风险 外来风险 特别外来风险 特殊外来风险

平安险



×

×

×

水渍险 一切险

√ √

× √

× ×

× ×

二、海上货物运输保险的除外责任
其意为如果货物出现下列风险保险公司可以免责。 1.被保险人的故意或者过失所造成的损失; 2.属于发货人责任引起的损失; 3.*在保险责任开始前,被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失; 4.*被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用; 5.战争险条款和罢工险条款规定的除外责任。 一般而言承运人过失导致的损失保险公司赔, 一般这种情况属于海上意外事故。 可见此 处的风险与买卖合同中的风险是一致的。

三、海上货物运输保险合同的转让、保险责任期间和索赔时效
(一)海上货物运输保险合同的转让 保险合同可以是正式的保险合同,也可以使简式的保险单。 海上货物运输保险合同的转让无须经保险人的同意,可由被保险人单方通过 背书方式转让。其原因在于,一方面是为了确保象征性交货在国际海上运输贸易 中可以产生和发展;更重要的原因是被保险人的变更对运输途中的风险损失不具 有实质性的影响。此种转让的方式比较类似于提单的转让。 但一般的财产保险合同的转让必须经过保险人的同意。 (二)保险责任期间: 保险责任期间一般由当事人之间的合同约定,常用的为“仓至仓条款” 。如 果合同没有约定,我国《保险法》规定的一般也是“仓至仓条款” 。 从保险标的运离保险单所载明的启运地仓库或储存处时起,至运达保险单所 载目的地收货人的最后仓库或储存处为止;如未抵达上述仓库或储存处,则以货 物在最后卸载地后满 60 天为止。 (三)索赔诉讼时效:2 年。与《汉堡规则》相同 (四)代位求偿与委付 1.代位求偿 (1)概念:当一个保险人支付保险赔偿后,他就取得了原属于被保险人的向第三

方追偿的权利,这种权利便叫做代位求偿权,这种行为叫做代位求偿。 (2)前提条件:首先被保险人对货物受损是可以向第三方追偿的。 (3)结果:被保险人出局,保险人入局。 2.委付 (1)概念:当保险标的发生推定全损时,被保险人向保险人发出书面通知,将有 关保险标的的权利义务转让给保险人,要求由保险人按照全部损失予 以赔偿的做法。其是一种单方行为。对委付接受与否由保险人决定。 注意:1.在代位求偿的情况下,如果第三人对保险人的赔偿额超过此前的保险赔偿, 超过部分应该退还被保险人。 2.在保险人接受委付的情况下, 保险标的物残值如果大于保险赔偿, 多余部分 归保险人所有。

第四节 国际货物贸易支付
国际货物贸易之间买方的最重要义务就是付款, 但由于各国货币不同、 各国对货币的限 制,使国际贸易支付具有复杂性。于是产生以下两大问题。 1.汇率变动与外汇管制 ↓ ↓ 交易货币的选择 特殊的支付工具 2.双方的互不信任 ↓ 支付风险的平衡→特殊的支付方式

一、支付工具
货币 支票:使用受限制 票据 本票:主要用于赊销 汇票:最常使用 即使使用票据作为支付工具,合同中也必须有货币选择条款。 在国际贸易中, 支票和本票使用的都比较少。 因为, 支票的使用时需要一定的条件, 支票是一个人开出要求银行给钱,见票即付,开支票的人必须在银行有账户和钱、与银 行之间还必须有有关支票的协议。但在国际贸易当中,对于卖方来讲,如果买方以支票 支付,其通常期望该支票指定出口国银行付款,但通常买方又不具备这种能力。本票是 一个人开出一个票据保证自己付款, 见票后立即或一段时间后付款。 国际贸易中间没有 使用本票的必要,本票主要在赊销中使用。 在今后授课中所提到票据均是汇票。 汇票: 1.概念: (国际贸易中的概念)由出票人向受票人(付款人)开出的,要求受票人于见 票时或者规定的某一将来时间,对某人或某人指定的人或持票人(收款人) 无条件支付一定金额的书面命令。本质上其是一个支付命令。 出票人→持票人→受票人 收款人 付款人 2. 汇票的种类:

(1)根据出票人的不同:银行汇票和商业汇票 (2)根据付款时间不同: 即期汇票: “见票即付” “见票后×个月付款” 远期汇票 “出票后× 个月付款” 定日付款“×年×月×日付款” (到期前持票人有义务向付款人做承兑提示) 3. 汇票的流程 (即期)付款 拒付 2 出票??背书转让→提示 (远期)承兑 →付款 拒付 1 拒付 1:当持票人去做付款提示时,若此时付款人拒付,在此种情形下持票人无权 向付款人提起诉讼,但可以向包括出票人在内的在汇票上进行背书的所有 前手进行追索。 拒付 2:在此种情形下,持票人只能向付款人起诉。因为一旦进行承兑就变成此汇 票的第一债务人。除非付款人死亡、破产、消失,持票人才可向前手追索。 拒付: 一个汇票对付款人的约束力不来自于票据, 而来自于票据背后的某种基础法 律关系。当一个持票人去找付款人提示时,如果付款人拒绝承兑、付款, 此时对付款人没有起诉的权利,因为其并没有依据票据向你付款的义务。

二、支付方式
区分一种支付行为是商业信用还是银行信用的关键在于银行是否垫付资金。 汇付(买方直接付款) 托收 银行信用证 (一)汇付(顺汇) 1.概念:买方通过银行主动将款项支付给卖方。 2.流程:

3.特点: (1)付给银行的费用最低、流程最简便。 (2)卖方是否能收到款项,完全取决于买方的商业信用,对卖方风险太大。 (3)常用于对余款的收取。 (在整个国际贸易支付额大约 5%, 但其使用频率最高) (二)托收(Remittance)(逆汇) 1.概念:指卖方以买方为付款人开立汇票,委托银行代为向买方收取货款的一种 结算方式。 2.调整托收的法律(国际商务惯例) :1958 年《商业单据托收统一规则》 、国际商 会 , 1978 年 改 名 为 《 托 收 统 一 规 则 》 (URC5R) ,1995 年修订。此两种规则是不 具有法律效力的商务惯例。

3.跟单托收流程图:

4.当事人法律关系:

注意:托收行是卖方的受托人,代收行是托收行的受托人。代收行与买方是代 理人与相对人的关系,若买方不承兑或付款,代收行无权起诉买方。卖 方与代收行之间无直接法律关系, 就导致若代收行违反托收指示行事导 致卖方损失,卖方不能直接向代收行起诉。 根据 URC5R 的规定,银行在一定条件下免责: (1)银行无义务检查单据内容的真实性,买方不得追究银行责任。 (2)银行对任何通知或单据的延误或遗失免责。 (3)不可抗力免责。 以上的免责事由与有关信用证制度中的免责相同。 (4)*如果事先未征得银行同意,银行对于跟单托收项下的货物无义务提取 或采取其他措施。若买方拒绝承兑或付款,单据在代收行手中,银行 此时无义务对货物进行提取与妥善保管。 (无特殊义务银行不管货) (5)*在汇票被买方拒付的情况下,若托收指示书上无特别指示,银行没有 做出拒绝证书的义务。拒绝证书是汇票关系中间,一般最后一个持有 人向付款人提示,如果遭遇拒付后,其有义务制作拒绝证书,拒绝证 书的目的是向前手进行追索。一般不认为托收行和代收行是汇票的持 票人。 (6)*在托收关系中,银行对其指示方的行为免责(URC5R 中银行的霸王条 款) 。 指示方就是指托收行对代收行的行为免责。 当代收行违反托收指 示行事,导致卖方损失:A.卖方无权直接对其起诉;B.根据 URC5R 卖 方也无权通过托收行追究代收行的责任。 5.托收的特点: (1)性质上属于商业信用。

(2)基础法律关系是两个委托代理关系。 (3)和汇付相比,买卖双方的风险有所平衡,但卖方仍然承担较大风险。该平衡 体现为,交单是付款或承兑的制约。较大风险体现为,卖方先行丧失对货物 的占有。 6.种类: 光票托收:即仅凭汇票托收。 付款交单托收(D/P) :适用于即期或远期汇票 跟单托收 承兑交单托收(D/A) :仅适用于远期汇票 注意:对于卖方来说,承兑交单的风险大于付款交单。 (三)银行信用证(Letter of Credit,L/C) 1.概念:银行根据买方(开证申请人)的请求开给卖方(受益人)的一种保证有 条件承担支付货款责任的书面凭证。 2.调整信用证的法律(国际商务惯例) : 1930 年《跟单信用证统一惯例》 、国际商会制定;历经七次修订;现行的 是 2007 年 7 月 1 日生效的 UCP600。在实务中使用非常广泛。 3.议付信用证的流程: 前提:合同约定以信用证作为支付方式。

3 通知的意思是在卖方发货前 ○ (至少同一天) 通知行有义务使卖方看到信用证, 但不见得给卖方。 6 卖方将信用证所需的全部单据和汇票(一般卖方为出票人,指定开证行为付 ○ 款人,这项权利是基于信用证产生的,汇票时为了保证议付行的利益。 )交给 开证行指定的(限制议付信用证)或没有指定(自由议付信用证)的议付行。 将单据和汇票进行背书,将单据和汇票转让给议付行。议付行不会完全支付 货款,会扣留一部分作为费用。 9 议付行要求开证行偿付时,议付行要将单据和汇票进行背书交给开证行,并 ○ 收取款项。 10 此时议付行只将单据背书交给买方,汇票终止在其手中。 ○ 银行的行为就是一个单据买卖的过程,而提单是每个环节中的抵押。 4. 当事人的法律关系:

