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房地产法基本问题

房地产法基本问题

房地产法基本问题
导论房地产法的基本问题 第一节房地产的相关概念辨析 房地产法是一个新兴的法律部门, 有人称房地产法在我国是最具中国特色的法律。 高富平、 黄武双: 《房地产法新论》 ,中国法制出版社 2000 年版,第 4 页。在世界各国的法律体系中, 大多有土地法或不动产法。 而我国由于长期以来没有制定物权法, 也就不存在物权法体系下 的不动产法。事实上,房地产在我国是最主要的不动产,人们习惯上把调整房地产权利义务 关系的各种法律法规统称为房地产法。李永泉主编: 《建筑法与房地产法概论》 ,西南交通大 学出版社 2004 年版,第 143 页。当前,在制定物权法的背景下,在建设资源节约型、环境 友好型社会的要求下,重新审视我国的房地产法律制度,其意义不言而喻。 一、房地产概念辨析 (一)房地产的概念 关于房地产的确切含义,目前尚无明确的法律规定。学说上,关于房地产的含义界定观点 颇多,差异较大。主要有以下几种观点: (1)房地产是房屋及其相关联的土地; (2)房地产 是土地及其固定物; (3)房地产是作为财产的房产和地产及对房产和地产的经营活动。李寿 庭:“论房地产法的几个基本问题”,载《中外房地产导报》1996 年第 22 期。上述几种不同 的定义, 其分歧在于房地产中以谁为主、 房地产所包容的范围有多大?房地产究竟是以房产 为主还是以地产为主?房地产是仅指土地及其固定物或房屋及相关联的土地,还是应包括 房地产是仅指土地及其固定物或房屋及相关联的土地, 房地产是仅指土地及其固定物或房屋及相关联的土地 与它们相关的权利及经营活动? 与它们相关的权利及经营活动? 房地产在世界其他一些国家或地区的法律中被称为不动产(real estate) ,各国对房地产的 规定不尽相同。在美国,房地产是指土地及其上的永久性建筑物以及基础设施和诸如水、矿 产等自然资源,还包括与土地所有权有关的任何权利或利益。日本民法规定,不动产是指土 地及其定着物。德国民法典规定,不动产是指土地及其构成部分,而且其构成部分还必须是 固定附属土地之上。 英国物权法规定, 不动产是指土地及附属于土地的人工构造及附带的各 项权利,且地上建筑物从属于土地。从各国法律关于不动产规定的共同点来看,不动产是以 土地为核心,包括土地及土地的附属物及相关的权利。在我国,房地产是一个约定俗成的术 语, 已为理论界和立法所肯定, 但其范围要小于不动产的范围。 应该说, 房地产是一个综合、 复合的概念。人们可以从不同的角度去理解它、使用它。就法律层面而言,它至少应包括以 下几个层次的内容: 1?房地产是房产和地产的有机结合 所谓房产, 房地产是房产和地产的合称,且房产和地产之间存在密不可分的关系。所谓房产,是指在 所谓房产 法律上有明确权属关系的房屋财产,它是房屋经济价值在法律上的体现。 法律上有明确权属关系的房屋财产,它是房屋经济价值在法律上的体现。房屋是建筑于特 定地块上的形成固定活动空间的建筑物。对房屋的所有权或其他权益被称为房产。 定地块上的形成固定活动空间的建筑物。对房屋的所有权或其他权益被称为房产。地产是 指在法律上有明确权属关系的土地或者以土地为标的物的权利, 它是土地经济价值在法律上 的体现。 土地是有特定四至范围的陆地表面。 对特定地块的排他的支配性权利即是法律意义 上的地产。因此,地产的基本要件有二:一是特定地块;二是对特定地块的支配权。两者缺 一不可。对特定地块的权利可以是所有权,也可以是使用权。在我国,只有国家(或全民)和 农民集体(或农民集体组织)才能享有土地所有权,而且土地所有权不可自由转让,故可纳入 民法规范的地产权利仅指土地使用权。另外,土地使用权的租赁、土地使用权的抵押等土地 权益,属于广义地产的范畴。 在理论上,房屋和土地或房产和地产均可以相互独立存在 房屋和土地或房产和地产均可以相互独立存在,即成立两个所有权。但是, 房屋和土地或房产和地产均可以相互独立存在

房屋必须建立在土地之上这一自然事实, 使得房屋必须与土地或土地使用权结合在一起, 才 能称为完整的财产。因此,一般而言,可以有独立的地产,但没有脱离土地或土地使用权的 房产。房屋和土地的密不可分性表现在以下几方面: (1)从实物形态看,房与地是联结在一起的,房屋总是建在土地之上,依赖土地支撑才能 存在。 (2)从权属关系看,房屋所有权是否合法,通常要看房屋所坐落的土地的使用权是不是合 法取得, 非法占用土地所建造的房屋, 尽管是自己投资建造, 建筑人也不能取得房屋所有权。 (3)从价格构成看,不论买卖或租赁房屋,房价、房租都包含着地价、地租;而且,因级 差收益导致的土地或土地使用权的价格差异也最终表现在房产价格上。 (4)从权利处分看,即使将房屋和土地视为两个独立的物,房屋的转让、出租、抵押等一 般均涉及土地使用权,即导致一体处分。 因此,在法律意义上,作为一项独立财产,房产当然地包含土地或土地使用权,无须称其 为房地产。 2?房地产作为房产与地产的统一体,以地产为主,地产是核心 从房地产的物质形态来看,土地可以独立存在,形成独立的物体,而且是永久性的,但房 屋却不能独立存在,必须以土地为基础。从房地产实务来看,土地使用权的获得是房地产业 的基础和前提,是房地产开发经营活动的开端。从房地产的价值构成来看,房地产的价格分 为房价和地价两个部分, 地价是房地产价格的主要构成部分。 我国香港地区的房地产市场就 以地产为主,称之为“地产市场”。我国过去由于实行计划经济,忽视了土地的价值,随着市 场经济的不断发展, 土地的价值越来越凸显, 因此地价在房地产价格中所占的比重也越来越 高。 3?房地产既有财产属性,又有其商品、经营属性 若仅从静态的角度观察,房地产包括土地和房屋,都是具有一定归属的财产。但房地产在 市场经济条件下又是人们经营的对象,具有商品、经营属性。围绕房地产的开发、建设、交 易、维修、服务等一系列的经营活动,能为房地产的所有者、开发者、经营者等带来经济利 益。就我国的现实而言,房地产热主要是从房地产的商品、经营属性角度而言的。 (二)房地产与物业 “物业”一词来源于东南亚、我国香港地区,是作为房地产或不动产的同义语而使用的。具 体而言,物业是指单元性房地产的别称,它既可指单元性的地产,也可指单元性建筑物和整 幢楼房建筑。日常用语的物业管理,即是对楼宇、房屋的经营管理。另外,物业多用于建成 房屋的买卖交易中。对于房地产开发,一般不会说物业开发。因此,物业只是在特定场合下 的习惯用语,而不是严格的法律用语,但基于约定俗成的原因,人们习惯上仍将对房屋、楼 房的管理称物业管理。 二、房地产的法律特征 房地产是不动产,是最重要的不动产。相对于动产,房地产具有以下法律特征: (一)永久性 土地和房屋区别于其他动产的主要特征是其能够持久存在。 一些自然灾害可能给土地造成 一定的减损,破坏它的特定用途,但该土地仍然可能被修复或作为他用。比如,被洪水冲垮 的农田,整理后仍可用于农业或转为工业用地。房屋使用期限一般可达几十年甚至数百年, 相对于其他物品而言,具有耐久性。永久性还表现在土地不因使用而降低其使用价值,而且 往往有增值的趋向。 (二)固定性和安全性 土地和房屋是最典型的不动产,它总是固定于某一个地方,不能被随便移动。固定性的特 点使得房地产的开发、租赁、销售及售后服务等一系列经济活动只能就地进行。正因如此,

房地产成为最安全的财产,它不能被隐匿,也不能被偷盗,经常成为担保物。 (三)特定性 土地和房产均为特定物。每一幅土地,因为其所处的地理位置不同而具有不同的价值。每 一幢房屋,由于其所处层次、朝向、单元不同,其价值也会有所不同,即使外形、风格、年 代、建筑材料、建造标准完全相同的数幢房屋,如果所处的地理位置和环境不同,其价值就 会有差异。因此,房地产具有特定性。 (四)有限性 土地是一切财富之母, 是一切生产和社会生活得以开展的前提条件。 房地产是人类生存必 须依赖的财产,是每个人生存的必备财产。由于土地是不可再生的资源,因此土地的供给是 有限的,进而决定房屋的供给也是有限的。 (五)资本价值 房地产是人类必需的财富,但其供给却是有限的,因此,房地产就具有了资本价值。由于 土地具有永久性、安全性、有限供给性等特征,房地产的价格通常都会持续上扬,因此房地 产一直是一种有吸引力的投资对象。 它不仅能够像其他投资那样带来收益, 而且具有其他投 资所没有的特性,它的资本价值稳定不变或不会贬值,因而投资风险较小。 三、房地产业 房地产业是指从事房地产开发、经营、管理和服务的产业。城乡建设环境保护部在《关于 发展城市房地产业的报告》中将房地产业定义为:“土地的开发,房屋的建设、维修、管理, 土地使用权的出让、转让,房屋所有权的买卖、租赁,房地产的抵押,以及由此而形成的房 地产市场。” 房地产业虽然与建筑业有着密切的联系, 但又有区别。 建筑业是直接从事房屋生产和其他 建筑物的建造、改造、装修、安装等活动的物质生产部门,属于第二产业。而房地产业则是 从事房地产投资开发、经营、管理和服务的产业部门,属于第三产业。联合国《国际标准行 业分类》将经济行业分为十类,其中建筑业列为第五类,不动产(房地产)经营服务业列为 第八类。我国的《国民经济行业分类和代码》将经济行业分为 13 个门类,其中建筑业列为 第四类,房地产业列为第七类,属第三产业。 房地产业具有综合性的特征,对经济总体运行具有较强的导向性作用。同时,它又是高投 入、高利润、高风险的行业,具有很强的投机性。房地产的开发往往需要大量的资金投入, 一个开发项目少则数百万元,多则几亿元,甚至几十亿元。房地产业的投资周期长,短的要 一年左右,长则数年。而投资者之所以愿意在这种投资周期长、规模大的领域投入巨资,其 原因在于房地产业的效益巨大。 房地产投资的正常效益一般在百分之三十左右, 高于其他行 业的投资回报率。据联合国有关机构对 45 个国家和地区的调查,住宅的投入产出比为 1∶1.64,在我国 1992~1993 年出现的房地产热中,一些房地产经营者的投资回报率甚至达 到 100%~200%。赵红梅: 《房地产法论》 ,中国政法大学出版社 1996 年版,第 12 页。高利 润必然伴随高风险, 若遇法律政策变化或经济衰退等情况, 房地产业必然首当其冲受到冲击。 当房地产业吸纳过多的社会资源时,就出现了所谓的“房地产热”,形成土地供应量大于实际 投资开发量的“地产热”和房地产滞留在发展商或“炒家”手中而没有形成最终消费品的“房产 热”。随着大量的房地产积压,金融机构的呆账逐渐暴露出来,当房地产业陷入低谷时则会 连带影响整个投资市场,引发深刻的金融危机。基于此,为了房地产业的健康发展,必须制 定完善的房地产法,加强对房地产开发经营的宏观调控,避免造成市场动荡。 第二节房地产法概述 一、房地产法的概念

房地产法的概念,有的学者偏重于从民法角度将其定义为调整公民之间、法人之间、其他 经济组织之间、 上述主体相互之间以及他们与国家行政机关之间的房屋财产关系和土地财产 关系的法律规范的总称;有的学者偏重于从行政法角度将其定义为国家调整在房地产开发、 经营、管理和服务过程中产生的各种社会关系的法律规范的总称。赵红梅: 《房地产法论》 , 中国政法大学出版社 1996 年版,第 29 页。 上述定义的偏颇之处是显而易见的。现在,房地产学界一般认为,房地产法是指调整房地 产开发、交易、产权登记、税费征收等房地产关系的法律规范的总称。李永泉主编: 《建筑 法与房地产法概论》 ,西南交通大学出版社 2004 年版,第 157 页。广义的房地产法,包括了 对房地产关系进行调整的所有法律规范,包括调整房地产关系的宪法规范、民法规范、经济 法规范、行政法规范、 刑法规范等,甚至还包括国务院及其部委颁发的条例、 规章、 规定等。 狭义的房地产法,人们一般理解为房地产法典,在我国,一般指《中华人民共和国城市房地 产管理法》 (以下简称《城市房地产管理法》。 ) 二、房地产法的调整对象 房地产法的调整对象是围绕房地产的开发、交易、管理而发生的各种社会关系,简称为房 地产法律关系。 一般认为, 房地产法调整民事法律关系和行政法律关系两种性质的法律关系。 也有学者认为,房地产法调整的法律关系,除了这两类外,还有一种兼有经济行政法律关系 和民事法律关系双重特性的特殊的法律关系。这类关系具体包括: (1)国有土地使用权的出 让和受让关系; (2)公有住房出售和租赁关系; (3)国有资产(有关房地产部分)经营管理 关系。作者将此类归于民事法律关系之中。参见王文正、韩强主编: 《新编房地产法学》 ,高 等教育出版社 1998 年版,第 9 页。本书作者也持这样的观点,认为房地产法所调整的法律 关系,一方面是平等主体之间因房地产的享有、转让等而产生的交易法律关系,另一方面是 国家与行政相对人之间的行政管制关系。 (一)房地产民事法律关系 房地产民事法律关系是指在平等主体之间产生的受民法调整的、 以房地产为标的的财产关 系。它包含了在房地产开发、交易、使用和维护过程中产生的各种房地产法律关系,具体包 括: (1)房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人之间的关系; (2)房地产开发过程中委托设计、工程 发包等关系; (3)房地产转让、租赁、抵押、交换、典当、继承、赠与关系; (4)房地产相 邻关系; (5)房地产维修和物业管理关系等。 (二)房地产行政法律关系 房地产行政法律关系是指政府及其职能部门与房地产开发公司、房地产权利人等主体之 间,因政府及其职能部门对房地产市场进行管理和监督而形成的各种行政关系,大致包括: (1)土地利用规划和房屋建设规划关系; (2)土地使用和房地产开发建设审批关系; (3) 土地征用关系; (4)房地产市场主体管理关系; (5)房地产市场秩序管理关系等。 这两种法律关系是对房地产法调整对象的一种理论抽象。现实中,二者往往交叉在一起, 不存在专门调整某一类法律关系的立法, 许多行政法规、 规章在对房地产进行管理立法的同 时也调整民事权利和义务。 三、房地产法的特征 房地产法主要是由民事法律规范和行政法律规范两大类法律规范组成的。 因此, 房地产法 的性质不是单一的民法或行政法,而是具有综合性质的专门法。与其他专门法相比,房地产 法具有如下特征: (一)国家干预性 在房地产民事关系中,当事人的自由意志受到了极大的限制。在我国,从土地使用权的取 得、转让到土地利用的规划、建筑工程的施工、商品房的销售、房地产的权属登记等整个房 地产的生产、销售、使用、转让等各个环节,都要受到国家有关职能部门的监督和管理。

