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外法史复习纲要

外法史复习纲要

——外法史复习纲要——
外法史复习纲要 导论 一、 各国法律产生的基本过程 1、 古代奴隶法 ·古代东西方奴隶制区别: 古代东西方奴隶制区别: 东方:法发展缓慢, 1) 东方:法发展缓慢,简单粗陋 西方:商品经济的发达,使得法发展迅速,较完善的水平。 西方:商品经济的发达,使得法发展迅速,较完善的水平。 东方:法律为君主专制服务,浓厚的专制主义色彩; 2) 东方:法律为君主专制服务,浓厚的专制主义色彩; 西方:多数才民主共和国或贵族共和国, 西方:多数才民主共和国或贵族共和国,法律民主色彩较浓厚 3) 东方:宗教色彩浓,印度等法律和宗教合一的体系,埃及等宣称法是神所授予,是神意 东方:宗教色彩浓,印度等法律和宗教合一的体系,埃及等宣称法是神所授予, 的体现 西方:希腊和罗马后期,基本没有宗教影响,成为独立的领域,不承认法律在宗教下, 西方:希腊和罗马后期,基本没有宗教影响,成为独立的领域,不承认法律在宗教下, 认为法具有自然理性, 认为法具有自然理性,是正义的体现 东方: 4) 东方:立法权由君主执掌 西方:法律渊源比较分散, 西方:法律渊源比较分散,eg 罗马和雅典 ·上述差异的原因:经济、政体、社会文化、历史传统和宗教信仰 上述差异的原因:经济、政体、社会文化、 ·相同点: 相同点: 均经历习惯法—— ——成文法的过渡期 1) 均经历习惯法——成文法的过渡期 2) 反映了奴隶主阶级和集团的利益与要求 3) 法律镇压的锋芒指向广大奴隶 调整自由民内部的关系, 4) 调整自由民内部的关系,维护统治阶级内部秩序 法律产生初期,带有等级色彩、 5) 法律产生初期,带有等级色彩、原始残余和适用范围比较狭小 东西方法律间存在发展上的渊源关系 2、 中世纪封建法 ·形成途径:1)随着生产方式的转变,奴隶制转封建制法 形成途径: 随着生产方式的转变, 2)封建制度兴起,直接从原始公社的习惯发展到封建法,eg 日耳曼法 封建制度兴起,直接从原始公社的习惯发展到封建法, ·东西方封建法的差异: 东西方封建法的差异: 东方:中央集权和君主专制导致国家法律总体比较集中和统一 1) 东方:中央集权和君主专制导致国家法律总体比较集中和统一 西方:法律渊源比较分散,教会法和世俗法的区别,世俗法中也有各种法律渊源( 西方:法律渊源比较分散,教会法和世俗法的区别,世俗法中也有各种法律渊源(习惯 法、商法、城市法、罗马法等) 商法、城市法、罗马法等) 东方:刑法较发达, 2) 东方:刑法较发达, 西方:私法较发达, 西方:私法较发达,成为近代资产阶级民商法基础 东方:法律和道德规范相混(日本) 或与宗教重合(印度,伊斯兰) ,或与宗教重合 3) 东方:法律和道德规范相混(日本) 或与宗教重合(印度,伊斯兰) , 西方:法律和宗教并存,相互独立,教会法和世俗法并存 西方:法律和宗教并存,相互独立, 东方: 4) 东方:没有产生调整商品生产的法律体系 西方:城市法、商法和海商法包含一些平等和正义的规范, 西方:城市法、商法和海商法包含一些平等和正义的规范,成为近代资产阶级法一部分 ·共同点: 共同点: 1) 公开等级不平等 对不动产作充分规定,各国对不动产所有权规定详细 2) 对不动产作充分规定,各国对不动产所有权规定详细