5.信用证的特点: (1)属于银行信用,由于这种银行信用的提供使得买卖双方的支付风险达到最大 限度的平衡,这也是其被广泛使用的原因。 (2)属于单据买卖,银行保证有条件付款,即只要单证一致、单单一致,银行就 要承担付款责任。从本质上信用证业务属于脱离于买卖合同的单据的买卖。 (3)信用证独立原则:信用证独立于买卖合同。 6. 银行(主要指开证行和其指定的银行)的责任和免责: (1)银行的责任:若单证一致、单单一致则银行有义务付款。若非则有权拒付。 (2)银行的免责: A.对任何单据的真实性、准确性和效力概不负责; B.传递失误; C.不可抗力造成的营业中断; 信用证独立性原则 D.*不受买卖合同的约束和影响; E.被指示方行为的免责。 7.信用证欺诈 (1)信用证欺诈的种类(最主要) : A.伪造信用证; B.伪造单据; 刑事欺诈 C.以假货充真货; D.以恶意保函换取与信用证相符的提单。→民事欺诈

专题:保函欺诈
1.保函的概念:为了与信用证一致而产生的包含,是托运人出具给承运人的,保证承担因承 运人签发符合信用证的提单而产生的一切法律问题的书面文件。 此时托运人托运的货物肯定出现了一定的问题, 使得承运人若正常开据提单, 则会使得 提单与信用证不符。 保函不可对抗第三人, 若出现问题, 承运人必须首先对收货人承担责任, 然后再向托运人追偿。 《汉堡规则》首先承认了善意保函在托运人与承运人之间有效。 2.保函的分类: 善意保函:双方对货物重量、数量等存在分歧,无恶意串通性质的情况下产生的保函,此 种保函称为善意保函。 恶意保函:托、承双方在出具这个保函的时候有恶意串通的行为,明知不真实而为之。 恶意清洁提单保函 倒签提单保函(已装船) 其共同特点是,提单上所记载的装船时间是虚假的。 预借提单保函(未装船) 区别在于签提单的时候货物是否已经装船。

各国司法实践中一般认定恶意保函无效。但其仍然不影响前两者(承运人与收货人、托 运人与承运人)的法律关系。 3.法律关系: 保函是善意还是恶意最终仅在托运人与承运人之间的法律关系上产生影响。 当承运人 依据提单对收货人承担相应法律责任之后,他若依据保函追究托运人的法律责任,此时托 运人对其是否具有法定赔偿义务,取决于该保函是善意还是恶意。若此保函为善意,从法 律结果上则认为这张保函是有效的,有效保函自然产生当事人之间的责任。若是一个无效 保函,该保函则不受法律支持,相应的托运人的责任也不受法律支持。此情况下承运人会 处于很不利的地位。 (2)信用证欺诈例外原则 含义:如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑以前,发现或获得确凿证据, 证明卖方有欺诈行为,可以请求法院向银行颁发禁止令。 要件:A.主体条件:止付令只能来自法院; B.实体条件:必须获得确凿的证据; C.时间条件:止付令到达银行时,银行(开证行)必须还未付款或承 兑。 它的核心在于,出现欺诈的时候通过一个“止付令”来停止信用证机制 下,银行单证一致、单单一致无条件付款的行为。最初在美国法院判例中提 出。中国司法实践中也早有采用,并于 2005 年通过司法解释明确(提高)此 原则适用的条件。在银行(包括开证行、议付行、保兑行、以及其他经授权 的银行)付款或承兑前,发现确凿证据(要求有关申请止付的申请人必须提 供相应的担保) (开证申请人、开证行或其他利害关系人)可以请求法院(必 须是对此信用证欺诈案件有管辖权的法院)向银行颁发止付令, 8.UCP600 对 UCP500 的主要修改 (1)取消了可撤销信用证的内容。可撤销信用证:开证行可以不经受益人同意, 单方取消或修改信用证。 (2)明确了银行付款的两种性质:明确议付是对票据及单据的买入行为,兑付是 指在信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为。把银行付款的性质确定 为或者为议付(买入了单据和票据)或者为兑付。 (3)银行的审单期限: 要求银行 (开证行以及根据开证行的指定必须付款的银行) 处理单据的时间为不超过收单翌日起第五个工作日。原来是七个工作日。 (4)明确开证行拒付时, 如果收到开证申请人放弃不符点的通知, 可以释放单据。 一定程度上突破了单单一致、单证一致的原则。为了防止卖方使用保函换取 提单的行为。 9.信用证的种类 NEW (1)保兑信用证与不保兑信用证:区别在于一家银行开出的信用证有没有第二家 银行保证兑付,如果有则成为保兑信用证,如果没有则称为不保兑信用证。 UCP600 第八条 B 款“保兑行自对信用证加具保兑之时起,其不可撤销地承担 兑付或议付的责任。 ”此时受益人可以直接略过开证行,径直寻找保兑行进行 兑付或议付。保兑行不是开证行的担保人,而是同样负担单证一致、单单一 致条件下付款的责任。 (2)自由议付信用证与限制议付信用证:根据议付行是否由开证行在信用证中指 定,如果开证行指定议付行则此信用证为限制议付信用证,如果信用证中无

具体指定则此信用证为自由议付信用证。 (3)可转让信用证:信用证中明确,受益人可以将信用证额度全部或部分转让给 他人(第二受益人) ,则这种信用证成为可转让信用证。根据 UCP500 的规定 可转让信用证中必须注明可转让或相应的英文字母。

第三章 WTO 法律制度
一、WTO 的产生和发展
(一)产生背景 WTO 以追求市场经济为目标。管理的积极冲突与消极冲突会对有序的市场造成混乱, 就需要对各国的对外贸易管理制度进行一个协调。世贸的协议并不是一个民商事法律关系, 它规范的是管理制度,而不是平等主体间的法律关系。 二战后自由贸易的追求→GATT(一套关税减让表——关税与贸易总协定)1948 年临时 生效和 ITO 的搁浅→七轮多边贸易谈判→关税削减、非关税壁垒抬头→乌拉圭回合谈判→ WTO 建立 (二)WTO 和 GATT 的关系 1.联系: (1)组织意义上,WTO 取代了 GATT (2)规则意义上,WTO 纳入了 GATT 组织上的关贸没有了,但规则上的关贸成为了世贸的一部分。 2.区别: (1)性质不同:WTO 是国际法上的国际组织,而 GATT 不是严格意义的国际法上的国 际组织,它是一个临时生效的组织。 (2)法律依据不同 WTO 法律依据是 1994 年签署、1995 年 1 月 1 日生效的《建立世界贸易组织 协定》 ,建立在一个国际条约的基础上并以条约作为依据对外展开活动,是一个 政府间国际组织,具有国际法主体资格;GATT 法律依据是 1947 年签署、1948 年 1 月 1 日生效的《关税与贸易总协定临时适用议定书》 (3)适用的力度不同(最大的差异) WTO 不允许成员对 WTO 规则作出保留或偏离, 除非符合 WTO 允许的免责或 例外;GATT 则仅要求成员在不违反现有国内立法的范围内最大限度地适用 GATT 的第二部分(关贸的实体内容) ↓ 祖父条款(祖父权利)——祖父和爸爸说的不一样时听祖父的 WTO 比 GATT 效力更高。 (4)调整范围不同 WTO 调整货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权;而 GATT 只调整货 物贸易,且还不包括纺织品(温)贸易,对农产品(饱)贸易的调整也缺乏强有 力的约束 (5)争端解决制度不同 WTO 的争端解决机制统一 (世贸的任何成员因任何协议产生的争端, 都统一 适用世贸的争端解决机制,并且这个争端解决机制的约束力要强于 GATT 的争端 解决机制)并有较强约束力;GATT 的争端解决机制分散且约束力弱的。 (三)WTO 与中国 中国是关贸的原始缔约国。 中国在关贸项下的义务一直没有履行。 所以没有人再视中国

为关贸组织成员。 1986.7.10“复关”申请 1995.10 改“复关”谈判为“入世”谈判 2001.12.11 正式成为 WTO 成员 1.中国在 WTO 中的义务: (1)中国加入 WTO 以中国的发展中国家地位为前提。 (2)中国在 WTO 中的权利义务由两部分构成:WTO 多边贸易协议规则(世贸的共同 义务,其在约束中国的同时也约束其他缔约方) ;中国入世承诺(特有义务,其 在约束中国的时候,不约束其他缔约方,但每个缔约方都有自己的承诺,只不过 承诺的有多有少) 。 2.中国加入 WTO 的目的: (1)最功利的目的,我们希望在世界范围内得到公平的对待。进入了一个非歧视的市 场贸易规则。 (2)从宏观的角度来讲,相对于市场经济而言,有外向里,从社会主义市场经济到纯 粹的市场经济。

二、作为规则的 WTO

→由十三个规则构成,所以不能打书名号

《建立世界贸易组织协议》作为章程性文件,具有优先适用的效力,若具体协议与章程 性文件冲突时,章程性文件优先适用。 《协议》下的四套附件构成了 WTO 的具体贸易规则。 附件一、二、三合起来就是 WTO 的多边贸易协定。多边是相对于附件四的诸边,二者区别 在于,多边是约束所有的成员方,并且不允许任何成员方保留的篇名;诸边贸易协定只约束 签署的成员。 附件一包括三套具体的贸易规则,可以成为 WTO 的实体法。而附件二、三其实是 WTO 的程序法,附件二很像国内法的诉讼程序法,附件三是对各成员方贸易规定的审查机制。程 序法是使实体法可以能够施行的保障机制。 (一)WTO 规则的基石——非歧视原则 非歧视原则的体现:国民待遇原则和最惠国待遇原则 ↓ ↓ 外国(人)=本国(人) 外国(人)=外国(人)