(二)确权的要式性 房地产权利是一项十分重要的权利。 这就要求房地产权利、 义务的确定应当采用书面形式, 并由房地产管理机关鉴证、批准,以保证其权利义务的稳定性和严肃性。实际中,有关房地 产的各项权利,如土地使用权、房屋所有权、房屋的他项权利等,都要通过土地使用权证、 房屋所有权证、房屋他项权利证等书面形式表现出来。 (三)登记公示性 民法理论要求,财产权利的变动应当采取一定的方式进行公示,以取得社会公信力。房地 产作为不动产,其公示方式与动产不同,不是以转移标的物的占有为公示方法,而是要求当 事人到政府有关管理部门办理登记为公示方法。 登记过户是房地产权利变动的基本要求; 没 有登记则视为权利未发生变动,不具有法律效力。 第三节我国房地产法的立法及其完善 一、我国房地产法的产生和发展 新中国成立后至改革开放前的相当长一段历史时期, 我国除了没收大地主、 大资本家和大 官僚的房地产外,政府对一般个人的私有房地产采取保护的政策。但是,1956 年进入社会 主义建设时期后,国家一直朝努力消灭私有的方向努力。在计划经济体制下,城乡虽然存在 私有房屋,但其权利受到了很大的限制。在农村,房屋一直为农民个人所有;在城市,私房 仅限于历史上遗留下来的私房和因城市扩张而征用农地、原农村私房转变而来的城市私房。 在这一特殊历史时期, 土地使用权没有成为一种独立的可流转的财产, 只能随现有的房屋转 让而转让。当时,既不存在房地产市场,也没有相应的房地产立法。 改革开放以后, 我国开始探索一条新的社会主义建设道路。 在经济方面最重要的是引入市 场机制;在政治体制方面的一个重要表现就是恢复法制,走依法治国的道路。经济建设的需 要,政治环境的改善,使得我国房地产立法逐步走上正轨。1983 年 5 月国务院批准,城乡 建设环境保护部发布的 《城镇个人建造住宅管理办法》 赋予城镇个人建造住宅的权利。 , 1983 年年底,国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》 ,该条例成为新中国第一部保护城市私有 房屋所有权、规范私房交易的法规。与此同时,国务院还发布了《城市规划条例》(1990 年 为《城市规划法》所取代)等行政法规,规范城市建设规划等其他土地管理事项。1986 年 6 月全国人大常委会颁布了《土地管理法》 ,对宪法所确认的两种土地公有形式及土地制度作 了规范,确立我国土地归属和利用的基本规范。 1988 年《中华人民共和国宪法》 (以下简称《宪法》 )关于土地使用权有偿转让的修订以 及之后的《中华人民共和国土地管理法》 (以下简称《土地管理法》 )的修改,使我国房地产 立法进入新的历史阶段。 现有房地产法律制度的特征在于: 在保留必要的土地划拨取得方式 外,创立了土地使用权有偿出让制度,并使土地使用权成为一种可转让、可继承、可抵押、 可出租的财产权利,在此基础上允许房地产的流动、转让,形成了以土地使用权为基础的房 地产市场。1990 年 5 月,国务院发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让 暂行条例》 (以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例明确规定,国 ) 家按照所有权与使用权分离原则, 实行城镇国有土地使用权出让和转让制度; 中国境内外的 公司、企业、其他组织和个人均可依照条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用和 经营。 1994 年,全国人民代表大会常务委员会颁布了《城市房地产管理法》 ,建设部、土地管理 部门等相关部门也相继颁布了一系列的房地产规章等。例如,建设部为实施《城市房地产管 理法》而颁布的规章有: 《城市房地产开发管理暂行办法》 (1995 年)《城市房屋租赁管理 、 办法》 (1995 年)《城市房地产转让管理规定》 、 (1995 年)《城市房屋权属登记管理办法》 、

(1997 年) 、 《城市房地产抵押管理办法》 (1997 年) 、 《城市房地产中介服务管理规定》 (1996 年) 。 建设部和其他部委颁布的其他部门规章主要有: 《建设用地计划管理办法》 (国家计委、土 地管理局,1996 年)《土地权属争议处理暂行办法》 ; (国家土地管理局,1995 年)《土地登 ; 记规则》 (国家土地管理局,1995 年)《划拨土地使用权管理暂行办法》 ; (国家土地管理局, 1992 年)《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》 ; (建设部,1992 年)《城市房地产 ; 市场评估管理暂行办法》 (建设部,1992 年)《城市房屋产权产籍管理暂行办法》 ; (建设部, 1990 年颁布,2001 年 7 月 1 日废止)《关于变更土地登记的若干规定》 ; (国家土地管理局, 1993 年)《城市新建住宅小区管理办法》 ; (建设部,1994 年)《城市公有房屋管理规定》 ; (建 设部,1994 年,2001 年 10 月 19 日废止)《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》 ; (国 家土地管理局,1995 年)《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》 ; (国家土地管理局, 1995 年) 。这些立法基本上构筑了目前房地产立法的基本框架。 《城市房地产管理法》的制定,在统一房地产法律、确立房地产基本制度、规范房地产市 场等方面发挥了积极而重大的意义。但是,由于房地产行业仍然在探索发展阶段,有些制度 一时还难以确立或不宜以法律的形式规范。因此, 《城市房地产管理法》仍然是一个粗线条 的立法,出台时就没有废止以前颁布的法规和规章,出台后又有许许多多法规、规章出台, 致使法律、法规之间重叠甚至冲突。所以,房地产法有必要借助物权法制定的有利时机,进 行全面的清理,重构一套完善的房地产法体系。 二、我国房地产立法的现状及其完善 (一)我国房地产立法存在的主要问题 1?立法带有浓厚的行政管理法色彩, 行政管理权力对民事权利干预过多高富平、 黄武双: 《房地产法学》 ,高等教育出版社 2003 年版,第 6 页。 现行房地产法是改革开放的产物,打着改革开放进程的烙印。但是,迄今为止颁布的房地 产法律、行政法规和规章,多是从管理的角度,从行政规范和监督的角度制定的。从《城市 私有房屋管理条例》 、 《土地管理法》 到《城市房地产管理法》及其相关的、 配套的实施规章, 几乎都冠以“管理”二字,突出行政管理的要求。因此,尽管房地产与不动产几乎同义,但很 难说中国的房地产法就相当于其他国家的不动产法。有学者指出,“迄今为止,除我国外, 世界上没有任何一个国家制定了单行的房地产法或者房地产管理法; 相反, 却制定有土地法 和不动产法。在我国,用‘房地产’来指称不动产,把调整房地产活动的各种法律、法规的总 和称为‘房地产法’,是因为这一概念在我国房地产活动中已使用多年,可谓上下认同、约定 俗成”。王文正、韩强主编: 《新编房地产法学》 ,高等教育出版社 1998 年版,第 9 页。 房地产立法的行政色彩必然导致行政权力与民事权利难以很好地区分, 甚至导致行政权力 对民事权利的过度干预。在我国,国家角色具有双重属性,国家既是土地(城市土地和重要 资源性土地)的所有者,又是全国土地利用的管理者。从所有者的角度,国家通过各级行政 机构创设土地使用权,使土地分散到民事主体手中加以利用(基于公益和公共利益需要保护 公共土地除外);从管理者的角度,国家要管理包括农村土地在内的土地利用,使土地得到 合理有序地利用,以实现可持续发展的目标。现行立法往往混淆了国家的不同身份,国家所 有权和房地产行政管理权力混在一起自然使国家行政管理权力过分膨胀, 使房地产权利人的 权利萎缩,导致行政干预过多、国家利益过度保护的倾向。 2?立法主体多元化,立法标准不一,立法层次偏低 以国家管制、政府管理为思路,以行政立法为主导的立法,必然又导致另一个弊端,即一 事多法,多头立法、重复立法。 有关房地产的法律、法规,通常由相应的职能部门负责起草。比如,涉及房产方面的,由 房管部门起草;涉及城市规划方面的,由城建部门草拟,从而使立法主体多元化。在立法标

准上,各部门大多侧重于各自不同的各种需要和经济利益,部门利益意识难以克服,全局观 念较差。实践中, 凡是与土地、房屋建设、交易等有关的部委,均从各自的角度或利益出发, 制定了各种各样的部门规章,每一种规章、办法或条例均只解决某一个方面的问题,因而出 现了多部门、多角度的重复立法,导致一事多法,而不是一事一法。特别是国土管理部门和 城市建设部门各自从自己的管辖范围出发,对房地产做出规范,导致许多制度难以统一。比 如,房地产登记,既有建设部发布的《城市房屋权属登记管理办法》(1997 年 10 月 27 日发 布,2001 年 8 月 15 日修改),又有国家土地管理局发布的《土地登记规则》 (1995 年 12 月 18 日) ,这给产权登记带来现实的困难。 房地产立法文件的层次多,存在法律、行政法规、部门规章和地方性规章等不同的层次。 现实中,一旦国家颁布了某个法律、法规,各个部门、各个地方即有相应的部门规章、地方 法规和地方行政规章或办法出台;一些经济发达地区甚至超前性地制定出地方法规或办法。 在《中华人民共和国立法法》 (以下简称《立法法》 )出台之前,人们对部门规章、地方法规 和地方行政规章的效力并没有统一的认识, 这使得人们在适用房地产立法文件时具有一定的 任意性。即使在效力明确的情况下,也存在前后立法不明确的情况,比如,对于《城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例》已确立的土地使用权出租, 《城市房地产管理法》既没有 明确规范,但也没有明确废止等。 总之,我国的房地产立法文件数量多、层次多、种类多,导致一事多法、法出多门、相互 冲突、相互重叠等现象在所难免。 3?以百姓住宅问题为中心的立法少而又少,难以适应形势发展的需要 住宅问题是事关广大民众安居乐业的热点问题。 世界上许多国家始终把如何改善居民住房 条件、提高住房质量等问题放在首位,制定了大量的相关住宅法规。我国近年来在住房体制 改革方面也做了很多努力,陆续推出了公房出售、住房抵押贷款、公积金制度、提租和房租 补贴、安居工程、货币化分房、差价换房等一系列举措,并制定了许多相应的政策措施,但 是缺乏相应的法律配套措施,广受人们关注的“住宅法”等高层次的立法缺失,难以适应社会 大众对安居乐业的需求。 4?有关房地产立法缺乏保护生态环境和资源可持续利用的内容沈晖: “论我国房地产立法 的现状及其完善”,载《同济大学学报》 (社会科学版)2000 年第 1 期。 “十一五”规划鉴于制约经济发展的环境、资源因素,提出了建设资源节约型、环境友好型 社会的目标要求。反思以往房地产业的发展,不难发现过去过于注重经济发展、过分向自然 索取而忽视了生态环境、自然资源与经济、社会、人口的协调发展。房地产开发占用了大量 的土地和自然资源,在一定程度上产生污染问题,破坏了环境。1997 年至今,我国的耕地 面积已减少了一亿多亩。 这种结果的立法原因主要是有关房地产法律、 法规未对生态平衡做 出规定,也没有与城市规划法、环境保护法、森林法等法律相衔接。 (二)我国房地产立法存在问题的原因分析 目前房地产立法存在的问题和弊端既有客观因素,也有理论上或操作上的问题。 1?政府推动下的房地产行业和市场需要加强行政管制 过去,我国仅存在少量的房产,不存在房地产,也不存在房地产市场。现在,由于政府推 动土地使用权的有偿出让,商品房、各种商用建筑的大量涌现,并形成了房地产市场。 首先, 地产市场是政府确立有偿出让国有土地使用权的结果, 政府在其中发挥了主导作用。 政府既作为所有者向社会出让土地使用权, 同时也作为管理者制定国有土地使用权出让的规 则、维护地产市场秩序、监督和惩治违规行为。2004 年以来,政府加强了宏观调控,通过 土地使用权的供应这个闸门, 控制了整个地产的供应量, 对整个房地产市场进行调控。 其次, 房地产开发需要办理各种各样的审批手续, 这要求政府必须加强行政管理。 一个房地产开发 商需要办理房地产项目立项审批手续,获得建设用地规划许可证、建设工程许可证、施工许

可证等, 而所有这些环节都需要政府的行政管理。 政府通过这些管制行为实现对房地产交易 的各个环节的监督管理。 在这样的背景下,房地产立法,尤其是部门规章和地方立法,往往未能清晰地界定私权利 和公权力的界限,造成的后果是,政府给私权利设置过多限制,或是私权利侵蚀国家利益。 2?房地产立法指导思想上的偏差 “摸着石头过河”、“宜粗不宜细”的思想是我国长期以来立法上占主导地位的思想,这在房 地产立法上也不例外。 土地使用权有偿出让制度的出台是经济改革推动的结果, 而不是成熟 的制度设计的结果。因此,在设计土地使用权有偿出让制度时,不是充分运用物权法基本原 理,而是以经济体制改革过程的所有权与使用权(经营权)分离的原理为指导。 《城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例》第 2 条第 1 款规定:“国家按照所有权与使用权分离的原 则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度,但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。” 例如,法律确定了土地使用权存续的期限,并规定期满时土地使用权及其地上建筑物、其他 附着物所有权由国家无偿取得。需要继续使用土地时,得重新签订出让合同;至于能否获得 续展,则主要取决于政府批准。这种规定没有把土地使用权作为一种独立的财产权(物权) 看待,而仅仅是国家土地所有权的权利分离。因此,尽管立法赋予出让土地使用权可转让、 抵押等独立的权利, 但是, 实际上我国的土地使用权在许多方面还不如大陆法系国家的地上 权。 3?管理权与所有权不分 土地是社会中最主要的资源, 而土地资源具有不可再生性, 因此任何一个国家都对土地的 合理利用实行一定程度的管制。现实中,由于城镇规划的需要,土地权利总是处于各种各样 的行政权力限制之下。但是,我国的特殊性在于,国家的两种角色有时会发生混同,即用行 政的手段、方式处理了本应以民事方式处理的事项。在立法过程中,有关房地产立法没有能 够很好地区分出国家的双重身份,即土地所有者和社会管理机构(公权机关) 。国家作为所 有者(由房地产管理部门代表)出让土地使用权,国家同时又作为立法者(大多数房地产法 制定者均是与房地产有关的行政机关) 制定设立使用权规则和使用权的基本规范。 在制定使 用权规范中,缺少利益的平衡,更注重保护国家利益而忽略土地使用权人的利益。 4?缺乏可持续科学发展观的正确指导 土地是“财富之母”,是农民的命根子,是农民生计的最后保障。土地问题事关国家粮食安 全,事关农村稳定和社会稳定,事关经济健康平稳运行。资源、环境要素则将直接决定国民 经济能否既快又好地发展。在过去的一段时间里,我们过分强调经济增长,过分强调 GDP 增长指标,这是造成房地产业发展过于注重经济发展、过分向自然索取而忽视了生态环境、 自然资源与经济、社会、人口的协调发展的根本原因。 党的十六大明确了保护资源的基本国策, 将实施可持续发展战略写入党章。 党的十六届三 中全会进一步明确提出,要树立和落实科学发展观。2003 年以来,党中央、国务院召开的 一系列重要会议, 把国土资源工作放在经济社会发展全局中加以具体部署和重点强调, 要求 必须实行最严格的资源保护制度,以市场配置资源,发挥资源的宏观控调作用,促进国民经 济全面、协调、可持续发展。2004 年,国务院下发了《关于深化改革,严格土地管理的决 定》 ,表明党中央、国务院对土地管理和耕地保护工作有了更高的认识,要求我们要珍惜和 保护资源、集约利用资源、运用市场配置资源,不断提高对房地产市场管理的水平,切实增 强房地产业对经济社会可持续发展的保障作用。 (三)完善我国房地产法律体系的立法对策 1?坚持以科学的发展观为指导,注重生态平衡,促进房地产业的可持续发展 二十多年的改革开放使中国经济持续快速增长, 人民生活水平得到显著的提高。 但我国还 是一个拥有 9 亿农业人口、人多地少的发展中大国,且目前正处于工业化的中期阶段,持续