在 WTO 中,外国人、本国人就变成了贸易客体,这就变成一个,我们给各 国的贸易客体以什么样的待遇问题。 WTO 认为贸易只有在非歧视的基础上才能保证公平和自由, 而在公平和自由 的基础上才能实现完全的市场经济。当然非歧视也不是绝对的,也存在着例外。 1.最惠国待遇原则 (1)含义:一个成员将在货物贸易、服务贸易和知识产权领域给予任何其他成 员的优惠待遇,立即和无条件地给予其他各成员方。 (2)特点: A.普遍性:又称为多边,即这种最惠国待遇是多边给予的,而不是双 边给予的。 B.自动性:又称为无条件,获得这种最惠国待遇不需要履行任何手续, 自动获得。 C.相互性:在 WTO 中任何一个成员方即是给惠者也是受惠者。 D.同一性:同一个项目同一个优惠,自动无条件地延及到其他成员方。 故形容 WTO 的最惠国待遇是多边、无条件的是正确的,等同于说其是普遍 性和自动性的。 (3)例外: A. (第一个也是最重要的) 以关税同盟和自由贸易区形式出现的区域经济安 排。 关税同盟和自由贸易区都被称作区域经济一体化安排。 关税同盟最主 要的特点就是以原来的一个关税区覆盖了此前的 N 个关税区。自由贸易 区的内部是没有关税障碍的此点与关税同盟一致, 但其对外还实行各自独 立的关税水平。 B.对发展中成员实行的特殊或差别待遇。 C.边境贸易中的便利。 D.知识产权领域的例外:在 WTO 建立前已生效的国际知识产权公约中规定 的权利。 2.国民待遇原则 (1)含义:对其他成员的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者或持有者所 提供的待遇,不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所 有者或持有者享有的待遇。 其同时意味着,可以提供超国民待遇。 国民待遇原则在 WTO 不同领域含义不尽相同。 (2)例外: A.货物贸易领域 原则上要求给予同类产品完全的国民待遇 例外: a.政府采购:未参加《政府采购协议》 (属于诸边贸易协议)的成员 方政府,在为自用或公用目的采购货物时,可优先购买 本国产品。 b.只给予某种产品的国内生产者补贴。 c.有关外国电影片放映数量的限制。 B.知识产权领域 给予知识产权所有者或持有者完全的国民待遇。 例外:主要体现在程序方面,但不允许实体上的区别。eg.境外商标

在中国注册,需要请国内的商标代理机构代理。 C.服务贸易领域 给予服务或服务提供者非完全的国民待遇。 国民待遇受各成员承诺(市场准入和国民待遇两个方面)的限制。 (二)WTO 的货物贸易规则

GATT1994 与 12 个配套协议的关系, 相当于国内法中普通法与特别法的关系。 它们主要规制各成员方是实施关税和非关税措施时,必须符合上述十三个协定。 具体的规制方法,关税方面:一个加入 WTO 的成员在关税上有权逐步减让,直 到削减至各成员方自己做出的承诺;非关税措施:外贸管制措施,要求各成员必 须符合 WTO 的苛刻要求以防止对外贸管制措施的滥用;贸易救济措施(见下) 。 外贸管制措施:对所有进口产品都适用的管理性措施。 贸易救济措施:俗称“两反一保”措施,是指当出现了某种贸易行为使得国内的 产业收到了损害,可以通过采取某种措施来救济国内可能受损害 的产业。 外贸管制措施 VS 贸易救济措施:外贸管制措施是所有进口产品都适用的,不区 分该货物来自哪个地区。贸易救济措施,是指 某一种进口危害到了国内的产业,针对这种进 口采取的措施,也就是说贸易救济措施可以有 针对性。 1.反倾销措施 (1)倾销、反倾销措施及适用条件 WTO 中的规定 GATT1994 第 6 条和《反倾销协议》 (细化第六条的) 。在我 国被转化为 2002 年 1 月 1 日生效的《反倾销条例》 。两者相同,本质上没有区 别。 采取反倾销措施的条件: A、进口产品存在倾销; B、对国内产业造成损害:对国内产业造成实质损害或者产生实质损 害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻 碍; C、倾销和损害之间存在因果关系。 只有三个条件均满足,进口国才可以实施反倾销措施。 倾销: 在正常贸易过程中进口产品以低于正常价值的出口价格进入进口国市场。 (2)正常价值的确定方法 A.正常价值的一般确定方法:

a.第一顺序:出口国国内市场正常贸易中的可比价格,就是一个出口产品 的正常价值。 b.第二顺序:出口到第三国的可比价格或者该产品的构成价格。 (采取该顺 序的条件是,第一顺序找不到,或销量极小无可比性) B.来自于非市场经济国家的产品正常价值的确定方法:替代国价格 根据一个市场经济第三国的同类产品的数据来确定其正常价值 进口国自由裁量 例外:对来自于非市场经济国家的市场经济导向型企业的产品,仍应适用一 般正常价值的确定方法。 (企业自行证明自己是市场经济导向型企业) 我国《反倾销条例》没有规定 B 种,因为我们觉得没有必要。 (3)中国的反倾销与被反倾销中正常价值的确定方法: 中国反倾销:根据 2002 年《中华人民共和国反倾销条例》适用正常价值的 一般确定方法 中国产品被反倾销: 15 年非市场经济的承诺 ↓ WTO 成员有权适用替代国价格确定中国产品的正常价值 ↓ 个别企业如能证明自己是市场经济导向型企业,WTO 成员针对该企业 的产品应适用一般方法确定正常价值 (4)反倾销调查程序: A.由调查机关发起反倾销调查。涉及“两反一保”的商务部可以由国内企业 申请发起,也可在认为条件成熟的情况下自行发起。 (若涉及农产品则会同 农业部) B.法定时间之内做出初步裁定,初步裁定——终止反倾销调查(不符合三个 条件,或倾销幅度非常低低于 2%) ;采取反倾销临时措施。 C.法定时间(从发起到终裁原则上是 12 个月,最长再延 6 个月)内做出终决 裁定——取消临时措施;征收反倾销税 D.行政复审:可以由利害关系人申请,也可以由商务部主动行政复审。 E.对行政复审决定不服的利害关系人可以提起国内司法审查,实际上就是提 起一个行政性质的诉讼程序,被告一定是商务部。 (行政复审不是司法审查 程序的必经阶段) (5)具体反倾销措施: A.反倾销临时措施,适用于初裁之后终裁之前采取的措施。两种具体措施: 可根据认定的倾销幅度征收临时的反倾销税(征收对象仍是进口人) ;或者 要求进口经营者提供保证金、银行保函或者任何形式的担保。 B.价格承诺:倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间(整个期间的任 何时间) ,可以向调查机关做出改变价格,或停止以倾销价格出口的价格承 诺。调查机关可以建议但不可强迫进口经营者做出价格承诺。如果一个出 口经营者主动或者是在商务部的见一下做出价格承诺,是否接受价格承诺 由调查机关决定, 但是在初步裁定之前, 是不能寻求或者接受价格承诺的。 C.征收反倾销税:反倾销税的纳税人是进口经营者,根据 WTO 的规定和我国

《反倾销条例》的规定,反倾销税原则上对终局裁定做出之日起进口的商 品进行征收。在特殊情况下可以追溯,但值得追溯到立案以后试试临时反 倾销措施前 90 日。反倾销税后价格承诺的履行期一般不超过五年, 五年期 满进口国调查机关应进行复审(落日复审) 。 在同一案件中征收反倾销税与接受价格承诺不能同时进行,价格承诺和 征收反倾销税是在终局裁定中确定的。 2.反补贴措施 GATT1994 第 6 条、第 16 条和《补贴与反补贴措施协议》 (1)特点:只适用于工业品补贴,根据反补贴性规范调整的补贴只有工业补贴, 农产品补贴规定于《农产品协议》 。 (2)适用的条件: 进口商品存在着出口专向补贴、进口国国内产业损害(三种) 、因果关系 (3)补贴的构成要件:A.政府提供的财政资助(包括直接补贴和间接补贴,可以 是现金形式也可以使非现金形式) ; B.企业获得利益 3.保障措施 GATT1994 第 19 条和《保障措施协议》 (1)适用条件:进口产品数量大量增加、损害、因果关系

增加的原因是由于未曾预 见的情况和成员履行 WTO 义务的结果

严重损害或严 重损害的威胁

可以针对不公平 贸易行为

(2)适用的限制: A.非歧视:只能针对产品不论其来源; (两反措施必须针对特定来源的产品) B.措施种类:提高关税或数量限制,但两种措施不可同时采取; (两反措施的方 式都是关税) C.有时间限制:一般 4 年、特殊情况不超过 8 年或 10 年(发展中国家为 10 年) D.事后应磋商补偿(绝不是赔偿) ,如果无法达成补偿协议,受影响成员方有权 采取对等报复措施;两反措施事后不需要补偿。 (3)两反 VS 一保 A.两反行为针对的一定是不公平贸易行为,保障措施针对的不一定是不公平 贸易行为。 B.两反措施要求实质损害、实质损害威胁、实质阻碍,保障措施要求严重损 害或严重损害威胁 C.措施目的不同,两反是为了打击不公平贸易行为,一保又被称为“安全阀” 是一种自救行为。

4.国内司法审查和多边救济程序 (1)国内司法审查:在进口国内有管辖权的法院,利害关系人(出口国的生产商、 出口国的出口商、进口国的进口商、甚至进口国的消费者)针对调查机关的 行政决定提起一个行政性质的诉讼。 进口商提起诉讼的意愿往往不大,更多情况下出口国的生产商、出口国 的出口商往往会提起这个诉讼。但他们往往不愿意来进口国提起行政诉讼。 于是其就会选择多边救济程序。 (2)多边救济程序:在 WTO 框架内由 WTO 的争端解决机制来解决此争端。但出 口商或生产商可定没有权利,必须要求成员方的政府提起。 (3)国内司法审查 VS 多边救济程序 本质上讲,两者都是对贸易救济措施的审查环节。国内司法审查是利害 关系人针对进口国的调查机关在进口国提起一个行政性质诉讼;多边救济程 序要上升为进口者与出口者政府间的争端,在 WTO 框架之内解决争端。 国内司法审查 当事人 申诉对象 审查标准 处理与审议的程序 利害关系人 VS 调查机关 主管机关的决定和措施是错误 的,损害出口国利益 适用进口国国内立法 进口国国内行政诉讼程序 多边救济程序 进口国政府 VS 出口国政府 1.主管机关的决定和措施是错误的,损害出口国利益 2.复审法院所做的裁定或判决不当,损害出口国利益 3.进口国的“两反一保”立法不当,与 WTO 的相关规则不一致 WTO 的相关协议 WTO 多边贸易争端解决机制

(三)WTO 的知识产权贸易规则——TRIPS 协议 见下一章“国际知识产权贸易法” (四)WTO 的服务贸易规则——GATS 1.特点:框架性协议,强调逐步自由化原则 框架性:没有各成员方统一的行为准则 逐步自由化:是否给予市场准入、是否给予国民待遇,依每一成员具体 列出的承诺表来确定。 (每一个服务产品都是针对两个问 题,一个是市场怎么开放;一个是怎么给予进来的外国企 业国民待遇。 ) 该协议并非全无内容,它界定了国际服务贸易的概念,国际服务贸 易区别于国内服务贸易要求一个服务贸易的某一个要素要具有国际性或 跨国性。服务贸易主要有三大要素:服务提供者、消费者、服务产品本 身。并且根据细节不同将国际服务贸易分为四种。 2.国际服务贸易范围的界定:包括四种 (1)跨境交付: 服务提供者在一成员领土内向另一成员领土内的消费者提供服务; 特点:服务本身跨界 (2)境外消费:服务的提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服 务 特点:消费者跨界 (3)商业存在: 一成员的服务提供者在另一成员领土上设立商业机构或专业机构, 为后者领土内的消费者提供服务 特点:服务者跨界并设立机构(最主要) (4)自然人流动:一成员的服务提供者以自然人身份进入另一成员的领土内提供

服务 特点:服务者跨界但不设立机构

三、作为组织的 WTO

最高权力、决策机构 没有回避制度

(一)基本制度之一——贸易政策审议机制 1.审议对象:各成员方制定和实施的贸易措施及其变化情况(增、改、废等) 。 贸易措施:凡是以货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权为调整对 象的法律、法规、政策、有影响的司法判决或行政裁定、对外签订 的相关协议等。 2.审议频率:根据成员在世界贸易中所占的份额决定审议的频率。 3.审议结果:无论是受审成员自己的报告,还是秘书处的报告,都不具有约束 力。 (因为 WTO 没有执行机构,但秘书处的报告可以作为成员违 反 WTO 相关义务的证据,其他成员可以因此采取报复措施。 ) (二)基本制度之二——贸易争端解决机制 1.争端解决程序分为基本程序和可选程序 ↓ 请他人斡旋、调停、调解、仲裁 ↓ 由争端方协商自愿采用、保密,可随时开始随时结束 一般来讲争端方 2.争端解决的基本程序 根据 DSU( 《关于争端解决规则与程序的谅解》 )的规定,DSD(WTO 的 争端解决机构的简称)

核心程序

不可逾越的程序, 60 天期满未果或无人、 有一方不参加, 则宣告结束。 60 天;必经程序;争端达成的成果、之中了解的内同必须保密 只审理法律问题,不能推翻专家组认定的事实。 为了压缩审理时间。 不能发回重审。 (非必经程序) 提交争端解决机构 (总理事会)

反向协商一致通过

交叉报复实际意为逐级报复

3.WTO 争端解决机制的特点 A.统一性,WTO 任何成员之间,就任何一个多边协议而产生的争端统一适用 该争端解决机制。 B.时限性,每一个争端解决的步骤都有一定的时间限制,要求必须在规定的时 间内结束,一般一共是一年半。 C.独立性,就体现在报告通过的反向协商一致原则 D.一定程度的强制性,实践上认为 WTO 争端解决机制仅体现准司法性。

四、中国重要的入世承诺
1.三年内放开外贸经营权 2004 年 7 月 1 日修订《对外贸易法》 ,扩大外贸经营权的表现 (1)允许自然人从事对外贸易经营活动 (2)外贸经营权从特许制改为登记备案制 2.十五年非市场经济承诺 产生的结果: 使得 WTO 的其他成员在针对中国产品采取反倾销调查时能够使用替代 国价格来代替一般正常价值的确定方法 3.十二年特定保障措施的承诺 (1)WTO 的其他成员可以专门针对中国产品采取保障措施 (2)实施条件低于一般保障措施。特保实施条件:市场扰乱或市场扰乱威胁。一般保 障的实施条件严重损害或严重损害威胁 4.七年纺织品特别保障措施的承诺(目前已经失效)

第四章 国际知识产权贸易法
贸易和投资都可以使知识产权转让。 国际投资的方式中最主要的是合资经营 (知识产权 作价折股) ,称为紧密型投资,股权式合资;松散型投资,合作生产,契约式合资。知识产 权转让无论是国内还是国际,都是以两种方式,其跨越了贸易和投资两个范畴,但最主要的 是贸易的形式。

一、概述
(一)国际知识产权贸易的含义 1.国际知识产权贸易的产生和发展

2、国际性因素的确定 (1)公认的标准:知识产权是否跨越国境的移动 (2)国际性标准的争议: 当事人双方定居于或设立于同一国家,但其中一方为外国实体所 控制,此时双方的技术贸易是否为国际知识产权贸易? 发展中国家(77 国集团) :肯定 发达国家:否定 (二)国际知识产权贸易的特点 1.贸易的标的是无形的知识产权 积极影响:可以同时多方使用,不像物权一样具有唯一性。特殊的计价(以 提成为为基础的知识产权获取方式)与支付方式。 消极影响:因其为无形的,所以易传播、易侵权。当其被侵权后,权利人可 能很难较早知道。于是需要知识产权法律(国际)保护的强化。 2.转让的通常为使用权而非所有权 ↓ 因其实际上是一种使用权换所有权的交易,所以双方当事人法律地位的不平等 ↓ 国际许可证贸易 ↓ 法律侧重保护引进方 3.贸易过程的长期(与其计价方式有关) 、复杂性 4.法律管制的双重性和强制性 双重性: 对贸易标的(知识产权的国际保护)保护; 对交易行为(对国际许可合同的法律调整)的法律调整。 强制性:知识产权的国际保护法律制度是强制性的,对国际许可合同的法律 调整,因其要保护弱者,所以主要表现为强制性法律规范。 (三)国际技术贸易法律体系 两方面: 对贸易标的的法律保护——知识产权的国际保护 对贸易行为的法律调整——对国际许可合同的管理 有形物权是从法律产生的伊始就自然保护的,而无形的知识产权的保护却 因各国法律制度不同而程度与时间都不同。

二、知识产权国际保护
目前主要通过国际公约来实现 工业产权领域 1883 年《巴黎公约》和 1989 年《集成电路条约》 著作权领域 WTO 的 TRIPS 协议

1886 年《伯尔尼公约》和 1952 年《罗马公约》 TRIPS 纳入了四个公约的实体性规则,之后又对保护水平进行了拔高。

保护的客体 《巴黎公约》 《伯尔尼公约》 TRIPS 协议 工业产权 著作权 知识产权

基本原则 国民待遇、优先权、临时性保护、独立性原则 国民待遇、自动保护、独立性原则 国民待遇、最惠国待遇原则

独立性原则:符合公约的最低要求的基础上,可以高于公约要求,也可与公约要求持平。 最惠国待遇:WTO 的基本要求。 优先权原则:为了使多国申请专利、商标成为可能。 临时性保护:参加国际展览时获得临时性的保护。 自动保护: 工业产权保护的是思想、 创意, 其保护的是最具有新颖性和创造性的思想和创意。 所以其需要一个机构来衡量这种标准是否被达到,于是其肯定适用审批制度。著 作权获权只需拥有独创性,其保护的是表达,这种表达一但完成即应保护。 工业产权国际保护 VS 著作权国际保护: 工业产权国际保护要求缔约国受理其他缔约国国民的工业产权申请, 但是否授权依其国 内法和个案认定。 著作权国际保护意味着缔约国国民的作品一但创作完成, 在所有缔约国自 动获得著作权保护。

TRIPS 协议的特点: 1.它在纳入既有四个公约的基础之上,将其各个客体的保护水平又进一步提高。 基本纳入了四个公约的实体性规范。 2.它首次规定了权利的取得和维持程序。以前只有工业产权才需要维持程序。程 高标准 序应该尽可能简单,费用应该尽可能的低。 3.它首次涉及到了知识产权执法程序的内容。 (要求成员的执法程序应至少包括三 套:民事、刑法、行政程序) 4.将成员之间的知识产权争端,纳入了 WTO 争端解决机制。 严要求 5.首次将最惠国待遇纳入知识产权保护,其结果在于每一个成员给予其他成员的 知识产权保护都相同。

三、国际许可(证)合同(International License Contract)
(一)各种国际知识产权转让方式的比较: 1.利益获取方式:(1)贸易:90%采取提成方式,还有一次总算的方式。 (2)合资经营:将知识产权折股,按出资比例核取利润。 (3)合作生产:按合同约定 2.风险承担问题: (1)保密性:只有专有技术才考虑保密性问题,专利、商标或著作权不用考虑保密性。

A.贸易:因需许可使用,所以保密性差。 B.合资经营:因需将知识产权评估估价,故保密性同样差。 C.合作生产:保密性最强,派专业技术人员蹲点。 (2)获利风险: A.贸易:风险相对居中,取决于提成基于什么方式 B.合资经营:风险较大 C.合作生产:风险最小 3.时间性:(1)贸易:不能突破知识产权的时间性 (2)合资经营:可以突破知识产权的时间性 (3)合作生产:不能突破知识产权的时间性 4.法律程序:(1)贸易: 《技术进出口合同管理条例》 、 《两用物项和技术进出口许可证 管理办法》 、 (2)合资经营: 《技术进出口合同管理条例》 、 《公司法》 、 《中外合资经营 企业法》 (3)合作生产: 《技术进出口合同管理条例》 、 经营方式 贸易 利益获取方式 提成 按知识产权折价 投资的比例获得股利 按照合同约定 获利风险 相对较低 取决于提成的 方式 最大 较低,取决于合 同 秘密程度 最低 时间性 不能突破 法律程序 技术进出口合同管理条例 合资经营企业法 技术进出口合同管理条例 技术进出口合同管理条例