的经济快速发展带来的工业化和城市化进程的加快,导致基本建设占地与耕地保护矛盾突 出,并在许多地区出现农村人口“弃农离农”的现象。以农业劳动生产率低下、农业经济恶化 为特征的农业、农村、农民(简称“三农”)问题已成为新一届中央领导集体高度关注的问题 之一。有数据显示,1997—2003 年期间,我国耕地面积减少近一亿亩,而农民收入每年平 均只增长百分之四左右,仅相当于城镇居民收入增长速度的一半。失去耕地的农民,不仅付 出了惨重的代价,而且就业和社会保障均无着落。因此,国务院《关于深化改革,严格土地 管理的决定》明确指出“实行最严格的土地管理制度”,是有效贯彻执行科学发展观,从根本 上解决“三农”问题,确保经济社会持续发展的必然要求。只有实施最严格的土地管理制度, 才能从根本上杜绝我国土地管理制度不完善、 法制不健全带来的盲目投资、 低水平的重复建 设、非法圈占土地、滥占滥用耕地的现象;才能在珍惜和保护土地资源的同时,保障我国经 济社会的持续发展和人民生活水平的不断改善。叶红玲:“最严格的耕地保护制度是什么?”, 载《中国土地》2004 年第 12 期。 在不断完善和发展社会主义市场经济体制的今天,为了全面建设小康社会,促进经济、社 会的全面发展,党和政府提出了以人为本,全面、协调、可持续发展的科学发展观。落实科 学发展观的根本要求是:统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然 和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,推进改革和发展。科学发展观的最终目标就是 要促进人与自然的和谐,实现经济发展和人口、资源、环境相协调;坚持走生产发展、生活 富裕、生态良好的文明发展道路,保证一代接一代地永续发展。叶红玲:“最严格的耕地保 护制度是什么?”,载《中国土地》2004 年第 12 期。这是党和政府在努力把握环境与发展的 客观规律,汲取人类社会发展的有益成果,着眼于丰富发展内涵、创新发展观念、开拓发展 思路、破解发展难题的基础上提出的科学发展观。国务院《关于深化改革,严格土地管理的 决定》提出“本着对人民、对历史负责的精神,严格依法管理土地,积极推进经济增长方式 的转变,实现土地利用方式的转变,走符合中国国情的新型工业化、城市化道路”。它是有 着丰富内涵的,既包含观念意识上的巨大改变,也把我国从粗放的消耗资源、以生态环境为 代价的“三高一低”(高投入、高消耗、高污染和低效益)经济增长的道路,转变为节约资源、 低投入、无污染和高效益,走人类、自然环境、社会之间关系协调、可持续发展的“绿色现 代化”之路。赵烨、王黎明、刘海鹏:“基于科学发展观的土地开发整理模式研究”,载《北 京土地》2004 年第 6 期。房地产立法只有坚持以科学的发展观为指导,才能真正实现生态 平衡、促进房地产业的健康、快速、稳定的可持续发展。 2?以物权法为核心,加快修改、制定房地产基本法的步伐,健全房地产的立法体系 我国的房地产法在性质上不同于其他国家的不动产法。 国外的不动产法完全是确认不动产 所有权和其他物权、规范不动产交易、维护不动产使用秩序的法律,只是调整平等主体之间 因不动产拥有、转让而发生的社会关系。尽管也有国家干预和强制规范内容,但除了少数是 为了公益目的强加给不动产权人一定义务外, 绝大多数是保障不动产交易安全的规定, 这与 我国行政管制式的立法完全不同。 随着社会主义市场经济法律体系的完善, 随着我国房地产 市场走向规范, 随着房地产业的迅速发展,房地产基本法中的一些条文已经不能适应经济 社会发展的需要,在实践中暴露出各种各样的问题,需要尽快加以修改、完善。比如, 《城 市房地产管理法》中应增加有关存量商品房交易、物业管理的内容,相应地减少一些弹性较 大的条款,提高其操作性; 《土地管理法》应改革“土地双轨制”为“单轨制”,以杜绝土地的 隐性交易,并应对参建、联建、以地换房等行为的性质做出明确界定。 物权法的制定和颁布将为房地产法的整合提供良好的契机。 物权法是以人对物支配关系为 规范内容的法律部门。尽管可纳入物权法规范的物种类很多,但以房产、地产为核心的不动 产(房地产)是物权法调整的主要对象,不动产法是物权法的主体部分。除了动产所有权取 得、动产质押等涉及动产外,物权法基本上是关于不动产的立法。因此,制定物权法必然要

将目前房地产法规范中属于民事法律规范的那部分内容吸收到物权法中。 特别是关于出让后 形成的土地使用权将作为一种纯粹的财产权(物权)成为我国可流转的不动产权的基础。一 旦物权法出台,房地产法将以物权法(基本法)为基础。因此,物权法本身就是对房地产立法 中涉及民事权利或民事法律关系的规范, 有关土地所有权及其土地使用权的设定、 有关房地 产权的转让、抵押、租赁、有关房地产登记,有关建筑物区分所有、有关相邻关系等内容将 被纳入物权法规范。 物权法作为基本法律, 其效力必然高于现行的法规和规章。 而且根据 《立 法法》 ,民事基本权利只能由全国人大及全国人大常委会以法律的形式加以规范,只有在法 律没有明确规定的情况下, 经全国人民代表大会及其常务委员会授权, 国务院才可能制定行 政法规。而部门规章规定的事项只应限于执行法律或国务院的行政法规。因此,物权法制定 必然导致对现行法律、法规、规章加以清理和整合。 但是, 物权法只是调整已经确定的物权性质的财产权利, 它不调整房地产开发中的法律关 系, 而房地产开发不仅涉及房地产开发行业本身的管理问题, 而且涉及土地使用权出让基本 条件和程序性规则,涉及一系列的行政程序问题,涉及土地利用总体规范和城镇规划问题。 而现行《城市房地产管理法》的一个重要特点是将房地产作为一种特殊的行业加以规范,从 这个行业主体资格到一系列程序规则,均具有行政管制性质。显然,这一部分内容是无法纳 入物权法调整。另外,土地归国家所有、只有国家才能出让土地使用权,形成可转让处分的 土地使用权的特殊规则, 决定了国家在房地产业中的作用。 在国家土地所有权和管理权力难 以清晰界定的情况下,我国房地产法管理色彩在所难免。因此,所有这些都决定了单纯的物 权法还无法调整我国的不动产, 也就决定了我国在颁布物权法之后, 仍然需要现行的一些单 行的房地产立法。高富平、黄武双: 《房地产法学》 ,高等教育出版社 2003 年版,第 10 页。 因此,要借助制定物权法的有利时机,整合现行的房地产法律、法规,剔除其与物权法相 冲突或不必要的部分,保留合理和必要的内容,形成以管理为主导的法律法规,作为房地产 法的必要补充。 这部分单行法的主体内容是规范物权法规范不到的内容, 特别是涉及房地产 行政管理方面的内容,比如土地行政管理、房地产开发管理、施工管理等。另一部分内容是 属于执行法律或实施法律范畴, 只是对房地产物权的扩展和合理的限制, 它只能以物权法为 依据, 不能与之相冲突, 更不能替代物权法。 总之, 有关房地产单行法要围绕物权法而制定, 由此形成和谐的立法体系。 3?坚持以人为本,在房地产法体现有关提高城镇居民居住水平的内容 国家已经提出建设安居工程, 加快改善城乡居民住宅条件的基本要求。 为了进一步改善农 民的居住条件,“十一五”规划提出了建设社会主义新农村的目标,这是使人民生活达到小康 水平的关键, 也是房地产业寻求发展的新机遇。 房地产立法要对此做出回应, 要尽快启动“住 宅法”的立法工作,就提高城镇居民居住水平的有关内容以法律的形式予以确认,并就经济 适用房开发建设、货币化分房、公房提租、公房出售、换购住房等相关问题做出明确规定, 切实保障和促进小康社会目标的实现。 三、房地产法律体系 从法律渊源来讲, 我国现行的房地产法主要是由 《宪法》 、 《中华人民共和国民法通则》 (以 下简称《民法通则》、 )《城市房地产管理法》《土地管理法》《中华人民共和国城市规划法》 、 、 (以下简称《城市规划法》、 )《城镇国有土地使用权出让和转让管理暂行条例》以及众多的 部门规章和地方立法构成,显得庞杂而且相互冲突、重叠。科学的房地产法应当是以规范地 产、房屋建设、房地产权利及其行使为主的法律体系,由以下不同层次的法律、法规组成。 (一)宪法 宪法确立土地归属和利用的基本制度,是房地产法必须遵循的根本大法。 (二)物权法 物权法是规范物权法律关系的基本法,它应当确立土地所有权、房屋所有权、土地使用权

及其这些物权的取得、 丧失等变动规则; 主要规定房地产相邻关系准则、 规范房地产的抵押、 租赁等内容。 (三)房地产基本法及其相关法律 房地产法是物权法基本原则的实施法,是房地产供应(建设)和交易的具体规范,是房地 产市场的调控法。建议对《城市房地产管理法》进行修改,删除与物权法相重复或冲突的内 容、 增加现行部门规章中较为成熟的内容, 使其成为一部全面规范房地产开发和交易的法律。 同时,还应当在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的基础上,吸收现行的成熟的 一些做法,将《划拨土地使用权管理暂行办法》 (国家土地管理局 1992 年 2 月 24 日发布施 行)《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》 、 (建设部 1992 年 12 月 4 日发布、1993 年实施)《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》 、 (国家土地管理局 1995 年 6 月 28 日 发布实施)等法律法规合并成一部规范土地使用权的法律,使之成为房地产法的配套法律。 房地产开发或房屋的建设均是在国家对土地的管理和城乡建设规划管理范围内, 需要遵循 建筑行业规范以及国家房屋政策等, 因此, 涉及土地管理法、 城市规划法、 建筑法和住宅法。 这些法均与房地产相关,影响或规范房地产行为,是重要的房地产法渊源。但是在学科上, 房地产法并不研究这些法律。 1?土地管理法 土地管理法主要是国家规范土地利用的基本法,它除了确立土地归属和利用基本制度外, 主要确立国家对土地利用的用途管制、土地利用规划法制度、土地监察制度,以促进土地的 合理利用。 2?城市规划法 城市规划是根据城市的性质、 地理、 资源和现实基础等情况确定一个城市发展的总体布局 和长期发展规划, 确定从各项基础设施到各种建筑物的构筑布局和规格, 指导城市合理发展。 城市规划法是调整城市规划制定、 实施和管理过程中各种社会经济关系的法律规范, 属于行 政法范畴。 3?建筑法 房屋源自于建筑,建筑必须遵循建筑法。建筑法主要是规范一切建筑活动,以确保建筑工 程质量和安全,促进建筑业健康发展的法律。 4?住宅法 正在制定中的“住宅法”是一部调整多方面法律关系的房地产领域的基本法。 它以宪法中关 于公民休息权和居住权为依据, 把公民的居住权利不受侵犯, 个人自有住房财产不受侵犯以 及国家努力发展住宅建设, 不断改善人民住房条件和居住水平作为立法目的。 其调整范围涉 及:城市的住宅所有权、住宅建设、住宅资金与融通、住宅优惠、住宅的买卖与租赁、住宅 的管理与维修活动及其社会关系。住宅法不仅调整民事法律关系、行政法律关系,而且还涉 及经济、财政以及计划调控各种法律关系。 (四)有关房地产管理的行政法规、规章 房地产涉及面广, 在现实中仍然需要行政机关制定一些实施法规和规章, 以便应付复杂的 现实需要,比如物业管理方面的法律法规,公房及其商品化方面的法律法规。