合资经营 合作生产

比较低 高

可以突破 不能突破

(二)知识产权贸易中的计价与支付方式 1.统包价格/一次总算价格:在合同中将知识产权转让价格一次算清,之后许可方获 得的利润不再与受让方产生的经济效益挂钩。许可方承 担的风险相对小一些。可以一次付清,也可分次给付。 2.提成价格:是目前知识产权许可中最主要的,在项目建成投产后,按合同产品的 提成基础,提成一定百分比(提成率)的费用,作为提成费。出让方 在一定程度内分担着受让方的风险。 提成基础:产量(风险最低) 、净销售额或利润(风险最高) 。 3.入门费加提成:签订合同后,由受让方一次性向许可方支付一定的费用(一般是 取得知识产权的各种成本的计费,成为入门费) ,再根据受让人的 效率提取一定的费用。目前用的最多的方式。 在该类合同中还需约定提成年限,没有约定的话合同期限为提成年限,该种合 同的提成年限或合同年限一般与知识产权的法定保护时限有关系。一般商标没有期 限,因为商标可以续展。 合同中往往同时规定提成方式,目前使用的提成方式有四种,往往搭配使用。 A.固定提成,即在整个提成年限中提成率不便,一般用于著作权和商标。B.滑动提成 (递减提成) ,在整个提成年限内,提成率随着提成基础的提高或提成年限的推移而 递减。C.最低提成,合同约定在一定期限内,无论引进方的生产销售情况如何,均 需向许可方支付一定数额的最低提成费。D.最高提成,在一定期限内,提成费达到

一定金额的时候,提成基础无论如何变化提成费依旧保持这个金额不变。 (三)各种知识产权许可的法律审批程序 1.《技术进出口合同管理条例》 (1)概念:无论以知识产权作为跨国许可贸易、跨国投资还是跨国合作经营,都适 用该条例。该条例第二条规定,三种跨国技术转让的方式都属于该条例 的管理范畴。其调整的客体范围相对较窄,仅调整专利技术,以及技术 秘密(专有技术) ,或某些公开的技术。其判断一个合同是否属于国际 贸易,规定与“80 年公约相似” ,强调的是客体跨越国境,当事人营业 地处于不同国家。 它设计的进出口技术分为自由的、限制的、禁止的,限制的和禁止 的被列在《两用物项和技术进出口许可证管理办法》 (五年调整一次) 。 A.若为自由进出口技术,目前实行登记制度(登记备案) ,登记与否不 影响合同的效力。B.限制进出口技术,采取严格的许可制度,一进口一 申报、一申报一审批,该审批制度分为两个环节,技术进出口许可证颁 发之日方为合同生效之日。第一层次的审批,向主管部门取得技术许可 意向书这一个环节审查是否在限制清单,若为禁止清单则不可获得。第 二层次的审批,就合同的具体条款再次上报审批,通过后发出技术进出 口许可证。C. 现有的 WTO 的 TRIPS 协议仅规定了对知识产权保护的内 容,并没有规定知识产权进出口的内容。 (2)技术进出口合同中的限制性商业条款 《技术进出口合同管理条例》 对技术进出口合同中的限制性商业条 款有专门的法律调整。技术进出口合同中的限制性商业条款,目前公认 的概念为,指在国际技术进出口(三种贸易方式)协议中如果存在由技 术出让方向受让方施加的, 法律所禁止的, 造成不合理限制的补充条款。 这些条款或者直接影响市场竞争, 或者对引进方的技术及其经济发展造 成不利影响。 ↓ ↓ 竞争标准,发达国家主张 发展标准, 发展中国家主张 (3)我国关于限制性商业条款的规定 第二十九条 技术进口合同中,不得含有下列限制性条款: (如果含有一般认 定为无效) 1.要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的 技术、原材料、产品、设备或者服务; “禁止搭售” 2.要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使 用费或者承担相关义务; “禁止为无效的专利付费” 3.限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术; “禁止限制改进” 4.限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞 争的技术; “禁止限制其他技术来源” 5.不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来 源; “禁止限制供应来源” 6.不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格; “禁止限制产 销” 7.不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。 “禁止限制出 口”

2.《中外合资经营企业法》&《公司法》 (1)《公司法》的相关规定: A.第二十七条: a.允许作为出资标的的知识产权范围在扩大:本条在旧公司法中,知识产权 称为专利技术、非专利技术,修改后保函了包括商标和著作权在内的全 部知识产权。 b. 知识产权作价出资的金额最高可占注册资本的 70% ,而此前为不超过 20%。 B.第二十八条:没有说清有关非货币出资是财产的使用权还是所有权,尤其是 知识产权的相关内容 (2)《中外合资经营企业法》及其实施条例对于以知识产权出资的相关规定: A.《中外合资经营企业法实施条例》第二十二条: B.《中外合资经营企业法实施条例》第二十五条: 以合资经营方式进行知识产权转让,存在的法律问题: a.《中外合资经营企业法》与现行《公司法》冲突,产生两个问题: A 到底在合资经营中间,那些知识产权客体可以作为出资的标的。比现 ○ 行公司法范围小,并且对中外合营者规定不同。 B ○就目前法律适用来看, 《公司法》中有关非货币出资 70%的规定可否 适用合资企业,若可以,则《公司法》中的估价方式规定是否应适用。 b.《中外合资经营企业法》本身的问题: A 以商标出资如何附后第二十五条的规定。 ○ B 对知识产权出资没有作价评估要求,如果需要如何作价评估。 ○ (3)《中外合资经营企业法》对于以知识产权出资的其他限制: A.第三条:以知识产权出资建立合营企业的,还要受到《外商投资产业指导目 录》的限制。 B.第六条:不仅要到商务部技术进出口管理司进行技术审批,还要到商务部的 外资司审查其是否符合产业指导目录。 C.第十二条:合资企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适 用中国的法律。 这里的限制,指的是对知识产权跨国出资的限制。简言之,知识产权的 跨国出资比跨国许可限制更多。

第五章 国际投资法
一、国际投资和国际投资法
(一)国际投资 1.概念:以营利为目的的资本跨越国界流动。 与国际贸易的区别主要在于是资本跨国流动还是实际货物。资本 的本质在于逐利,它会自动从高成本、低利润、资本饱和的地方,流 动到低成本、高利润、资本匮乏的地方。但 2000 年开始,发展中国家 之间也开始了有资本流动。 2.类型:直接投资和间接投资(二者区别:以投资者对投资对象是否有经营管 理和控制权为标准) 。

(1)直接投资的主要方式: 设立新企业 (建立三资企业和 BOT 等合作开发 形式)和并购东道国现有企业(新设合并、吸收合并和收购) (2)间接投资的方式:贷款、证券(债券和股票)投资、融资租赁 直接投资属于国际投资法的调整范围 间接投资属于国际金融法的调整范围 (二)国际投资法律体系 1.各国外资法 因为资本流向不同, 调整外资法律的侧重点不同。 大多数发展中国家 (中 国亦然)的外资法侧重调整资本输入,发达国家侧重调整资本输出。 2.双边投资条约 3.区域性多边投资公约 区域经济一体化组织的投资法制(各有特点) 4.国际投资性公约 目前的三个公约,仅调整国际直接投资三个方面的问题。 (与贸易法公约 不一样) 目前还没有一个调整国际投资方方面面的公约。 (1)《与贸易有关的投资措施协定》 (TRIMS) ,1995 年生效,2001 年对我国生 效; (2)《多边投资担保机构公约》 (汉城公约或 MIGA) ,1988 年生效,我国为创始 会员国; (3)《解决国家和他国国民间投资争端公约》 (华盛顿公约或 ICSID) ,1965 年签 署,我国 1993 年正式加入。

二、各国外资法

资本输入国:外资法的重点是调整资本输入。所谓的“三条腿走路” :1.鼓励,主要表 现为各种各样的优惠(立项、税收,比本国投资更优惠的政策) ;2.保护, 1 2 主要变现为○允许利润汇兑为硬通货并且输出、○一但产生投资争端可 3 保证一般不对外资进行国有化;3.管制措施,主 以纳入法律公平解决、○ 1 对外资进行准入限制;○ 2 对投资合同进行审理;○ 3 产生争端 要表现为○ 4 适用输入国法律 归输入国管辖○ 资本输出国:鼓励:最主要的制度“税收优惠” ,投资情报的收集,向投资者提供;保