第一章农村集体土地所有权制度研究 第一节 我国农村集体土地所有权制度的形成及其法律性质

一、我国农村集体土地所有权制度的形成及其特点 我国《宪法》第 10 条第 2 款规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有 以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”当前我国的农村集体 土地所有制, 是我们国家社会和历史发展过程中演化而成的, 更准确地说是随着党的土地政 策的变迁而逐步形成的。具体而言,可以划分成四个阶段: (一)从地主所有到农民私人所有阶段(1925~1953 年) 1925 年 1 月 11 日至 22 日,中国共产党第四次全国代表大会在上海召开。自党的第四次 代表大会以后, 中国共产党对土地问题的认识有了重大改变。 在随后召开的中国共产党第二 次中央扩大执行委员会议上, 在党内提出解决农民土地问题, 确定了“耕地农有”的土地政纲, 明确了党的“最终目标应当没收大地主、军阀、官僚、庙宇的田地交给农民”。“中国现时的 政局与共产党的职任议决案”,载《中国共产党历次重要会议集》 (上) ,中央档案馆 1999 年版,第 51 页。 此后,我们党始终沿着“耕地农有”、“耕者有其田”的指导思想进行农村的 土地改革, 只是随着不同的历史时期的政治和经济发展形势的需要, 在没收土地的范围及对 象、是采取减租还是没收等方面政策进行一些相应的局部调整。截至新中国成立前,在面积 约 230 万平方公里、 农业人口约 1?6 亿的解放区实行了耕者有其田的土地制度。 但还有 3?1 亿农业人口的解放区尚未来得及进行土地改革, 农村土地仍集中归于封建地主所有。 姜爱林: 《土地政策基本理论研究》 ,中国大地出版社 2001 年版,第 161 页。为此,根据 1949 年 9 月中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》第 3 条、第 27 条、第 54 条及 1950 年 6 月 6 日召开的中国共产党七届三中全会精神, 在广大农村和城市郊区开展了土地改革运动。 通过 三年的努力,到 1953 年春,全国共有 3 亿多无地、少地农民无偿获得了 7 亿亩的土地及其 他生产资料, 并免除了过去每年向地主交纳的 700 亿斤粮食的苛重地租, 实现了农民土地所 有制。姜爱林: 《土地政策基本理论研究》 ,中国大地出版社 2001 年版,第 165 页。这一时 期我国的农村土地所有制的法律特点是: 土地是农民个体私有, 宪法及相关法律对这种土地 的个体劳动者所有制予以明确保护, 并由人民政府发给土地所有权证, 承认土地所有者自由 经营、买卖及出租土地的权利。 《宪法》 (1954 年)第 5 条规定:“中华人民共和国的生产资 料所有制现在主要有下列各种……个体劳动者所有制……”第 11 条:“国家保护公民的合法 收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”《中华人民共和国土地改革法》第 10 条:“所 有没收和征收得来的土地和其他生产资料, 除本法规定收归国家所有者外, 均由乡农民协会 接收,统一地公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫苦农民所有……”第 30 条规定:“土地改革完成后,由人民政府发给土地所有证,并承认一切土地所有者自由经营、 买卖及出租其土地的权利。 土地制度改革以前的土地契约, 一律作废。 ”但同时, 1953 年 《中 央人民政府政务院关于国家建设征用土地办法》和 1954 年《宪法》也规定,国家为了公共 利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地实行征购、征用或者收归国有。征用农 民所有土地,由当地政府会同用地单位、农民协会及土地原所有人(或原使用人)或由原所 有人(原使用人)推出之代表商定后,对被征地的土地所有者和使用者按公平合理的代价予 以补偿。 (二)初级合作社私人所有与高级合作社集体所有阶段(1953~1958 年) 土地革命完成后, 由于这种个体的、 分散的、 落后的建立在个体私有制基础上的小农经济, 不能满足工业发展和人民生活对农产品的需求。为此,中共中央于 1953 年 2 月通过了《关 于农业生产互助合作的决议》 ,从 1953 年春开始,全国各地开始普遍试办实行土地入股、统 一经营,并建立有较多公共财产的初级农业生产合作社。1955 年、1956 年全国人大常委会

颁布的《农业生产合作社示范章程草案》和《农业生产合作社示范章程》 ,均专设土地一章, 规定社员的土地必须交给农业生产合作社统一使用,合作社按照社员入社土地的数量和质 量,从每年的收入中付给社员以适当的报酬,但社员每户可留有一定比例的自留地(每口人 所留的土地不能超过全村每口人所有土地的平均数的 5%) 。随后,1956 年 6 月,全国人大 常委会颁布了 《高级农业生产合作社示范章程》 规定入社的农民必须把私有的土地和耕畜、 , 大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。 社员的土地转为合作社集体所有后, 取消土 地报酬。有资料显示,至 1956 年 9 月,全国就基本上实现了高级合作化,当年底,全国参 加农业生产合作社的农户达 1.1 亿多户,占全国农户总数的 96.3%。姜爱林: 《土地政策基 本理论研究》 ,中国大地出版社 2001 年版,第 161 页。高级合作社的建立,基本上完成了对 个体农业的社会主义改造,把农村土地从个体农民所有转变为社会主义劳动群众集体所有。 至此,我国农村集体土地所有权制度即告形成,在中国农村,除社员的自留地外,农村土地 全部属于集体所有。 从这一时期的我国农村土地的所有权制度来看, 可以明显地划分为两个阶段: 第一个阶段 即初级合作社阶段, 这一阶段初级合作社只拥有土地的使用权, 土地的所有权仍然属于农民, 而且初级合作社每年还要向土地所有者支付土地报酬。 第二个阶段即高级合作社阶段, 这一 阶段农民已经完全丧失了土地的所有权, 丧失了对土地的报酬, 土地已经转为合作社集体所 有。这两个阶段我国农村土地所有制发生的最大变革,就在于“初级合作社是在私有的基础 上,实行土地入股、统一经营,高级合作社实行主要生产资料的完全集体所有制度”。王先 进:“关于高级农业生产合作社示范章程(草案)的说明”,载《土地法全书》 ,吉林教育出 版社 1990 年版,第 10 页。国家建设征用合作社的土地补偿费或者补助费发给合作社,如果 社员大会或者社员代表大会认为对社员生活没有影响的,可以不发给补偿费。可见,在农村 土地由个人私有转为集体所有之后,其公有性正逐渐增强。但是值得注意的是,根据《高级 农业生产合作社示范章程》第 11 条的规定,社员有退社的自由,社员退社,可以带走其入 社的或等质等量的土地。 《高级农业生产合作社示范章程》第 11 条规定:“ 社员有退社的自 由。要求退社的社员一般地要到生产年度完结以后才能退社。社员退社的时候,可以带走他 入社的土地或者同等数量和质量的土地,可以抽回他所交纳的股份基金和他的投资。” 第 12 条规定:“ 社员如果严重地违反社章……如果被取消社员资格的人愿意离社生产,可以 带走他入社的土地或者同等数量和质量的土地, 可以抽回他所交纳的股份基金和他的投资。 ” 应该说,这一时期的集体土地所有制在法律上是比较完善的,无论是农业生产合作社章程, 还是高级农业生产合作社章程, 都对合作社的社员和社员大会的权利、 义务作了明确的规定, 而且章程中对社员的条件以及合作社的组织结构、管理形式、运作方式,特别是对社员在合 作社中如何通过社员大会来行使社员权做了较为详尽的规定, 使得社员的权利在法律和制度 上得到了较好保障。然而,令人遗憾的是,农村土地合作社集体所有(指高级农业生产合作 社)这种形式存续的时间很短,再加上当时农村土地商品属性的缺失,使得我国的农村集体 土地所有权制度基本上仍然存在于理论层面的构筑,在实践中并未得到实际的实行和验证。 (三)人民公社集体所有阶段(1958~1978 年) 在全国农业合作化基本完成之后。1958 年,毛泽东同志认为小社不利于大规模生产,于 是提出小社并大社的建议。8 月,毛泽东同志又认为:“还是办人民公社好。”1958 年 8 月中 共中央在北戴河召开的政治局扩大会议上,通过了《关于农村建立人民公社的决议》 ,决定 在农村普遍建立政社合一的人民公社,并提出扩大公社规模,在并社过程中自留地、零星果 树等都将逐步“自然地变为公有”。会议后,在短短的一个多月内,截至 1958 年 10 月底,全 国大多数省份都宣称完成了向人民公社的过渡。中国农村办了 26,500 个大型社,有 99.1% 的农户参与, 每社平均有 4756 户。 人民公社制度一直持续到 1978 年在全国农村开展联产承 包责任制时为止。

纵观这一时期我国农村土地法律制度至少发生了以下五个方面的突出变化: 一是党的土地 政策取代了法律。 这一时期我国农村集体土地制度的任何重大变革, 均是由党中央下发一系 列的政策加以规定,如众所周知的“十二条”、“六十条”就是这方面的典型。二是农村集体土 地所有权主体发生变化。 1959 年郑州会议上起草的 《关于人民公社管理体制的若干规定 (草 案) 》规定了人民公社实行“队为基础,三级所有” 的体制,从而确立了我国农村土地三级所 有、队为基础,即以生产队为基本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有的集体土地 所有权制度模式。这种模式为 1975 年、1978 年的《宪法》所确认,并且从 1958 年一直延 续到联产承包责任制全面推行,撤社建乡时为止。三是农村集体所有的土地范围扩大。事实 上,在 1958 年实行人民公社化时,社员的自留地便全部收归公有,那时我国农村个体农民 土地私有制就已彻底结束。 此后的我国农村土地政策多次重申, 生产队范围内的土地都归生 产队所有,包括社员的自留地、自留山、宅基地。四是农村集体所有土地的所有权的保护得 到强化。公社、大队、生产队所有的土地,其所有权和经营权,经过社员大会或者社员代表 大会讨论同意,定下来以后,长期不变。任何单位和个人不得无偿调用和占有,国家和集体 建设占用土地, 必须严格按照法律规定办理。 五是农村集体所有土地的权能受到了进一步的 限制。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等一律不准出租和买卖。而 农民的宅基地, 包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地都归生产队集体所有, 一律不准出 租和买卖,但使用权仍归各户享有,长期不变。“政社合一”的制度安排,突出了乡管理委员 会(即乡政府)的地位,使公社作为农村最基层的政权机构的地位得到了强化,而社员大会 或社员代表大会的地位则受到了明显的削弱, 这种用乡管理委员会的行政管理权取代农村集 体经济组织内部民事管理权的制度,导致行政权力和民事权利之间相互混同、交叉,行使时 甚至相互替代。 正是集体土地所有权发展过程中的历史性缺陷或者称之为先天性不足, 为其 将来产生诸多的法律问题留下了隐患。 (四)乡村农民集体所有阶段(1978 年至今) 1978 年党的十一届三中全会以后,随着联产承包责任制在全国的推行,人民公社“三级所 有,队为基础”的经营制度全面解体,新的以“包产到户、包干到户”为标志的家庭经营体制 逐步确立。生产力的发展,必然带来生产关系,特别是上层建筑的调整。1982 年《宪法》 第 30 条关于行政区域划分的规定,恢复了原来的乡、镇、村体制,标志着人民公社开始解 体。随后 1983 年,中共中央、国务院正式发布《关于实行政社分开建立乡政府的通知》 ,指 出“宪法已明确规定,在农村建立乡政府,政社必须相应分开”。通过三年的“撤社建乡”,全 国 56?000 个公社改制成 91?138 个乡,下辖 94 万多个村民委员会。 《中国农业年鉴》 ,农 业出版社 1986 年版,第 15 页。在“撤社建乡”的同时,从 1983 年到 1987 年间中共中央在每 年关于农业发展的文件中,都强调政社分离后,政企职权责要完全分开,应在设立乡政府、 村委会的同时,以村(大队或联队)或以生产队为范围,设置以土地公有为基础的地区性合 作经济组织,即农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称。这些地区性合作经济组织 可以同村委会分立,也可以一套班子两块牌子。“为了完善统一经营和分散经营相结合的体 制,一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织,可以叫农业合作社、 经济联合社或群众选定的其他名称;可以以村(大队或联队)为范围设置,也可以以生产队 为单位设置;可以同村民委员会分立,也可以一套班子两块牌子。” (中发[1984]1 号文 件)然而,由于土地已经“包产到户、包干到户”,牲畜、耕作工具等生产资料都归个人所有, 再加上集体经济合作组织与村委会一套班子两块牌子的模式, 使得绝大部分地区的集体经济 组织名存实亡。“全国大约只有百分之十二的村独立设置了社区性经济合作组织。”参见曲福 田等: 《中国土地制度研究——土地制度改革的产权经济分析》 ,中国矿业大学出版社 1997 年版,第 108 页。 正是由于集体经济组织的缺失(含形式性和制度性的缺失) ,使得这一时期的法律, 《民法

通则》和《土地管理法》均把农村集体土地所有权制度构筑成乡村农民集体所有制度,即由 乡村集体经济组织或由乡政府、 村委会和村民小组负责经营、 管理的农村集体土地所有权制 度。 《民法通则》第 74 条第 2 款规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由 村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民 集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”《土地管理法》第 10 条规定:“农 民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、 管 理; 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该农村经济 组织或者村民小组经营管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济 组织经营、管理。”但从立法者的本意来看,立法者更主张把集体所有土地的经营管理权授 予乡村集体经济组织,只是由于乡村集体经济组织的缺失,而使立法者采取了由乡政府、村 委会、村民小组来经营、管理集体土地的模式。全国人大法工委对关于村民委员会和村经济 合作社的权利和关系划分的请示的答复(1992 年 1 月 31 日)中认为,应由村农业生产合作 社等农业集体经济组织经营管理集体所有的土地, 没有村农业集体经济组织, 才由村民委员 会经营管理。参见宋汝棼: 《参加立法工作琐记》(上册),中国法制出版社 1994 年版,第 121 页。虽然这一时期,我国关于集体所有土地的相关立法是解放以来最多的,但是关于集体土 地所有权主体的立法却是空白,而且随着城市国有土地使用制度改革的深化,各地城市化、 工业化进程的加快, 立法上进一步强化了国家征收集体土地的行政性, 进一步限制了集体非 农建设用地使用权, 使得这一时期成为新中国成立以来我国农村集体土地所有权制度遭受前 所未有的冲击、集体土地所有权遭受前所未有的侵害的时期。 纵观这一时期的农村集体土地所有权制度, 可以发现其具有以下四个方面的突出特点: 一 是集体土地所有权主体的立法及制度安排缺失。“政社合一”的体制没有得到根本纠正,甚至 在乡政府、村民委员会和乡村集体经济组织一套人马两块牌子政策指引下,乡政府、村民委 员会作为集体土地的实际管理者、 经营者的地位得到了强化, 并得到了相关法律的认可, 《中 华人民共和国村民委员会组织法》 (以下简称《村民委员会组织法》 )第 5 条规定:“……村 民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”取代集体经 济组织拥有了在征地、使用集体土地上的最终决定权。同时,在立法上将集体土地所有权主 体界定为乡镇农民集体这一集合体, 而这一集合体在实践中却无法找到实际的对应体。 二是 国家征收集体土地的权利得到逐步强化。从 1982 年《国家建设征用土地条例》 、1986 年《土 地管理法》中规定国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业需要征收集体所有 的土地时,采取由所在地的县、市土地管理机关组织用地单位、被用地单位协商征地数量和 安置补偿,签订征地协议的协商征地制,到 1998 年新修订的《土地管理法》中规定的国家 为公共利益的需要, 可以依法采取“两公告一登记”的以行政行为方式征收集体土地的行政征 地制,国家在征收集体土地时的单方性、强制性得到了强化。国家征地行为行政性的加强更 加凸显了集体土地所有权是一种不完整的财产权。 三是对集体建设用地使用权权能的限制进 一步加强。从 1986 年《土地管理法》规定集体所有的土地的使用权可以依法转让,允许乡 (镇) 村企业建设使用本集体所有的土地, 并允许农民集体经济组织将土地使用权作为联营 条件与全民所有制企业、城市集体所有制企业兴办联营企业,到 1998 年修订后《土地管理 法》规定,除因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的外,农民集体所有的土地 的使用权不得出让、 转让或者出租用于非农业建设, 集体建设用地使用权的流转受到了法律 的限制。四是农民的集体土地承包经营权得到进一步强化。 《中华人民共和国农村土地承包 法》 (以下简称《农村土地承包法》 )确定了耕地、草地、林地 30—70 年的长期土地承包经 营权。虽然农村土地承包后,土地的所有权性质不变,承包地不得买卖,但是土地承包经营 人却可以转包、出租、互换、转让或者以其他方式将土地承包经营权进行流转。土地承包经 营权这种债权物权化的权利状态,进一步强化了农民对农地的使用权。