护制度——海外投资保证制度。 专题一:国际 BOT 合作方式 BOT 的含义:是英文建设(Build)——运营(Operate)——移交(Transfer)的缩 写; 是指政府通过合同授予(他国)私营企业一定期限的特许经 营权,许可其融资和建设特定的公共基础设施,并准许其进行经 营管理和商业利用,特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。 1 特点:○当事方特殊,一方是公法主体一方是司法主体; 2 经营的项目特殊,一般式公共基础设施; ○ 3 约定的内容特殊,从建设到经营到移交。 ○ 有关特许权协议性质的争议? 观点一:国际条约,国际法调整(被学术界和实务界否决掉) ; 观点二:行政契约(行政许可合同) ,国内行政法和合同法调整,不可自行 选择法院、法规(发展中国家观点,包括我国) ; 观点三:商事契约,国内合同法和民法调整。 (主要是发达国家使用,基于 对国家主权豁免的相对豁免思想) 专题二:海外投资保证制度* 美国 1948 年创立,现有 11 个发达国家和 2 个发展中国家(韩、印)有此项制度 形成美、日、德三种模式 海外投资保险制度的内容(特点) (1)承保机构:*为政府专门机构(德、日)或国家控股的专业保险公司(美为 海外私人投资公司) 。其均具有一定的特设保险机构的特点,而 非普通的保险公司。 (2)承保险别:*政治风险 险别主要是这四种(但不限于这四种,这四种肯定都承保但可能更多) : 外汇禁兑险(不允许利润兑换成硬通货,使利润无法汇出 使用) 、征收征用险(东道国出于某种原因使投资的所有权或使 用权受到限制) 、战争内乱险和政府违约险(违约是商务风险, 而政府违约才是政治风险) (3)合格投资者: 要求投资者和保险机构所在国有密切的关系(其保的本国的海外私人投资) 日、德:国籍(该种模式无法控制转投资,会被外国投资者利用) 美国:控股比例,合格投资者必须是其资产至少 51%为美国人所有的美国 公司或其资产至少 95%为美国人所有的外国公司。 (特点:A.保证该 制度是为美国的资本服务; B.其将该制度本身当作一个商业体在经 营,不光是政府对海外投资的保护;C.) (4)合格投资:新项目的股权投资(排除并购和合作) 。所谓新项目是先购买保 险后进行投资,这样规定在于尽量少承担这种风险。 (5)合格东道国:日、德无要求 美国规定必须是与美国有双边投资保证协定(美国目前与八 十九个国家签订了双边投资保障协定,这个协定的核心内容 在于要求对方承认美国保险机构的代位求偿权)的发展中国 家。

美国模式有此限制的原因在于,其保险机构是法人,而 日德模式的保险机构是一个国家机关。当法人在没有条约保 障的情况下追究东道国的责任时,会遭遇国际主权豁免原则 的限制,导致其代位求偿权不得适用。 (6)保险金额(90%,不 100%全额的原因在于增加投资者的责任心,使其尽量 避免损失发生,尽量避免损失额) 、保险期限(15—20 年,长期保险)和保 险费(0.55%—1.5%,美国最高) (7)索赔和代位求偿 投资者的索赔,首先要求投资者用尽当地司法、行政救济 代位求偿,因保险机构性质不同,代位求偿的依据不同。日德模式是将其 上升为投资者母国与东道国国家之间的争端,从国际法主体的角度求偿; 美国模式中是法人向国家的求偿,其依据在于双边投资保障协议。 注:1988 年后,没有国家再设立海外投资保证制度,其原因在于“多边投资 担保机构”产生,其对所有没有建立海外投资保证制度的国际的投资者提供 了一个投保政治风险的去处。

三、 《多边投资担保机构公约》 (MIGA)
1.背景:输出国海外投资保险制度的成功运作、世界银行的构想(弥补海外投资保险制 度的不足)和投票权的解决(投票权与国家认购的股份有关) 。 投票制度: 每个国家有 177 基本票+1 股一票 会员国:21 个发达国家,认购约 6 万股;127 个发展中国家,认购 约 4 万股 21X177+60,000≈127X177+40,000 2.公约基本情况: 截止 2007 年,171 个成员国 中国为其创始缔约国, 认购 3,138 股, 折合 33,953,160 美元, 占全部认缴股份的 3.358%, 在所有成员国中居第六位 3.多边投资担保机制的内容 与海外投资保险制度的内容基本一致,但综合了美、日、德三种模式的做法 注意: 只承保向发展中会员国的投资,其要求该项投资已获得东道国的批准,不 需要投资者母国和东道国之间有双边投资保证协定的条件,投资者向 MIGA 投 保的申请已经获得东道国批准。 在多边投资担保机制中,还有一个设计,在保险事故发生与理赔之间,约 定一段合理时间,在该合理时间之内,MIGA 将以调解人或仲裁人的身份进行 斡旋,尽量说服东道国,避免有关保险事故的发生,或尽可能减少投资者的损 失。 4.多边投资担保机制的优越性 赋予每个会员国以双重身份,避免了风险发生的可能性,更好地维护国际投资的 安全,同时也使该机制能够成功运作。 (这样使得购买 MIGA 的投资人获得的保障比购 买某国设立的海外投资保险更安全) 承保人和责任人→制造风险弊大于利(至少无利可图)

四、 《与贸易有关的投资措施协定》 (TRIMS)(WTO, Belong to GATT)
禁止成员方采用违反《GATT1994》第 3 条(国民待遇原则)和第 11 条(一般性取 消数量限制原则,该原则只针对货物贸易)的投资措施。 《与贸易有关的投资措施协定》

中的贸易讲的是货物贸易,其强调的是货物贸易中的国民待遇,并未规定对来自其他 成员方的投资以国民待遇。 “投资法中的规定,不能歪曲货物贸易中的国民待遇。 ”该 规定也是为了确定贸易中的国民待遇,而非投资领域。 TRIMS 协议虽然带有投资两个字,但没有提有关投资的问题,而是间接提到投资问 题,主要还是在于解决货物贸易领域的公平、自由 TRIMS 要求取消的具体措施包括: (哪些投资法中的规定歪曲了货物贸易中的国民待遇) (1)当地成分要求:要求外国投资企业必须购用一定数量的东道国产品作为其生产 投入; 我国修改了原《合资法》中的“尽先当地购买” 。 (2)贸易平衡要求:将外国投资企业的进口限定在该企业出口量或出口值的一定比 例内; (进口小于等于出口) (3)进口用汇限制:外国投资企业进行生产所需的进口,被限制在属于该企业流入 的外汇的一定数量内; (4)国内销售要求:限制外国企业的出口,要求外国投资企业尽可能的或者是绝大 多数在中国境内销售。

五、 《解决国家和他国国民间投资争端公约》 (ICSID)(华盛顿公约)
1.产生背景:此类争端传统解决方式的不足,总是遭遇到各种障碍,传统的解决手段 (1)投资者母国的外交保护:往往不能起到投资争端解决的目的,还会使争端升级。 原因在于本质上其不是法律解决途径,而是政治途径。 (2)上升为两国争端由国际法院管辖:国际法院的管辖需要争端各方的同意。 (3)外国投资者申请仲裁:若做出对东道国不利的仲裁决定,执行的可能性很小。且 仲裁的管辖同样需要争端各方的书面同意。 (4)外国投资者寻求东道国救济:获得外国投资者有利判决的可能很小。 2.公约的基本情况: 1965 年在世界银行(为鼓励国际间投资)的主持下通过,1966 年 生效。中国于 1990 年 2 月 9 日签署该公约,1993 年 2 月 6 日对我 国生效,我国做出了部分保留,但核心内容适用。 中心内容:成立“解决投资争端国际中心” (ICSID) ,以调解或仲裁的方 式,专门解决私人投资者和东道国之间的投资争端。 从本质上讲该机构就是一个国际调解/仲裁机构,其调解的范围仅限于此 类投资争端。一旦中心行使管辖权,由争端方选择仲裁员名单中的奇数 个仲裁员,进行仲裁。 3.中心管辖的条件 (1)主体方面:受理的争端限于一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投 资者)的争端;但是,在争端双方均同意的情况下,也受理东道国和 受外国投资者控制的东道国法人之间的争端。 (2)争端性质方面:受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端。即该中心 绝对不受理贸易争端。主要受理直接投资的争端,但现在直接投 资与间接投资很难区分。其次其仅受理法律争端,不受理实施争 端。 (3)主观条件方面:争端双方出具同意中心管辖的书面文件。与所有仲裁机构的要求 相同。但 ICSID 扩大了同意的解释,将其扩大到有关外资申请文 件(包含 ICSID 的条款)的批准,当投资转让时同时意味着有关

ICSID 管辖权的权利的转让。

第六章 国际货币金融法
国际货币金融法包括三个方面内容: 1.构成整个国际货币金融法律基础的——国际货币法律体系, 它主要解决一国货币到底 是什么性质, 所谓性质是可否自由兑换还是部分可自由兑换, 就是所谓是不是硬通货。 货币汇兑中间所形成的关系。 国际货币法律体系(核心) :经过了“金本位制度”——“布雷顿森林体系” (准 金本位制度)——“纸币本位制” (美元仍是中心货币) 从法律性质来讲是公法。 2.国际资金融通法律制度(狭义的国际金融法) ,资金以间接投资的形式跨越国境流动, 三大类:贷款、证券投资、国际融资租赁。从法律性质上讲是私法。 3.跨国金融监管,最主要的金融主体的跨国资金融通中,母国和东道国都会立法监管以 防范风险的发生,以保护资金来源者的利益。母国监管、东道国监管会产生积极冲突 和消极冲突。所以需要进行国际协调,巴塞尔委员会形成了一套法律文件叫巴塞尔体 制。从法律性质来讲是公法。 固定汇率 VS 固定汇率制:固定汇率是指汇率是固定的,固定汇率制是政府由法定的形 式规定由政府调控汇率在一个比较稳定的程度而不是由市场 调控; 浮动汇率 VS 浮动汇率制

一、国际货币法律体系
金本位制度最大的特点是, 各国货币不可无限发行, 货币发行必须与该国拥有的黄金保 持一定的比例,该比例可高可低。但该制度备受指责,因在金本位制度下各国货币发行量受 到限制,货币发行过少导致经济过冷,会产生很多问题。 二战前一直以国际习惯的形式保持金本位制度,在金本位制度下,各国承担的义务:黄 金是各国货币中的本位货币, 每种货币的每一单位都要有法定的含金量, 货币发行过承担着 随时将本国货币兑换成黄金的义务, 汇率就是因各种货币的含金量不同而换算出来的, 所以 在金本位制度下汇率是固定的, 各国调整汇率的方式只能是通过行政手段将本国货币的含金 量上调或下浮,黄金是国家与国家之间结算的唯一储备资产,是国际结算中的唯一货币。 金本位制度存在的基础是各国都要拥有或多或少的黄金储量。 两次世界大战将金本位制 度打垮, 两次大战使各国的黄金储备极不平衡, 经济实力遭到很大削弱的英法等过被迫放弃 所谓的金本位制度,使得欧洲和亚洲市场上产生了若干货币集团。货币集团:欧洲的某个集 团确定以某一货币作为中心,其他货币与该货币挂钩,在集团内部以中心货币进行清算,集 团外的清算仍使用黄金。 所以并没有改变黄金在整个社会中作为清算工具, 也没有改变整个 国际社会的货币格局。但此时要求金本位制度必须崩溃,国际货币法律体系必须改变。 布雷顿森林体制 (一)形成: 二战后,各资本主义国家为其之间的经济交往自由、公平,这就要求一个稳 定的汇市作为基础。但金本位制度已不能实行,需要一个新的制度取代他,以稳 定市场。在布雷顿森林会议中形成了一个,对现代货币法律体系影响深远的协定 ——1944 年 7 月第一版《国际货币基金协定》 ,它于 1945 年 12 月生效,以该协

定为基础的国际货币基金组织建立。 《国际货币基金协定》确立的国际货币法律 制度被称为,从 1945 年 12 月——1978 年 3 月 31 日的布雷顿森林体制。该体制 的建立,以 1944 年签订、1945 年生效的《国际货币基金协定》以及在该公约基 础上建立的国际货币组织——国际货币基金组织为基础的国际货币法律体系。 (二)布雷顿森林体制的主要内容 布雷顿森林体制确立了黄金仍然是一个中心,同时确立了与黄金具有等价 的纸币——美元,也就是说其明确了美元的国际中心货币地位。形成了双挂钩 制度,一盎司黄金=35 美元,各国货币与美元挂钩。以各国货币在市场上的数 量,和美元在市场上的数量,核算出各国货币与美元的比价。各国货币与美元 间的比价固定,美元与黄金的比价固定。美元与黄金直接挂钩,各国货币与黄 金间接挂钩。要求各国政府实行固定汇率制度。这种制度在经济学中称为准金 本位制度。 1.建立两个永久性的国际金融机构 国际货币基金组织维护国际货币法律体系;世界银行(国际复兴开发银 行)加强各国金融方面的合作,促进各会员国的复兴和发展 2.确立美元的国际中心货币地位 (1)建立双挂钩制度: (第一个核心重点)美元与黄金直接挂钩(35 美元=1 盎 司黄金) ,各国货币和美元挂钩(各国政府有义务保持本 国货币和美元之间的固定比价) 。 (2)实行固定汇率制度:各国政府有义务干预本国外汇市场,使本国货币与美 元的汇率保持在法定汇率上下各 1%的幅度内。 干预的手段可以是行政手段也可以是经济手段。 其导致的结果是,美元发行时,各国货币为保持与美 元的稳定必须同时发行货币,当美元回收时亦然。 3.提供资金调节国际收支:当一个出现国际收支失衡可能升值或贬值时,为了 帮助各国货币与美元之间的汇率稳定,国际货币基 金组织作为一个国际金融机构,为所有成员在需要 的情况下,提供资金调节国际收支。由于其贷款额 度的限制,其遏制了各国调整国际收支的能力。 资金来源:认缴份额(最主要的) 、捐款、借款的利 息、其他的资产性收入; 贷款目的:帮助会员国维持国际收支平衡; 贷款方式:购买(用本币购买美元)和购回(用美 元购回本币) ; 贷款额度:与会员国认缴份额成正比。不可超过认 缴份额的 125%。 (三) 《国际货币基金协定》的第一次修订 修订背景:由于其贷款额度的限制,其遏制了各国调整国际收支的能力。使得很多国家很难 控制汇率稳定,为了使贷款额度放大。 1969 年,创设“特别提款权” (SDR) 1.概念:是国际货币基金组织在原有的普通提款权之外,按各会员国认缴份额的比例 分配的一种使用资金的权利,本来只是会员国在基金组织帐户上的一种用数 字表示的人为资产,但由于它币值稳定,因而也常常被用做一种计价或定值 单位。

其是一项向基金组织要求使用资金的权利,所以成为特别提款权。其特 别是相对于 125%的普通提款权。 其使每一个会员国贷款的权利从以前的一份 变为两份。 2.本来的作用:帐面资产,在国际收支失衡时通过使用或转让特别提款权获得需要的 外汇。 一种是在普通提款权使用不够后,向基金组织申请使用特别提款 权从基金组织处获得贷款。另一种是将特别提款权卖给其他国家,可 使得特别提款权与普通提款权一同使用,以使国际收支加速平衡,防 止金融市场崩溃。 3.衍生出来的作用:因币值稳定,常常被用作计价或定值单位。 87 年以前:以黄金定值; 87 年以后:以世界前五大贸易国的货币定值 87 年——2001 年:以美元、德国马克、英镑、日元和法国法郎五 种货币定值 2002 年以后:以美元、英镑、日元和欧元四种货币定值 非实体货币,浮动汇率制→此消彼长→一篮子货币,各货币长消相抵 (四) 《国际货币基金协定》的第二次修订 背景:越南战争、第一次石油危机使得美国国内通货膨胀,美国大量印制货币, 于是尼克松 1971 单方面宣布美元不再兑换黄金。 日欧的崛起使得日欧货 币不再与美元保持固定汇率。使布雷顿森林体制在 1973 年事实上崩溃。 国际汇市上开始有浮动汇率,再加上黑市的炒作,使得汇市极其混乱。 形成:1974《国际货币基金协定》第二次修改(1978.4.1 生效) ,牙买加体制(货 币本位制)建立。 第二次修订:牙买加货币体系建立 1.主要内容: (1)取消双挂钩制度;事实上当时已经不存在该制度(核心的核心) (2)固定汇率制和浮动汇率制并存。 这样使得黄金变为普通的商品,金本位制度彻底被打破。 固定汇率制: 一国以法定形式规定官方汇率 (不是市场调节的结果, 而是国家统计计算的结果) 。其存在的基础就是政府需 要对外币进行严格的管制,通过行政手段调控汇率。 其外汇管制的主要内容,就是严格的结汇(所有的外 汇收入不可留于境外,必须回国) 、售汇(所有的外汇 必须以国家规定的价格卖给国家指定的银行)和付汇 (需使用时再向国家购买)制度。 固定汇率制的国家的汇率也不是永远不变的。 浮动汇率制:汇率不再受政府行政手段调控,它完全按供求关系调 控自行涨落。该制度可分为自由浮动汇率制、管理浮 动汇率制。目前没有任何一个国家实行自由浮动汇率 制。管理浮动汇率制与固定汇率制的最大区别在于其 调控汇率的手段不是行政手段而是经济手段。一般通 过外汇平准基金向市场的收或放来调整汇率的浮动。 该基金的是否有效同时取决于本国外汇储备是否充 足。该种基金太多利息负担太大;太少无法稳定市场。

2.方向性发展:要求各国逐步消除妨碍世界贸易发展的外汇管制。 贸易管制分为经常项目外汇管制(贸易所得的外汇管 制) 、资本项目的外汇管制(投资的外汇管制) 。即便是国际 货币基金组织,要求各成员国逐步放开外汇管制也仅仅是对 经常项目的外汇管制。 调整该内容的两个条款: (1)T8 会员国的一般义务: 1 会员国不得对国际经常项目的付款和资金转移施加限制; ○ 2 会员国不得施行歧视性货币措施或多种货币汇率制(不得以行政 ○ 性的手段) ; 3 兑付外国持有的本国货币。 ○ 若会员国接受并履行上述义务,即成为“第八条会员国” ,其货币被 基金组织承认为“可兑换货币” 。 可见的该义务并非会员国必须履行的义务,若履行则基金组织 承认其汇率制度为浮动汇率制,其货币为可兑换货币,其货币为硬 通货。若会员国认为自己尚无条件接收第八条,可成为第十四条磋 商国。 (2)T14 过渡性安排: 1 基金组织给会员国五年(From78.4.1)的过渡期,这五年内所有会员 ○ 国可以对经常项目的支付或转移加以适当限制; 2 过渡期满后,若一会员国仍然需要维持外汇管制,需每年同基金 ○ 组织磋商; (所谓磋商决定权还在会员国) 3 但如果基金组织认为某成员具备条件,可通知其放宽或取药外汇 ○ 管制,如该成员拒不采纳,基金组织可以采取制裁措施。 (基金组 织的唯一制裁措施就是取消会员国的提款权) 4 第十四条过渡安排不得重返。 ○ (即进入第八条会员国便不可重返第 十四条磋商国) 其仅有权通知会员国调整汇率制度,而无权要求会员国货币升 值或贬值。 3.成员国保证汇率稳定的一般义务 《国际货币基金协定》T4.1 成员国的一般义务 (1)努力以自己的经济和金融政策来达到促进有秩序的经济增长 这个目标,既有合理的价格稳定,又适当照顾自身状况; (2)努力通过创造有秩序的基本经济和金融条件和不会产生反常 非强制约束性 混乱的货币制度以促进稳定; 软法(soft law) (3)避免操纵汇率或国际货币制度来妨碍国际收支有效的调整或 取得对其他成员国不公平的竞争优势 (4)奉行同本款所规定的保证不相矛盾的外汇政策 4.有关操纵汇率的规定: 《国际货币基金协定》T1“宗旨” ,第 3 款促进回家的稳定,维持会 员国间有秩序的汇价安排,并避免(说明非义务性)竞争性的外汇贬值。 结论: 牙买加体制下的国际货币体系

没有任何支撑的美元事实上成为国际中心货币。 () 1 绝大多数国家的货币很长时间都盯住美元浮动 表现:○ 2 美元成为最主要的国际储备资产(占国际储备资产 66%) ○