二、我国农村集体土地所有权的法律性质及其特征 通过上面对我国农村集体土地所有权制度的形成、 发展及现状的历史性回顾和分析, 我们 可以看出我国农村集体土地所有权制度是伴随着党的土地政策的变化而发展并最终形成的, 解放以来,我国农村土地历经私有、初级合作社私有、高级合作社集体所有、人民公社三级 集体所有和乡(镇) 、村农民集体所有这样一个历史变迁的过程。因此,我们考察作为我国 农村集体土地所有权制度的核心的集体土地所有权的法律性质时, 既不能脱离现实, 也不能 割裂历史。 从当前法学界对集体土地所有权的性质的认识来看,主要有三种不同观点:其一认为,集 体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权。按照这一观点,所谓的劳动群众 集体所有权,其特点在于:它的主体是由劳动群众组成的集体组织,这种组织具有独立的法 律人格, 它代表全体成员享有和行使对集体财产的所有权; 该组织成员不以个人身份享有和 行使集体所有权, 并且不在集体财产中享受任何特定份额。 因此集体所有既不是个人所有权 基础上的共有, 也不是股份制基础上的法人所有; 劳动群众集体组织既不同于传统民法上的 合伙,也不同于现代商法上的公司。王卫国: 《中国土地权利研究》 ,中国政法大学出版社 1997 年版,第 94 页。其二认为,我国的集体所有权是一种新型的总有,集体成员对集体财 产(土地)享有占有、使用和收益权,并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所 有权。韩松:“中国农民集体所有权的实质”,载《法律科学》1992 年第 1 期。其三认为, 集体所有权是“个人化与法人化的契合”,集体财产(土地)应为集体组织这一法人所有,而 集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。孔祥俊: 《民商法新问题与判解研究》 ,人民法 院出版社 2000 年版,第 378 页。 第一种观点,即论者认为集体组织具有法律上的独立人格,却不是法人,亦非合伙,更不 是集体组织成员的共有, 这种所有权是我国现行法律所没有规定的, 是一种具有中国特色的 所有权制度。笔者以为,这种理论的缺陷在于,论者过分强调集体土地所有权制度的中国特 色,以致无意中将集体土地所有权虚无化了,既不能从理论上解释、分析、完善集体土地所 有权,也无法从实践上指导集体土地所有者行使所有权、保护所有权,因此,并不足取。持 第三种观点的论者把集体土地所有权认定为集体组织法人所有, 但是到目前为止, 我国还没 有一部法律、 一个政策承认集体经济组织的法人地位, 司法实践中也并没有把集体经济组织 当做法人看待,行政上也并没有将其纳入到法人组织行列进行管理,因此,认定现行的我国 集体经济组织为法人只能是一个理论上的假设,而不是对现实的一种正确解读。 笔者认为, 从历史实证主义的角度来考察, 当前我国的农村集体土地所有权制度确实与德 国日尔曼时期所谓的马尔克公社土地利用体制有着许多的相似之处, 农村集体土地所有权与 所谓的总有的性质也基本相同。 而且关于农村集体土地所有权属于总有的观点已为理论界许 多人所接受。“宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所 有,系参考民法上的‘总有’理论。”参见梁慧星: 《中国物权法草案建议稿》 ,社会科学文献 出版社 2000 年版,第 271 页。 “我认为,总有说强调了集体所有权和成员的权利是不可分割的。集体所有权主体是共性 主体与单个主体的统一, 集体所有权必须体现成员的意志和利益。 由于总有形态是在对土地 的利用的基础之上产生的, 因此运用总有形态来解释我国农村集体组织享有的集体土地所有 权具有一定的合理性。” 参见王利明: 《物权法研究》 ,中国人民大学出版社 2002 年版,第 300 页。从笔者的观察来看,总有至少具有以下四个方面的特征:一是总有的主体是尚未形 成法律上的共同体的团体。 总有的标的物属于不具有法律上人格的团体, 总有是以团体资格 对所有物的一种共同所有。对于共同体财产的管理处分的支配性权利,属于村的共同体,该 共同体行使管理及处分权,以征得全体或多数成员同意的方式进行,其财产的使用、收益权

则归成员个体享有。 也就是说, 土地所有权的管理权能与收益权能分属于村落共同体与村民, 是所有权质的分割。二是总有是一种土地所有权与公法上权利的混合。实质上,马尔克本身 并不是以一种财产的形式出现的, 而是作为一种社会和政治组织形式出现的。 马尔克这种社 会组织结构是与它的土地归属和利用体制相联系的, 社员代表大会作为最高权力机构行使土 地所有权、社会管理权(政治权力) ,因而也就形成了政治权力与财产(经济)权利不分的 体制。伯尔曼指出:“封建法最重要的一体化因素之一就是政治权利与经济权利的结合,也 即管理的权利与处分土地的权利的结合。” [美]伯尔曼: 《法律与革命》 ,中国大百科全书 出版社 1993 年版,第 381 页。在日尔曼法中,物权是社会身份关系的反映。土地上的权利 义务与对人的支配权和公法上的义务是密不可分的,“物权把公法的支配和公法的义务包含 在其概念中,即物权具有社会性”。 [日]我妻荣: 《物权法》 ,岩波书店 1995 年版,第 2 页。 三是总有是一种团体权。 总有是村落共同体对于土地的收益具有权能, 并不像个人土地所有 权一样,以个人利益为标准,相反是以团体利益为优先。村民对土地利用的权利是全体利益 所统率的利用权, 所以总有权为绝对的私有权与绝对的国有所有权的中间形态。 四是总有是 一种身份权。 马尔克村民所享有的权能与其作为团体成员的身份有密切的联系, 即此种权能 是基于团体成员的资格而享有的,村民对之不能独立地转让,也无应有部分可言,自然不能 请求分割, 亦即每个成员财产权永远不可能转化为个人所有, 只有维系在这种共有安排之下。 而且在总有之下,各成员的权利,仅仅是收益,但收益权受团体的强烈制约。村民于取得团 体成员资格时,即当然取得收益权能;于丧失团体成员资格时,亦当然丧失收益权能。至于 村民的团体成员资格的取得与丧失, 当然依村落共同生活的规则确定。 上述有关总有的性质 特点,是参照谢在全的《民法物权论》 、史尚宽的《物权法论》 、高富平的《物权法原论》 、 钱明星的《物权法原理》 、王利明的《物权法论》中关于总有的论述,归纳总结而成。 对照总有的上述法律特征, 笔者认为当前我国的农村集体土地所有权的性质至少在五个方 面上与总有相同或相类似: 一是我国农村集体土地所有权与总有一样是介于私有与国有之间 的中间形态。为什么我国农村土地要实行集体所有?1956 年 6 月 15 日,农业部部长廖鲁言 同志在第一届全国人大第三次会议上所作的《关于高级农业生产合作社示范章程(草案)的 说明》第三部分中有这样的表述,“运动的实践表明:当合作社由初级升高级的时候,农民 是赞成取消土地报酬,把土地转为集体所有,并不赞成把土地作价入社……还有人问,为什 么高级合作社实行集体所有,而不实行国有?这是因为,土地归合作社集体所有,容易为广 大农民所接受,也同样可以保障社会主义经济建设的正常进行;如果实行土地国有,反而可 能引起农民的误解”。由此可见,我国农村集体土地所有权从其构建之日起,法律上就是把 其构建成介于私有与国有之间的中间形态的财产权利。 二是我国的农村集体土地所有权主体 与总有“主体”一样是不具有法律上人格的团体, 农村集体土地所有权和总有二者都是以团体 资格对土地的一种共同所有。 虽然构建农村集体土地所有权时, 是以合作社为其所有权主体 的,但是在经历了“政社合一”的公社化运动后,合作社作为法律主体已经消失,从 20 世纪 80 年代开始的“政社分离”,依然无法重构农村集体经济组织,使得法律上只好把农村集体 土地的所有权主体确定给乡村农民集体,而乡村农民集体的形式是什么,法律并未明确,但 可以肯定乡村农民集体在目前我国的法律框架体系内是不具有法律上的人格的。 有人把农村 集体土地所有权的主体确定为集体经济组织或村民委员会, 但根据我国现行法律的规定, 农 村集体土地所有权主体只能是农民集体, 集体经济组织或村民委员会只是集体土地的经营管 理机构,农民集体经济组织在法律上为独立的民事主体,村民委员会则为村民自治机构。二 者均非农民集体的组织形式和组织结构。 三是我国的农村集体土地所有权与总有一样也是一 种身份权。“我们的农村集体土地所有权与城市一些小企业的集体所有权是有区别的。一个 最大的区别是它有身份性质,并且这种身份性质是开放的,不是固定的。城市的劳动集体所 有制是由手工业者合作组成的所有制, 尽管有成员权, 但其成员是固定的。 ”参见甘藏春: “加

快集体土地权利结构建设”,载刘允洲主编: 《制度创新之路》 ,人民日报出版社 2001 年版, 第 26 页。 “原始取得的主体范围问题,实际上就是可以直接向集体土地所有权人获取集体土地使用 权限的个人或组织的资格限制问题。 按照我国目前的普遍做法, 有资格原始取得集体土地使 用权的个人和组织, 必须是农村集体组织的成员和集体组织兴办的企业, 以及由集体或国家 投资兴办、为农村社区服务的社会公益事业。”参见王卫国: 《中国土地权利研究》 ,中国政 法大学出版社 1997 年版,第 188 页。集体土地所有权的这种成员性、身份性,主要表现在 农村宅基地、 乡镇企业和乡村基础设施用地和土地承包经营权的取得, 都必须以是本集体经 济组织或本村的农民为前提。 失去了村民的身份就意味着失去了对新的宅基地、 集体非农建 设用地的申请使用权和村集体土地的承包经营权。 但这种所谓的身份权目前已遭到很大的冲 击。 四是我国的农村集体土地所有权与总有一样是一种团体权。 我国的农民无论是申请使用 宅基地、集体建设用地、土地承包,都必须经村委会同意或由村委会(或集体经济组织)组 织实施,农民在耕种集体所有的土地时,要向国家缴纳农业税、上交定购粮,还要向村集体 缴纳乡统筹和村提留。 在实行土地承包经营后的很长一段时间里, 乡村还有权对农民承包地 的种植权进行干预, 农村集体经济组织经原批准用地的人民政府同意, 可以收回使用不当的 集体土地使用权,也可以终止承包合同,收回闲置的承包地。 《土地管理法》第 37 条第 3 款规定:“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合 同,收回发包的耕地。” 《土地管理法》第 65 条规定:“有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的 人民政府批准,可以收回土地使用权: (一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要 使用土地的; (二)不按照批准的用途使用土地的; (三)因撤销、迁移等原因而停止使用土 地的。依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的,对土地使用权人应当给予适当 补偿。 ”五是我国的农村集体土地所有权与总有一样是一种土地所有权与公法上权利的混合。 经历了“政社合一”,以及并不彻底的“政社分离”之后,村委会事实上行使了我国农村集体土 地所有权,从而使得集体土地所有权与所谓的自治权利甚至行政管理权经常混合在一起行 使。 虽然, 当前我国的农村集体土地所有权与总有有着众多的类似之处, 在法律性质上基本上 可以将其与总有归入同一类。 但是我们也要看到, 我国的农村集体土地所有权毕竟不是按照 总有的法律制度进行构建的, 而且我国的国情及集体土地所有权制度的发展历史与日尔曼的 马尔克公社存在巨大的差别。 因此, 我们不能简单地用所谓的总有理论来代替集体土地所有 权,我国的农村集体土地所有权充其量只能算是一种新型的“总有”。首先,我国的农村集体 土地所有权是一种受到限制的所有权。 在总有的制度安排下, 通过社员大会可以处分马尔克 公社所有的土地,但是我国的农村集体土地所有权事实上根本无法在集体经济组织间流转, 国家征收集体所有的土地时,集体土地所有者根本没有任何的对抗权力。其次,我国农村集 体土地所有权的身份权的性质正在削弱。从《土地管理法》第 15 条第 2 款规定集体土地经 过一定的法定程序可以承包给本集体经济组织以外的单位和个人经营, 《土地管理法》第 15 条第 2 款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的, 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政 府批准。” “农村集体所有的土地可否由集体以外的人承包,就此问题作出有效选择的共有 395 位农 民。其中 306 位选择了‘可以’,占总数的 77%以上,只有 17%多一点的农民选择了‘不可以’。 这在一定程度上反映了目前农地承包经营的社会化状况。”参见陈小君等: 《农村土地法律制 度研究——田野调查解读》 ,中国政法大学出版社 2004 年版,第 17 页。到农村居民的住宅 连同宅基地可以自由转让, 再到各级国土部门正在致力推动的集体建设用地不受主体限制可