专题:国际货币法律体系对世界经济的影响
金本位制度下: 各国货币发行受其黄金储备量的限制, 经济发展受到限制, 表现为经济过冷。 但其起码使各国货币发行受到限制。 金本位制度:能自动调节国际贸易的失衡。 ↓ 布雷顿森林体制:具有与金本位制度相同的功能。 ↓ 纸币(美元)本位制:国际贸易失衡不断加剧,引起信用膨胀,最终导致全球范围的 金融海啸。 1.金本位制度对国际贸易失衡的自动调节: 贸易顺差国→黄金储备↗→银行体系行用扩张→经济繁荣的同时物价上涨→出口↘进口↗ →贸易逆差国 贸易逆差国→黄金储备↘→银行体系行用紧缩→经济萧条的同时物价下降→出口↗进口↘ →贸易顺差国 2.布雷顿森林体制(准金本位制度) : 各国货币直接或间接地与黄金挂钩→因此与典型的金本位制度一样具有自动调节贸易失衡 的功能 3.纸币(美元)本位制度:导致国际贸易和信用失衡不断加剧: 美元本位制度→失去任何支撑的美元发行不受控制→国际贸易失衡不断加剧→贸易顺差国 以美元计价的储备资产不断增加→为避免本币升值,本币也大量发行 银行信用膨胀 美国的对外贸易斥资不断增加

二、国际资金融通法律制度(私法)
国际资本融通的方式:

政府间的、国际货币基金组织的、国际银行的对外贷款,因其目的是非盈利性的,故不 受国际资金融通法律制度的调整。

(一)国际银团贷款 (1)概念:数家各国银行联合起来,组成一个银行集团,按照统一的贷款条件向同一借 款人提供贷款。 (若按不同条件,则为若干个国际定期贷款) 主要适用于大额、长期借贷交易 (2)种类:按操作模式不同分为,直接式银团贷款和间接式银团贷款。 (根据牵头银行角色不同)

直接式银团贷款: 牵头银行只是借款人的代理人, 全部的权利义务关系都发生在借款人 与各银行身上。牵头银行以代理人的名义,明确借款人和其所愿承担 的条件发出信息备忘录。发出要约邀请之后,众多银行回复(承担数 额) 。 牵头银行将信用最好的银行挑出来达成借款人要求的借款额度, 并将这些信息告知借款人和银行集团。 借款人与所有银行集团的成员 的贷款协议仅贷款总额不同。 在该种银团贷款的特点在于, 贷款协议是借款人与银行集团之间 的。牵头银行仅是代理人。贷款协议的全部权利义务都产生于借款人 和银行集团成员的相互之间。

间接式银团贷款:是一种转贷款的方式。牵头银行完全以自己的名义发出信息备忘录。 牵头银行自己与借款人签订贷款协议, 再将贷款协议以各种形式转让 给银行集团的各个成员。 (二)国际项目贷款(国际项目融资)

(1)概念:对某一工程项目发放贷款,以项目建成后的经济收益还本付息(特点:还本 付息的方式特殊) 。它是风险最大的一种贷款方式,同时它也是贷款利率最 高的一种贷款方式。实践中绝大多数的项目贷款都是银团项目贷款。 (2)种类:无追索权(比较少)和有追索权(有限追索权项目贷款) 。 (根据是否有第三人提供担保)

(三)国际融资担保 1.见索即付担保(见索即付保函)→同于国内的连带责任担保 特点: 1 独立性:不受基础合同效力的影响。 ○ 2 连带性:担保人无先诉抗辩权。前提是债务人不履行主合同。 ○ VS 保兑信用证,保兑行与开证行的义务相同。 3 无条件:受益人索赔只需符合担保合同规定的手续。 ○ (提供一定的单 证,证明到期的债务人没有履行债务,担保人没有权利检验 证据的真实性) 2.备用信用证(它的性质相当于银行的见索即付的保函,国内没有) (1)背景:产生于 19 世纪中叶的美国,其要求银行不可以为自己的客户提供担 保。 (2)性质:银行提供的见索即付的保函。信用证的单据条款中要求受益人提供债 务人违约的证明文件。银行保证单证一致、单单一致即付款。备注中 说明“本信用证为备用信用证,如债务人主动履行债务,本信用证备 而不用” 。 3.安慰信(意愿书) (1)特点:没有法律执行力、只有道义约束力。 (2)适用:一般用于政府为其下属机构,或母公司为子公司提供的“担保” 。 4.浮动抵押 (1)概念:以其现在或将来取得的全部或某一类财产设定的抵押。 (2)特点:抵押物的价值不确定。 (3)设定浮动抵押的业务:项目贷款、造船

三、跨国金融监管
了解框架即可。

P.S.巴塞尔体制:1975 年后由巴塞尔委员会主要围绕国际银行业的审慎监管(eg.存款准 备金) 和风险防范 (eg.对项目贷款的监督) , 制定的一系列巴塞尔文件。 这一系列文件包括两个类别:一是最低标准(eg.资本充足率的最低标 准) ;一是最佳做法,主要目的是防范风险。这些文件本身是没有约束 力的,但由于这些文件在制定的水平和最终达到的结果上超越了任何 一个国家本身立法能力能取得的成果,所以其对各国银行法产生了巨 大的影响。

第七章 国际税法
一、国际税收法律关系
(一)国家与跨国纳税人之间的税收征纳关系 ↓(纵向关系) 税收管辖权 ↓ 国家间税收冲突(积极、消极) 积极冲突:会导致跨国纳税人的税负过重 消极冲突:其产生的原因有两种情况,一是纳税人逃避税、另一种是国家与 国家之间的法律漏洞造成的。这种冲突会导致国家税收减少。 (二)国家间税收分配关系 ↓(横向关系) 双边税收协定 这种分配关系就是为了解决国家间税收的积极冲突和消极冲突。 但目前没有 公约调整这个问题,只是众多的双边协定。

二、税收管辖权
(一)居民税收管辖权 1.概念:一国政府对本国纳税居民的境内外所得享有的征税权。 ↓ ↓ 纳税居民身份的确定 无限纳税义务 这种税收管辖权是国家属人管辖权的表现。 2.居民纳税人身份的确定 A.自然人:住所标准、居所标准、居住时间标准

我国《个人所得税法》第 1 条: “在中国境内有住所, 或者无住所而在境内居住满一年的个人,从中国境内和 境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。 ” 即综合适用住所标准和居住时间标准。 B.法人 a.注册成立地标准(早期称为美洲标准) b.实际管理和控制中心所在地 (董事会或股东大会所在地) 标准 (早 期称为欧洲标准) c.法人总机构所在地标准(早期称为亚洲标准) 我国 2007 年 3 月 16 日通过的《企业所得税法》第 2 条: “本法所称居民企业,是指依法在中国境内成立,或者依照外 国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业 。 ” 即综合采用注册成立地标准和法人总机构所在地标准。 (二)来源地税收管辖权 1.概念:一国政府对非居民来源于本国境内的所得享有的征税权 有限纳税义务 只针对营业、劳务、投资和财产四种所得 这种税收管辖权是国家属地管辖权的表现。 (三)这两种税收管辖权的区别: 1.纳税主体:居民、非居民 2.纳税义务:无限纳税义务、有限纳税义务

三、国际重复征税
(一)概念 国际重复征税:两个或两个以上的国家,按相同或类似的税种,对同一纳税 人的同一征税对象, 在同一征税期限内同时征税。 (四个同一) 其会极大程度上打击跨国经济活动者活动的积极性。 (二)产生原因 税收管辖权的冲突 居民税收管辖权的冲突 来源地税收管辖权的冲突 居民税收管辖权和来源地税收管辖权的冲突(最主要) (三)国际重复征税的主要解决办法——外国税收抵免 概念:纳税人可将已在收入来源国实际缴纳的所得税税款在应当向居住国缴纳的 所得税税额内扣除。 抵免制要求居住过做出牺牲,先行确保来源地的税收管辖权。 公式:居住国应征税额=跨国所得×居住国税率—允许抵免的来源国已纳税额。 目的:避免或缓解国际重复征税。 全额抵免&限额抵免:国际税收实践中,实行抵免法的国家的普遍做法是实行限 额抵免。 限额抵免:居住国允许跨国纳税人扣除其国外已纳税款的最大数额为 国外所得部分按居住国所得税税法计算的应纳税额。 (四)税收饶让抵免 (1)概念: 居住国政府对本国纳税人国外所得因来源国给予税收减免而未缴纳的税

款视同已纳税款给予抵免的制度。 (2)目的: 使来源国的税收优惠真正由投资者享有, 而不是落入居住过财政收入 (不 是避免国际重复征税的措施) 。

四、国际逃避税
1.概念 (1)国际逃税:跨国纳税人采取非法手段或措施减少或逃避其跨国纳税义务的行 为,在国内法中成为偷税。 (2)国际避税:跨国纳税人利用各国税法的差异(税率、税收征集程序)或国际税 收协定的漏洞,通过各种形式上不违法的方式,减少或躲避其跨国 纳税义务的行为。 2.方式 (1)国际逃税: 不报纳税资料;谎报所得额;虚构、多摊成本、费用等扣除项目; 伪造帐册或收支凭证等。 (2)国际避税:方式许多,08 年的有 1024 种 A.纳税主体的跨国移动 B.纳税对象的跨国移动 a.跨国联属企业转移定价——针对此种避税方式我国使用“正常交 易原则”予以控制,但其仅是理论可行,企业会基于自主经营权 反诉税务机关滥用行政权力。 b.在避税港设立基地公司,将避税港外的所得和财产汇集在基地公 司帐户上 C.跨国纳税人弱化股份投资以避税(以借款的方式投资)

五、国际税收协定
在国际税法中一个国际性公约都没有,连区域性公约都没有,只有一个个的双边条约。 两大范本: 《经合组织范本》 ,1977 年公布 ↓ 发达国家联合制定→强调居民税收管辖权→(目的)对资本输出国有利 《联合国范本》 ,1979 年公布 ↓ 发展中国家制定→强调来源地税收管辖权→(目的)对资本输入国有利 只是范本,不是条约,对国家没有约束力。


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