以自由流转的政策,这些无疑都突破了农村集体土地的身份权的限制。再次,我国农村集体 土地的团体权特征开始减弱。随着土地承包经营权债权的物权化,以及农村的林权、税费改 革的推进,农民在农业生产、农业用地的使用上获得了更多的自主权,从而使得农村集体土 地的团体权正日渐削弱。总之,总有这种与农业社会、封建社会相配套的所有权已完全不适 应市场经济发展的要求, 对于总有这样一种所有权形式必然会有新的更好的所有权方式加以 替代。正如钱明星指出的:总有随着社会的发展已经融入法人财产所有权之中,在当代各国 民法中,除《日本民法典》第 263 条的入会权类似于总有,已基本上不存在作为一项独立制 度的总有权。钱明星: 《物权法原理》 ,北京大学出版社 1997 年版,第 240 页。 第二节我国农村集体土地所有权制度的 缺陷、成因及表现 从上述的农村集体土地所有权制度的历史沿革来看, 土地改革形成的产权制度无疑是一种 土地的农民私有制。但是,这种私有制不是 H.登姆塞茨所言的产权市场长期自发交易的产 物, 也不是国家仅仅对土地产权自发交易过程中施加某些限制的结晶, 而是国家组织大规模 群众斗争直接重新分配原有土地产权的结果。 根据周其仁的分析, 由于国家和党的组织对预 防和阻止无地少地农民在平分土地运动中不可避免的“搭便车”(free rider)行为具有决定性 的作用, 同时平分土地的结果又可以经过国家的认可而迅速完成合法化, 因此领导了土地改 革那样一场私有化运动的国家,就把自己的意志铸入了农民私有产权。周其仁:“中国农村 改革:国家和所有权关系的变化”,载《中国社会科学季刊》1994 年(夏季卷) 。当国家意 志改变的时候, 农民的私有制的产权制度就必须改变, 这就不难理解为什么我国的农村土地 私有制会在很短的时期内迅速转变成为集体所有。这一点正为诺斯(North Douglass )所言 中, 他指出作为一个有暴力潜能的垄断组织, 当然可以创造任何产权形式。 [美] 道格拉斯·C. 诺斯: 《经济史中的结构与变迁》 ,上海三联书店、上海人民出版社 1994 年版,第 76 页。但 问题在于集体所有是在传统计划经济体制下形成的与传统社会主义制度目标相联系的一种 经济组织形式, 它是在不能够完全实现全社会范围的劳动者与生产资料相结合的情形下的一 种妥协安排。 这决定了集体所有制度不是一种法律制度设计, 它基本上不是劳动者集合资本 而形成的一种共同所有形式, 也就是说不是在权属明晰的基础上形成的共同所有, 而是政治 制度和外在力量安排的结果。高富平: 《物权法原论》 (中) ,中国法制出版社 2001 年版,第 675 页。这种产权不明(包括主体、权能、如何行使等诸多方面)的集体经济本身就具有制 度性的缺陷,根本无法直接与要求产权清晰的市场经济体制接轨。正如专家所说的:“人们 需要建立一种基本的观念:不管一个制度安排和政策设计是多么完美、有创意、又得人心, 只要它是一种强制的一元化制度, 就不是一种有生命力的制度。 一种好的制度设计必须容许 民众具有选择的权利和退出的权利。”洪朝辉:“论中国农民土地财产权利的贫困”,载《当 代中国研究》2004 年第 1 期。因此,这种对集体土地所有权的一元化的政治性制度安排, 在实践中必然会存在或出现这样或那样的冲突和矛盾。 一、集体土地所有权主体 农民的土地财产权利得不到保障的制度原因首先在于“农民集体”的土地所有者的地 位虚置,导致其“法人”地位的模糊和土地产权主体的多元,使得农村集体不能有效保护农民 的土地使用权、处分权和收益权。在法律上,我国的《宪法》《民法通则》《土地管理法》 、 、 和《中华人民共和国农业法》都规定了农村的土地所有权,其基本要旨是农村土地属于乡村 农民集体所有。至于农民集体的形式是什么,法律并未明确。江平: 《中国土地立法研究》 , 中国政法大学出版社 1999 年版,第 254 页。而农村集体所有的涵义包括三个方面,即村农

民集体所有、 乡镇农民集体所有以及村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有。 但在 现实中,“农村集体”或“农民集体”是一个看不见、摸不着的、抽象的集合群体,它不同于农 民集体组织,也不是法人或自然人,因此不具有法律上的人格。但是,在具体执法中,有关 部门却把“农民集体”与农民集体组织混为一谈, 比较流行的做法是赋予村民委员会或村民小 组这一非经济组织以法人地位,让它掌握实际的土地所有权,控制所有“农民集体”的意志, 而“农民集体”中的每一个农民却失去了直接的参与权与决策权。 这样的制度环境为村民委员 会的腐败、专权提供了条件。一个村土地权利的“含金量”越高,土地的所谓“集体所有权” 就越有可能转化为村干部的个人支配权, 从而在实践中出现了集体土地所有权为内部人所控 制、集体土地所有权受到了公权、行政权的限制或侵害的现象,集体土地所有权极大地虚化 和弱化,使得农民难以对集体土地所有权有归属感和认同感。 (一)主体虚位,使得农民产生疏离感 我国的《宪法》《民法通则》《土地管理法》均明确规定农村土地属于乡(镇)村农民集 、 、 体所有。这是一种有别于国有、与国有并存的土地公有制的形式。按理说,国有与集体所有 虽同为公有制度,但具体形式不同,故国有与集体所有的制度旨趣应有所不同。但是由于实 践中,集体土地所有权应承载着相当多的诸如公粮、农业税、乡村统筹提留等的公法义务, 其私权属性被大大地淡化了,而且集体土地还时常有国家征收、承包地调整、集体使用等引 起的所有权或使用权的变化, 再加上集体土地所有权常为内部人所控制, 从而使得农民模糊 了土地的国家和集体所有二者之间的边界, 导致在目前的农村中认为土地属于国家的农民占 了大多数。“土地归属一向为法律制度设计的重心。为反映出农民本身对当下土地权属的认 识,我们提的第一个问题即关乎于此,‘你耕种的土地是谁的’。做出有效选择的问卷有 430 份;选‘国家的’占 60%,选‘村集体的’占 27%,选‘生产队(小组)的’占 7%,选‘个人的’占 5%,选‘其他人的’占 0.4%。”参见陈小君等:“农村土地法律制度研究”,载陈小君等: 《农 村土地法律制度研究——田野调查解读》 ,中国政法大学出版社 2004 年版,第 5 页。农民通 常不认为自己是土地的主人, 而仅仅把自己看做是类似佃户的土地租用者。 这种状况无疑不 利于耕地的保护和改良,也不利于缓解农村劳动力大量流入城市而使耕地荒芜趋势的加剧。 (二)主体虚位,使得所有权行使被“内部人”所控制 由于集体土地所有权主体在法律上是一个虚幻的概念, 其既无相应的法律地位, 也无内部 组织机构,更无意思表示机制。因此, 《民法通则》和《土地管理法》把集体土地的经营管 理权赋予了集体经济组织或村民委员会。 但集体经济组织与乡村集体在法律上存在同样的问 题,基本上也存在无法律地位、无组织机构、无章程、无意思表示机制的状况。这样在实践 中,集体土地所有权的行使基本上为村民委员会(以下简称村委员)所垄断。而村委会并非 集体经济组织,它仅仅是一个社区自治团体,并不具备作为产权主体的法人资格。再加上村 委会在对外从事经济社会活动中基本上仍然遵循商法的外观主义,只需盖上村委会的公章, 在法律上就可以推定该事项业经村集体研究同意, 这就使得掌握村委会公章的村长或村支部 书记具有极大的权力, 也使得集体土地所有权的行使极易被村长或村支部书记所控制。 同时, 由于目前在村委会的人员组成中,书记和村长分设,书记无须经过村民选举产生,可以直接 由乡镇党委任命, 从而导致在乡村社区中书记往往独揽大权, 中山大学行政与社会学系副教 授郭正林多次到农村调研,他认为关键的问题在于任务层层加码,“乡干部必须完成县里派 下来的任务,就只能采取一些强硬措施,一是组织临时性的征收队;二是发动村干部挨家挨 户要东西,这都影响村委会与党支部的关系”。他说:“因为村委会是村民选举出来的,村民 要它站在村民的立场上说话,否则下次就不投你的票。而党支部不需要村民选举,必要时, 乡镇党委可以直接任命村支书,没有落选问题,于是,乡镇不得不把完成任务的担子放在村 党支部,尤其是村支书肩上。乡镇领导更加倚重党支部,那么,村委会在执行政策、管理村 务等方面能扮演什么角色?这是村、支两委关系矛盾的主要内容。”参见寿蓓蓓:“村官的当

家权”,载《南方周末》2001 年 3 月 29 日版。 江苏省射阳县人大常委会副主任杜渺承认,“村党支部仍实行‘一元化’领导,村民委员会 行使村民自治组织的职权难以落实。不少村主任反映,现在村里仍是党支部书记‘当家’,什 么事乡镇党委都要村支书‘负总责’,因此村支书几乎包揽了村委会的全部工作,个别村的财 务批核权也都由村支书统揽起来。村民们有什么事也不找村委会,而是找村支书……《村委 会组织法》中赋予村委会办理本村的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治 安、向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议等职权,这在相当一部分村委会是很难落 实到位的。”参见杜渺:“村民委员会面临的困惑探析”,载《人大研究》1999 年第 6 期。使 得村委会在土地管理、使用、配置过程中遇到国家利益和集体利益发生冲突时,根本无法保 护集体和农民的利益。相反,村委会的领导人基于自身的利益或者行政的压力,往往站在国 家或土地使用者的一方,自觉或不自觉地侵害着集体和农民的利益。 由于集体土地为内部人所控制的问题,导致所谓的土地集体所有,实际上成了乡、村干部 小团体所有,有的甚至成为个别乡、村干部的个人所有,作为“农民集体”组成要素的农民个 体反而事实上不能履行土地所有权。 尽管农民无时无刻不想争取和保护自己的土地权利, 但 在政府眼里, 这些现实存在的“个体”是完全可以忽略的, 政府只承认那看不见、 摸不着的“农 民集体”。这样就事实上造成了法律意义上的农村集体土地所有权主体的虚置,导致农民难 以利用现有的法律与法规抵制各利益集团利用“国家”的名义对农民土地所有权的侵犯。 特别 是在村委会常常为“内部人”所控制的情况下, 农民根本无法借助村委会的力量寻求司法上的 保护,从而导致农民只好选择上访、信访作为寻求保护自己或集体的土地财产权利的途径, 而这种途径显然难以实现从法律上保护集体土地所有权、 使用权或承包权的目的。 据中国国 土资源部提供的数据表明,2002 年上半年群众反映的征地纠纷、违法占地等问题占信访接 待部门受理总量的 73%,其中 40%的上访人诉说的是征地纠纷问题,在这之中又有 87%反 映的是征地补偿安置问题。国家信访局 2003 年受理土地征收的初次来信来访案件高达 4116 件,大部分也是集中在失地失业问题上,其中沿海地区的浙、苏、闽、鲁、粤五省占了 41%。 这意味着城市化和工业化速度愈快,失地农民问题就愈突出。参见“失地失业农民状况调 查” ,载 http://jjckb.xinhuanet.com/Article.asp?TempNum=34895,2003-10-06。再加上,在实 施征地、调整承包地等行为过程中,公权力、行政权力本身就极大地干涉、侵害了集体土地 所有权。但地方各级政府对农民的土地使用权利往往保护动力不足,保护不力,导致农民的 冤屈无处伸张。 一些地方行政机关、 司法机关和村级自治组织对侵犯农民土地使用权和承包 权的现象, 故意搁置不处理, 实行“五不”政策 [一是基层法院不受理农村土地承包纠纷诉讼; 二是农村土地承包仲裁管理机关不受理农村土地承包纠纷仲裁申请;三是乡(镇)政府不受 理农村土地承包纠纷调解请求; 四是农业行政主管部门不受理农民有关农村土地承包纠纷的 来信来访;五是村级组织不执行仲裁、司法结论,或名义上执行,实际上拖延不办] 。周其 仁:“中国农村改革:国家和所有权关系的变化”, 《中国社会科学季刊》1994 年(夏季卷)。 从法律角度考察,无救济就无权利。由于集体土地所有权、使用权、承包经营权缺乏司法救 济途径,使得“农民集体”所拥有的土地所有权出现了有限、虚拟和无力自保的特征;而政府 或一些滥用“国家”名义的既得利益集团,却成了农村土地的终极所有者、最高仲裁者和绝对 控制者。 (三)主体虚位,使得所有权虚化 刘守英认为: 由于政府在农村土地制度改造上的强有力作用, 国家的利益已深深附着在村 社的土地上, 村庄与外部的关系已不简单是一个只要完成“上面”的税收以后就相安无事的社 区共同体了。经过集体化改造以后的村庄“领导”,尽管不占有一个国家编制,但他们却承担 着中国政权结构中最基层的自上而下的联系, 并在很大程度上充当着国家和政府利益的实施 者。乡镇集体在收取自己正当的地租收入的同时,不仅以各种名义向农民摊派各种费用,而

且还代上级各个部门收取向农民征收的各种费用。 同时, 经由国家行动所建立起来的集体化 所有制结构, 也大大不同于在经济理论中所讨论的“共有制”。 按照后者的含义, 作为一个“社 区”,它在内部应该是每个社区的成员享有对社区资源的均等的使用权和收益权,在外部每 个社区成员则有对社区以外各种主体影响社区资源使用行为的排他性权利。 但在有了国家权 力向农村基层的渗透以后,村庄的这一排他性功能也就不复存在了。刘守英:“中国农村集 体所有制向何处去”,载《中国经济时报》2000 年 2 月 18 日版。正是由于公权力和行政权 力的介入, “农民集体”的土地所有权成为了一种摆设。 “农民集体所有”的土地产权徒有其名, 并无其实。首先,名义上的“土地所有人”其实没有土地的处分权,不得自由买卖、租赁、转 让和抵押土地。实际上控制着农村土地最终处分权的是政府,只有经过政府征收之后,“农 民集体”才能转让所属土地。其次,土地所有者并没有土地的收益权。因为政府征收土地时 发放的补贴只是一种政府单方面规定数额、用行政强制手段迫使农民接受的一次性“补偿”。 由于“农民集体”根本无法对属于自己的土地自主和自由地定价, 政府计算“补偿”时往往会低 估土地真正的市场价值, 农民却不能拒绝接受这种按十分不公平的价格计算的“补偿”。 再次, 在政府与农民就土地权益所作的博弈中,政府永远处于超越法律的绝对优势地位,具有“天 然”的自行赋予的强制力和决定权,农民无法与行政权力的控制者处于平等的法律地位,因 此土地是否征收、土地征收的用途和征收价格,只能而且必须服从政府的意志。除此之外, 一些由政府、 政党和行政机关所制定的“土法”和政策法规对“农民集体”的土地所有权还有种 种干预和限制,不仅无所不包,而且随意性极大,具有超越法律的效力。这种无限膨胀的国 家权力和随意无常的政策法规, 也影响了村民自治组织代表农民保护土地的能力, 导致村民 在与国家机构的土地权利博弈中往往处于必败的地位。 由此看来,由于集体土地所有权主体的虚位,公权力、行政权力甚至个人的“权力”都趁虚 而入, 出现了主体的多元化和产权的模糊性, 从而给集体土地所有权真正的主体——农村农 民集体带来了极大的损害, 而面对这种来自各个方面的侵害, 农村农民集体和农民个体却缺 乏一个司法救济途径, 这样势必使得农村的集体土地所有权成为一个不完整的、 残缺的物权。 重构我国的农村集体土地所有权,必须首先在立法上重新确定集体土地所有权主体。 二、集体土地所有权的权能 按照学者的通说, 所有权是所有人对于所有物的一种全面的支配权。 所有人的这种支配权 具体体现在占有、使用、收益和处分这四种形式(或称权能)上。我国的《民法通则》第 71 条规定: “财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、 使用、 收益和处分的权利。 ” 虽然长期以来,我国民法也基于所有权必须承担社会性、公益性义务的理论,要求所有人在 法律规定的范围内行使所有权,其他相关法律、法规,也基于社会公共利益、国防及文化设 施、相邻共存、紧急避险等多种理由,对所有权的内容进行了限制。但是,应该看到这种限 制必须在一定的限度内,否则,所有权就无法体现出来,甚至可能在事实上发生最终支配权 的转移。综观我国目前的集体土地所有权制度,无论是农用地,还是建设用地,其所有权的 权能都受到了诸多的限制,而且这些限制实际上已经超越了传统所有权理论中的权能分离、 所有权必须承担社会义务的理论范畴。 集体土地所有权主体对集体所有土地的所有权、 使用 权和承包地经营权并没有包含法律意义上完整的收益权和处分权, 甚至可以说集体土地所有 者已经丧失了对集体土地的收益权和处分权, 集体土地所有权已沦为一种受到限制的不完整 的所有权。与此形成鲜明对比的是,国有土地所有权则是一个完整的土地所有权,而且作为 实际掌握国有土地所有权的代表的各级地方人民政府, 既是当地土地市场的管理者, 又是土 地所有权的实际行使者,这种管理者和所有者身份重叠的制度安排,使地方政府(其实质是 地方政府管理者的集合) 具有了政治利益最大化和经济利益最大化的双重目标, 而这种目标 在短期内又体现出相互促进的特质, 使得地方政府往往借其渗入农村社区的行政权力, 以公 共利益和发展地方经济为名,运用征地这种行政强制权力,利用集体土地的征收、农转非、

出让之间的利益差进行“寻租”,从而地方政府征地、出让土地的利益驱动始终存在,导致集 体土地被大量征收、出让,耕地大量减少的趋势根本无法得到扭转。据国土资源部统计,目 前沿海 14 个省市实际占用的耕地都突破了规划指标, 其中有的城市 2010 年的建设用地指标 在 2001 年已基本用完。前几年地方政府土地出让金收入每年平均在四百五十亿元以上,其 中纯收入年均一百五十九亿元,而同期征地补偿费只有九十一亿元。2002 年上半年,全国 累计收取土地出让金达到六千亿元,其中就有相当一部分是良田。 (一)集体土地所有权权能的不完整,使其与国有土地所有权的法律地位不平等 国家所有和集体所有是我国土地公有制的两大组成部分,二者本应具有同等的法律地位。 但无论是从现行的法律来看, 还是从实践来看, 集体土地所有权的地位比国有土地所有权低, 特别是所谓的国家利益(或者假借国家为名)与集体利益发生冲突时,集体的利益必须无条 件地服从国家的利益。就实践上的表现而论,立法上的体现有如下三个方面:一是集体土地 所有权缺乏“神圣性”。依《宪法》第 12 条:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护 社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财 产。”集体所有的土地显然不应列为“社会主义的公共财产”,因为甲集体所有的土地,显然 不是乙集体所有的土地,当然也就不能称之为公共财产,自无“神圣”可言。当然,不管“神 圣”与否,法律都会予以保护,但毕竟有些差别。把《民法通则》第 73 条和第 74 条相比较, 也可以看出集体土地的所有权缺乏“神圣性” 。江平: 《中国土地立法研究》 ,中国政法大学 出版社 1999 年版,第 247 页。二是在确定上集体土地所有权与国有土地所有权存在不平等 性。依《宪法》第 10 条第 1、2 款:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体 所有。”解放以来,特别是改革开放以来,随着城市规模、范围的快速扩张,城市中出现了 大量集体土地,这些土地并未经法定的征收、没收程序,法律却直接将这部分土地推定为国 家所有,这显然是不公平的。而且这种国有土地所有权推定制度的存在,使得国有土地所有 权的绝对性与集体土地所有权的相对性之间的区别更加明显: 国家所有权需绝对保护, 因而, 若不能证明为集体所有, 即推定为国家所有。 三是集体所有的土地面临随时被国家征收的可 能。按照我国目前的法律规定,在土地所有权移转过程中,只可能是集体所有的土地转归国 家所有,不可能是国家所有的土地转归集体所有,集体土地所有权的客体只减不增。而集体 土地转变为国家所有,采取的就是征收土地的方式。从我国的立法来看,最初还是为了国家 建设国家可征收集体土地, 现在国家为了公共利益的需要就可以征收集体土地, 而且由于法 律上、制度上并未严格界定公共利益的范围,因此实践中国家随意强制征地、不予补偿或低 价补偿的现象时有发生,导致侵害农民集体和农民利益的事件屡禁不止、层出不穷。对于征 地这部分,本文将在下节中专门予以论述,这里就不赘述。上述立法上三个方面的制度安排 上的不平等, 使得现实中农民对于集体所有土地根本没有任何的归属感, 也使得各级地方政 府以国家利益或假借国家利益之名,实施侵害集体和农民利益的行为愈演愈烈。 (二)集体土地所有权权能的不完整,使其“空洞化”、“虚无化” 集体土地所有权权能的不完整性, 使得集体土地所有者对于集体土地的所有权往往成为一 种纸上的权利。第一,我国的乡村集体没有独立的收益分配权利。这表现在两方面:一方面 集体土地要承担国家的各种税赋和社会义务。目前,在现实生活中,乡村组集体根本无法把 农地的经济收益完全收归自己所有, 其必须按照季度向上级财政交纳, 而且目前农业地区的 乡镇财政几乎完全依靠土地的各种收益, 依靠土地的各种收益来养人和维持政府的运转。 如 果村组集体要行使自己的所有权,要保护自己的所有权收益,就违反了国家财经纪律,就是 不服从上级,就是违法。正因为乡村组集体没有收益的权利,所以才会有乱收费、乱集资、 乱摊派的现象。如果乡村组集体拥有真正的集体土地所有权,这种收费就不应该是乱收费, 而是正常的收费,是所有权经济实现形式的一种。另一方面,集体经济组织实际上无法自主

决定集体土地收益的使用。 国家、 政府对农地所有权收益——乡统筹和村提留规定了多种使 用方向,统筹有三个方向,提留有五个方向(即三提五统) 。反过来讲,也就是农地所有权 收益有八个构成, 这八个构成是由国家规定的, 而不是由农地的法律所有者——乡村集体本 身决定的。而在本意上讲,如果说乡村集体为真正的土地所有权主体,就应该由其自己根据 农地的市场供求来决定农地经济收益的分配, 也可以由其自己根据自己的需要来确定经济收 益的各种用途。但是这是不允许的,也是违法的。第二,我国的乡村集体没有选择农地使用 者的权利。乡村集体无权在法律规定的范围内,以市场的方式自主地选择土地使用者,也无 权按市场交易的原则, 让出价最高者优先拥有土地承包使用权。 而按照土地所有权的这种支 配土地的逻辑, 乡村集体调整农民的承包地应该是一种权限内的行为, 根本不会违法。 第三, 我国乡村集体无权配置非农建设用地。目前我国非农建设用地(包括集体非农建设用地、宅 基地)的农转用、征收、供地的审批权是完全掌握在省市县三级政府手中,而且国家还以保 护耕地为名来禁止各种改变土地农业用途的处置行为。如果乡村集体单独处理了农村土地, 就是违法。而从物权法的角度讲,如果承认乡村集体的所有权,乡村集体对土地的处置就不 是违法,而且还是一种受保护的经济行为。第四,我国乡村集体对农民的土地承包经营缺乏 决定权和调控权。乡村集体既没有土地承包期限的决定权,也没提前收回承包土地的权利。 如果乡村集体按照所有权主体的权利决定承包权的期限就违反了国家的法律。 这就使得农村 土地为乡村集体所有的法律规定和承包权不能随便调整的法律限制产生了冲突。 另外, 如果 乡村集体是土地的所有权主体,则对农民提出的退包请求(主要是指目前的弃地抛荒) ,乡 村集体就可以自行决定了, 但是乡村集体目前并没有允许农民退包的权利, 没有向农民追究 违约赔偿的权利。 农民退包只是农民的单边行为, 乡村集体处在一个无可奈何的地位。 第五, 我国乡村集体无法就其收益权寻求司法保护。 乡村集体在征收乡统筹和村提留时, 无法对拖 交、赖交、不交统筹、提留的农民采取法律措施,征收手段太弱,导致农户拖欠越来越多, 不交、拒交税费的农户越来越多。但是如果说乡村集体是土地的真正所有者,由于所有者的 经济实现形式完全受法律保护,就不会愁征收手段不硬。 (三)集体土地所有权权能的不完整,使从其分离出来的其他权利受到了极大的限制 前已述及, 由于国家公权力和行政权力过多地介入集体经济, 使得集体土地所有权的权能 受到了诸多的限制, 从而直接影响到集体土地所有者和农民行使集体土地使用权。 在集体建 设用地方面, 行政权力和公权力对集体土地使用权的行使的限制主要表现在五个方面: 一是 集体所有的土地不能直接用于房地产开发; 《中华人民共和国城市房地产管理法》 (以下简称 《城市房地产管理法》 )第 8 条规定:“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国 有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。” 若要用于房地产开发,必须先经国家征 收程序转变为国有土地后再由国家出让给开发商。 这就使集体土地所有人在土地商业性开发 方面的收益受到限制。二是集体土地所有者因乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、 农村村民住宅等乡 (镇) 村建设向本集体经济组织内部成员提供集体土地非农建设用地使用 权的,要经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请, 按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。涉及占用农用地 的, 还要经省级人民政府或国务院进行农转用审批。 三是国家为了建设需要可以任意征收集 体所有的土地,征收后高价出让,但对土地所有人只按法定标准予以补偿,这使得集体土地 所有人的大部分土地收益为政府和土地使用者取得。四是集体土地不得出让、转让、出租、 抵押。 已批出的集体建设用地土地使用权也因国务院行政法规未予以明确, 而导致其无法像 国有土地使用权那样进行转让、 出租、 抵押, 集体土地使用者也不得擅自改变土地用途。 《土 地管理法》第 63 条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农 业建设……” 五是集体土地所有者收回已批准但不按用途使用、 用地单位已撤销、迁移的集 体土地或者为乡 (镇) 村公共设施和公用事业建设需要收回集体土地的仍需经原批准用地的

人民政府批准。 而在农地的承包经营方面, 行政权力和公权力对承包经营权的行使的限制主 要表现在以下四个方面: 一是承包地的承包期限由法律予以明确规定, 当事人间无权予以约 定。 《中华人民共和国农村土地承包法》 (以下简称《农村土地承包法》 )第 20 条规定:“耕 地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年; 特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”二是承包地的调整、 承包给本集体经济组织以外的人员的, 还必须取得乡镇政府、 县级以上农业部门的批准。 《土 地管理法》第 14 条第 2 款规定:“在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土 地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡(镇)人民政府和县级以上人民政府农业行政主管部门批准。” 《土地管理法》 15 条规定:“……农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或 第 者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡(镇)人民政府批准。”三是承包期内发包方不得收回承包地,但承包方却拥有单方 解除承包合同的权利。 《农村土地承包法》第 26 条第 1、2 款规定:“承包期内,发包方不得 收回承包地。 承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其 土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”四是许多内陆地区,农民虽拥 有集体土地的承包经营权,却没有土地的种植自主权,乡(镇)政府、村委会甚至可以决定 在承包地上种植的农作物的种类。 由此可见,集体土地所有权权能的不完整性,导致了集体土地所有权、使用权作为一种物 权存在先天不足, 而且出人意料的是, 这种集体土地所有权权能的不完整性并未随着我国改 革开放的深入、 经济的发展和市场经济的发育而得以改善, 相反却出现了行政限制越来越强 的不正常现象。如 1988 年《土地管理法》规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依 法转让”,而 1998 年修订后的《土地管理法》却规定“农民集体所有的土地的使用权不得出 让、转让或者出租用于非农业建设”;1988 年《土地管理法》规定征地遵循的是用地者与集 体土地所有者签订征地协议,经省、市、县人民政府批准后实施,而 1998 年修订的《土地 管理法》则规定征地行为是一种国家的单方行政行为,地方政府只需遵循“两公告一登记” 的程序即可对农民集体所有的土地实施征收;1988 年《土地管理法》规定农村集体非农建 设用地只需经市、县人民政府批准供地即可,而 1998 年修订的《土地管理法》则增加了农 转用审批的环节, 使得农村集体非农建设用地占用农地还必须经省政府或国务院审批。 这种 通过立法限制集体土地所有权权能的做法,意味着国家在城市化、工业化进程中,依然遵循 的是“效率优先,兼顾公平”的发展战略,依然采取的是牺牲农村、农业和农民来换取地方经 济发展的策略, 这就表明在土地利用上压制集体利益、 优先保证国家利益、 优先保障工业化、 城市化发展对集体土地的需要的制度安排还难以在短期内得以改变。 第三节我国农村集体土地所有制的重构 土地制度不是一种自动形成的社会机制, 而是一种需要由政府、 民众和社会各界共同讨论、 协商制定,最后由国家提供的公共产品。土地制度的结构框架决定其所具有的功能。因此, 土地制度怎样设计和安排,决定于所拟制度框架应具有的功能。这种功能的确定,既要符合 客观经济规律,也要反映人们和决策者的价值偏好和主观意图。这是设计、安排土地制度的 基础。周天勇:“中国土地制度的困境与其改革的框架性安排”,载 http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=2414 2003-07-13。从目前我国集体土地制度 的功能来看,其既承担着交缴公粮、农业税、为城市人口提供粮食、保障国家粮食安全的政 治性功能,也承担着稳定农村、为农民提供社会保障的社会性功能,同时还承担着为地方工 商业发展提供用地保障的经济性功能。 这就决定了, 在重构我国的农村集体土地所有权制度

时,我们不能完全脱离集体土地所承载的这些功能进行制度设计,而必须在此基础上,通过 “明确主体、 赋予权能、 限制征收”这样一个思路, 对集体土地所有权的主体、 权能进行重构, 以平衡国家、集体、社会和农民之间的利益。 一、集体土地所有权主体的重构 任何一种法律制度,要实现其公平、合理的内在功能,就必须充分考虑到历史的因素及其 在目前的影响。我国农村集体土地所有制的形成,历经土地私有制、初级合作社私有制、高 级合作社集体所有制、 人民公社集体所有制和乡村集体合作经济组织集体所有制。 历史的变 革,使集体土地所有制形成了产权主体缺位、主体受身份限制、使用受用途限制等特点。而 这三个方面的限制和特点, 势必要求在构筑新的产权主体时, 不能将产权主体资格赋予农村 集体经济组织或农民个人,因为这不但无益于问题的解决,还有可能使产权主体更混乱、更 复杂。 因此, 重新创设一个产权主体势必成为集体土地所有权重构的前提条件。 林可敬: “试 论当代土地所有权理论的新发展——兼论我国集体土地所有权重构的基本原则”,载丁天德 主编: 《土地与发展——福建省土地学会 95 论文集》 ,中国农业科技出版社 1996 年版,第 19 页。 我们通过对集体土地所有权制度形成历史的考察不难发现, 我国当初建立农村集体土地所 有制的目的是为了解决贫富差别问题、为了使全国广大农民走上共同富裕的道路。因此,当 初我们选择了合作社这样一种经济组织形式作为集体土地所有权的主体。 然而, 令人遗憾的 是,随着历次政治运动的开展,公权力和行政权力的过多介入,使得我国的合作社在发展形 成、组织形式、运作方式、收益分配上都受到扭曲,与真正意义上的合作社相去甚远,甚至 在《宪法》中,合作制是和集体制度画等号的。这种将“合作经济”等同于“集体所有制经济” 的做法, 其实际结果就是在法律上以具有特定内涵的集体所有制经济排斥或替代了没有任何 定义的“合作经济”,使得我国的合作社立法滞后,使得如今在中国按照国际公认的合作社原 则组建的合作社至今仍然注册无门。 事实上, 集体制和合作制度是有着本质区别的。 集体制是计划经济的产物。 在计划经济中, 集体经济成为占垄断地位的国营经济的附庸。 合作制是市场经济的产物。 合作社是市场竞争 中利益易受损害的人们自愿联合起来维护他们权益的独立的自助组织。唐宗焜:“中国合作 社立法导向问题”,载梁慧星主编: 《民商法论丛》 (第 26 卷) ,金桥文化出版有限公司(香 港)2003 年版,第 334 页。而从目前我国法律的定位来看,农村集体经济组织是农民的自 治组织,互助合作组织是集体组织,也是立法本意上的集体土地所有权主体。要做到农村土 地的规模化经营与市场化运作, 就必须使我国的农村集体土地所有权主体成为真正的市场主 体,而市场主体也就是民事主体,从民商法的角度而论,农村集体经济组织作为一种民事主 体应该具备法人的资格。由此看来,无论是从历史角度来分析,还是现实来看,正本清源, 还原历史真相,把农村集体土地所有权主体确定为合作社法人都是最为恰当的一种选择。 首先, 把集体土地所有权主体重构成合作社具有制度基础。 从我国农村集体土地所有制的 发展历程来看,所谓的集体土地所有制起源于合作社所有制。应该说,我们国家建立农村集 体土地所有权制度的初衷就是要建立农村土地的合作社所有制。 因此, 而今我们重新把集体 土地所有权主体界定为合作社,只是恢复历史本来的面目,是具有良好的制度基础的。这种 所有制主体的构建, 既没有脱离土地公有制的范畴, 也没有进入集体土地国有化的敏感地带, 更不存在集体土地私有化的问题, 对现有的集体土地所有权制度冲击较少, 是一个各方面都 能接受,而且符合市场经济要求的、主体地位明确、产权明晰的制度安排。而且合作社中社 员的身份权以及有别于公司股权的社员权, 特别是社员所拥有的民主选举、 民主决策和民主 监督、知情权,对合作社的民主控制和自治非常有利,而且这些与目前我国的村委会、集体 经济组织的职能、功能以及改革的方向相契合,所以用合作社替代村委会、集体经济组织并 不会产生制度性的冲突和社会性的动荡。

其次,把集体土地所有权主体重构成合作社具有法理基础。当前,我国集体土地所有权主 体不具有法人资格,因而无法取得民事主体的法律地位。而中国合作经济学会 2002 年 7 月 5 日提交的《合作社法建议稿》第 2 条规定:“合作社,是指以城乡劳动者为主体自愿组织 起来, 在生产、 生活上谋求互助合作或者提供有关服务的自助性经济组织。 4 条规定: ”第 “对 社员实行非营利原则。”这样的合作社,既不符合企业法人之营利性要件,也不符合社会团 体法人之公益性要件, 是一种介于企业法人与社会团体法人之间的中间状态, 也是介于营利 法人与公益法人之间的中间状态的非营利法人。但不管如何,既然合作社是一种法人,考虑 到合作社与公司均属于经济组织,有许多共同之处,合作社法关于出资、社员大会、董事、 监事、破产、清算等,均准用公司法关于有限责任公司的有关规定。梁慧星:“合作社的法 人地位”,载梁慧星主编: 《民商法论丛》 (第 26 卷) ,金桥文化出版有限公司(香港)2003 年版, 338~349 页。 第 甚至公司有关股东代表诉讼的规定也可适用于合作社成员对合作社管 理人员损害合作社及其成员的利益的诉讼,以切实保护合作社及其成员的合法权益。这样, 把集体土地所有权主体重构成合作社法人, 既解决了集体土地所有者的法律地位和集体土地 所有权主体与政府间的相互关系问题, 也可以解决其诉讼地位问题, 同时还可以解决集体经 济组织内部的治理结构问题。可以较好地保护集体所有土地所有者权益和使用者的权益。 再次,把集体土地所有权主体重构成合作社具有现实基础,并且符合趋势。我们国家在进 行政社分离的改革时,在文件中强调要建立集体经济组织,而且在某些沿海经济发达地区, 合作社被规定是土地的所有者, 而且是一个较为独立的民事法律主体, 有自己行使权利的机 构、方式,也有相对明确的产权和自主经营权。陈小君等: 《农村土地法律制度研究——田 野调查解读》 ,中国政法大学出版社 2004 年版,第 112~113 页。因此,在我国农村重新实行 合作社制是有着较好的群众和现实基础的。 同时, 国际合作社联盟在第九十届国际劳工大会 通过的《合作社促进建议书》中所阐明的合作社的定义、价值和原则,已得到了 175 个成员 国的确认和通过。这表明,合作社的定义及其价值原则已取得了国际社会的高度共识。 《合 作社促进建议书》就合作社政策与立法问题,向成员国政府提出了系统的、具体的建议。这 对于正处在从计划经济向市场经济转型期的中国的合作社的发展, 特别是合作社立法, 具有 非常重要的现实意义。 当然,我们也要看到,上述的设想都还有赖于我国将来的合作社立法加以实现。而且在通 过立法方式将我国的农村集体土地所有权主体重构成合作社法人过程中, 必须把这种以土地 为主要载体的综合性的合作社法人与专门性的合作社法人作个区分。 具体而言, 必须在以下 四个环节做出特别性的规定: 一是关于社员资格的界定问题。 由于长期以来集体土地所有权具有虚拟性, 农民承包土地 具有差异性, 导致用土地所有权或者土地承包经营权作为出资来界定社员资格将会是一个十 分复杂、敏感的问题。而以出身取代出资将是一个较为可行的办法。因此,把现有乡村计生 台账、出身证等作为界定社员身份的主要依据,同时辅以居住地、年龄等因素来确定社员权 权能的大小,这种方式是界定社员资格的有效途径。 二是关于集体土地的入社问题。无论是学术界,还是理论界,对于以集体农用地、农民自 留地入社都不会存在争议,但是对于已存在私人建筑物(包括农民私人住宅与企业厂房)但 土地仍属于集体所有的集体土地是否入社大家会持有不同的意见。 笔者认为, 在重构集体土 地所有权主体时,必须让这部分集体土地一并入社,因为这部分土地仍然属于集体所有,而 且原来在计划经济体制下, 这些土地是以集体经济的福利形式存在, 集体土地所有者并没有 享有其收益, 而随着土地资源的资产化和市场化, 集体土地的所有者收益往往为集体土地使 用者所占有, 所以将这部分集体土地也纳入合作社范畴, 不仅有利于合作社取得集体土地所 有者的收益,而且也有利于监控、制约这部分集体土地的集约利用,更重要的是可以对历史 上形成的集体土地与将来将要形成的同样性质的集体土地实行同等的政策, 从而规范这部分

集体土地的合理利用。 三是关于社员权的行使问题。在社员权的行使问题上,关于合作社法人的规定应该与《村 民委员会组织法》协调起来。如果按照合作社法人的概念来规范农村集体经济组织,那么村 民委员会就应该成为执行机构,根据《村民委员会组织法》第 5 条的规定,村委会的经济职 能是,维护农民的经济利益,管理本村属于集体所有的土地和其他财产。当然,要想基本实 现村民自治,发挥集体经济组织的功能,必须排除各种非法干预。这就要求我们在用合作社 替代现有的村委会和集体经济组织时, 特别是要防止合作社像现有的村委会和集体经济组织 一样受到公权力和行政权力的控制和侵害, 就必须从组织机构和组织程序上确保社员对合作 社的民主控制和坚持合作社的自治,赋予社员民主选举、民主决策和民主监督权,以及为实 现这些权利所必须的知情权。一句话,社员选举产生的机构和人员要对社员负责,而不是只 对政府负责、对党负责。除此之外,必须给合作社创造良好的外部法制环境,把合作社内部 的民主决策作为合作社对外参与经济活动和社会活动的要件, 从而杜绝政府与合作社的领导 “结盟”形成所谓的内部人控制的问题,以切实保护合作社及其成员的合法权益。 四是关于合作社能否营利的问题。 合作社作为非营利性的自助性经济组织, 其是否有权从 事经济活动, 以及如何从事经济活动, 从事经济活动的收益如何分配是一个十分重要的问题。 对于这部分问题, 我国的合作社立法可给予相对原则性的规定, 而把这部分问题留待合作社 的章程中加以解决。笔者以为,法律可以禁止合作社从事营利性的经营活动,但是允许其利 用其土地从事某些纯获利益且法律风险相对较小的营业活动, 也就是允许其通过某些营业活 动营利, 以为合作社社员的社会保障提供相应的资金支持。 唯合作社从事的上述行为必须限 定在合作社的章程之内,必要时必须通过社员大会多数决议定。此外,合作社还可以通过召 开社员大会,将一些集体建设用地从合作社中剔除出去,划入集体所有的营利性经营组织, 从事经营活动,为集体经济的发展提供必要的资金支持。 二、集体土地所有权权能的重构 集体土地担负着维持我国人民生存和提供城市发展所需要的土地的重任, 因此, 这部分土 地对于整个社会、民族、国家都有着举足轻重的作用。因此,由谁来处分、支配这部分土地 便成为一个至关重要的问题,而这个问题势必会涉及集体土地所有者所拥有的权能的问题。 因此, 对于集体土地所有权权能的重构, 必须充分考虑到国家和社会的公共利益及集体土地 所有者、使用者的合法权益,对集体土地的利用一定要合理,要区分集体所有的农地和集体 建设用地,对不同类型的集体土地,赋予集体土地所有者和集体土地使用者不同的权能,以 形成集体土地所有者和使用者一个完整的土地权利束。 一方面, 要赋予集体土地所有者和集体经济组织成员对农用地的完整权能。 赋予集体土地 所有者对于农用地的完整权能关键在于今后要依法赋予集体土地所有者可以不经农业部门、 乡镇政府的同意, 自行决定农用地的对外承包的权利, 但是法律规定集体土地所有者把集体 土地发包给本集体经济组织以外成员的, 必须遵守严格的内部表决程序, 而且这种内部表决 机制必须作为合同生效的要件, 以防止集体土地所有者或者集体经济组织的管理者损害集体 农地承包者的合法权益。同时,要因应集体农地承包经营权流转不断增多的趋势,在 20 世 纪 90 年代, 我国农地承包权的流转还不是很普及, 据农业部 1993 年进行的抽样调查结果表 明,1992 年全国共有 473.3 万承包农户转包,转让农地 1161 万亩,分别占承包土地农户总 数的 2.3%和承包土地总面积的 2.9%;据 1998 年一项对 8 省所做的调查显示,参与流转的 土地只占全部土地的 3%— 4%,发生面最广的浙江省也只有 7%— 8%。然而从最近几年开 始,参与土地流转的农户数、流转土地的数量大幅提高,土地流转速度明显加快。据农业部 最近完成的对广东、福建、浙江、江苏、海南、湖北、湖南、安徽、四川、河北和黑龙江 11 个省调查发现:2000 年湖南流转土地 125.3 万亩,比 1996 年增长了 26.8%;江苏省流转 土地 116.7 万亩,比 1999 年增加了 19.6%,占全省耕地的 2.2%;浙江省到 2001 年 4 月流转

土地 300 万亩, 1997 年增长了 11%, 比 占全省耕地的 12.4%; 湖北省到 2001 年预计达 331.9 万亩,占全省耕地的 8.44%。参见赵丽: 《农地制度与农民权益》 。继续从立法上、政策上强 化农地承包经营权的物权属性,可以参照国有土地使用权出让、转让的制度安排,把集体组 织内部成员的集体农地承包经营权塑造成具有特殊身份权、社员权的有偿、有限期、有流动 的集体农地使用权, 参照买卖不破租赁的立法例, 确立农地使用权流转不破农地承包经营权 的原则, 在农地承包经营权流转时, 只要不改变原承包经营合同约定的内容就不必征得集体 土地所有者的同意;在农地承包经营权还存续期间,农地的承包经营者就不丧失其身份权、 社员权, 仍然享有其作为集体经济组织成员的权利和义务; 同时国家农业部门要制订农地承 包经营的合同范本, 继续完善农地使用权流转的登记, 使农地承包经营权和农地使用权具有 公信力。这样一种制度安排,使得农地承包经营权的转让从义务本位向权利本位转变,可以 处理好公平和效率的关系, 特别是当中国目前以均分土地为特征的平均主义农地制度有着为 农村人口提供社会保障的社会功能, 是对现金型社会保障的一种有效替代的情况下,把农 地的承包经营权和农地使用权分离,无疑可以起到很好的作用。 另一方面, 要赋予集体土地所有者和集体经济组织成员对建设用地的完整权能。 要严格限 制国家征收集体土地权力的使用,只能基于特定的公共目的,国家才能行使土地征收权。也 就是说, 再也不能是为了将集体土地收为国有以将其出让给私人或各类公司获取商业利润而 征收土地。对于非公益性项目,其欲使用集体土地,应当通过商业的途径获得。农民集体有 权利出让、租赁自己的土地使用权,农民集体有权自主地与欲取得土地者进行谈判、确定有 偿使用的价格、 用途、 年限等。 梁慧星先生指出: 现行法不允许集体所有的土地使用权出让, 把集体经济组织排除在出让者之外,欠缺法理根据和经济根据。理由是: (1)集体经济组织 作为土地所有人,应当拥有平等的所有者权利。 (2)集体经济组织所有土地中,也包括法律 许可为基地的土地, 在集体所有的基地上设立基地使用权, 是充分利用土地资源的需要。 (3) 既然当前可以设立集体建设用地使用权,也不应不允许以出让方式设立土地使用权。 (4)国 家先征用再出让的做法是对集体利益的剥夺。 (5)国家实行了严格的土地用途管制制度,如 果该制度得到有效实施, 即使允许集体经济组织出让基地使用权, 也不会导致土地资源浪费; 反之,即使国家垄断基地使用权出让,照样会导致土地资源的极大浪费。参见梁慧星: 《中 国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》 ,社会科学文献出版社 2000 年版, 第 463 页。政府特别是土地管理部门可以监督、控制农村土地使用权的有偿使用,建立严格 的审批和审查程序,但是绝不能越俎代庖,代替农民集体行使土地所有权。因此,要通过改 革现行土地征收制度, 建立集体建设用地使用权流转制度, 确保集体土地所有者和集体经济 组织成员对集体土地享有与国有土地同等的权能。对此,本书将在下文中作专题阐述。 ......


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