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家族本位, 3) 家族本位,家族是共同生产和消费的社会单位 4) 男尊女卑 5) 习惯法地位较重 3、 近代资产阶级法兴起 system),英吉利法系,普通法法系: ·英美法系:(Anglo American law system),英吉利法系,普通法法系: 英美法系: 以英国普通法、衡平法、制定法为基础,融入罗马法、教会法、 以英国普通法、衡平法、制定法为基础,融入罗马法、教会法、中世纪商法若干原则形成 的世界性法律体系,英国对外贸易,军事侵略, 的世界性法律体系,英国对外贸易,军事侵略,殖民统治中强行推行英国法中形成的 system) 民法法系,罗马—日耳曼法系( ,民法法系 ·大陆法系(continental law system) 民法法系,罗马—日耳曼法系(Romano Germanic 大陆法系( , family) family) 以罗马法为基础, 德国民法典为代表的世界性法律体系, 以罗马法为基础,以 1804 法国民法典和 1900 德国民法典为代表的世界性法律体系,西方 近代化中各国复兴罗马法,依照法国立法模式制定成文法典,并强制推行到各自殖民地中 近代化中各国复兴罗马法, 依照法国立法模式制定成文法典, 形成 ·两大法系差异: 两大法系差异: 1) 主要法律渊源不同,英:判例法;大:成文法典,不承认判例效力 ) 主要法律渊源不同, 判例法; 成文法典, 2) 继承罗马法程度不同, ) 继承罗马法程度不同, 英:吸收部分原则和制度; 吸收部分原则和制度; 大:全面继承和发展,吸收其体系,制度,原则,概念,术语和方法 全面继承和发展,吸收其体系,制度,原则,概念, 3) 法律体系和法官作用不同。 ) 法律体系和法官作用不同。 英:体系庞杂,没有系统分类,法官是法德制定者,解释着和执行者; 体系庞杂,没有系统分类,法官是法德制定者,解释着和执行者; 大:体系完备,概念术语明确,法官作用有限 体系完备,概念术语明确, 4) 司法组织对程序法重视不同。 ) 司法组织对程序法重视不同。 英:行政诉讼和普通诉讼部分,强调程序法重要性,对抗制诉讼,当事人主义; 行政诉讼和普通诉讼部分,强调程序法重要性,对抗制诉讼,当事人主义; 部分 大:普通法院和行政法院双轨制,注重实体法,采用纠问式诉讼 普通法院和行政法院双轨制,注重实体法, ·两大法系共同: 两大法系共同: 1) 法律本质相同,资本主义生产方式上建立的 ) 法律本质相同, 2) 传统要素接近,都是罗马法、日耳曼法和教会法 ) 传统要素接近,都是罗马法、 3) 法律指导思想相同,受近代资产阶级思想家洛克,孟德斯鸠,卢梭等思想影响 ) 法律指导思想相同,受近代资产阶级思想家洛克,孟德斯鸠, 4) 法律背后经济(商品经济) 政治(民族统一论)和意识形态(民主自由世界观)相同 ) 法律背后经济(商品经济) 政治(民族统一论)和意识形态(民主自由世界观) ,政治 , 4、20 世纪后各国主要法律发展 ·三大趋势 1、 主要资本主义国家法律日益完备 新的法律部门崛起,经济法、 1) 新的法律部门崛起,经济法、环境法等 行政法地位日益重要: 2) 行政法地位日益重要:限制政府行为 法律社会化趋向越来越突出 体现各种社会利益的法律部门;传统法律领域( 趋向越来越突出: 3) 法律社会化趋向越来越突出:体现各种社会利益的法律部门;传统法律领域(民、刑) 4) 法律民主化重视:公民权利在宪法中越来越详细 法律民主化重视: 法律的统一化和国际化趋势加强:两大法系靠拢; 5) 法律的统一化和国际化趋势加强:两大法系靠拢;欧洲联盟法的出现 2、 社会主义法律体系的诞生 3、 发展中国家法律体系的崛起 ·西方列强的殖民地,法律是宗主国的翻版 西方列强的殖民地, ·独立国家,法律适用西方或是传统宗教法 独立国家,

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上述两种国家二战后,吸收本民族传统,系统, 上述两种国家二战后,吸收本民族传统,系统,有效地法律改革 二、 世界各国法律发展的一般规律 1、 经济因素 ·法是经济发展到一定阶段的产物 ·法形成后,发展程度,方向,表现形态与经济发展相关,经济发展程度如何,法就是什 法形成后,发展程度,方向,表现形态与经济发展相关,经济发展程度如何, 么形态 2、 政治因素 ·法受政治约束,是实现政治目的的手段 法受政治约束, ·政治受法律约束和规范 3、 宗教因素 ·宗教对法发展作用巨大,本质上有趋同性:法律需要人们的信仰,才能认真贯彻执行 宗教对法发展作用巨大,本质上有趋同性:法律需要人们的信仰, ·宗教需要法律的形式,才能生存发展 宗教需要法律的形式, 4、 文化因素 ·相辅相成:法律是严密的规范体系,发展需要社会文化成果的滋润 相辅相成:法律是严密的规范体系, 社会文化与法律间内在联系最根本原因是法律本身也是文化,是象征性, 社会文化与法律间内在联系最根本原因是法律本身也是文化,是象征性,重 要的社会文化, 要的社会文化, ·法律发达直接表明该国文明发达程度 第一章 楔形文字法 第一节 楔形文字法概述 一、概念 ·古代西亚两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻而成的法律的总称,产生于公元前 古代西亚两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻而成的法律的总称, 形文字镌刻而成的法律的总称 年左右, 世纪,新巴比伦王国灭亡而消亡。 3000 年左右,到公元 6 世纪,新巴比伦王国灭亡而消亡。 ·两河流域国家文字形式上的共同特征,这一时期的政治、经济、文化发展水平决定的基 两河流域国家文字形式上的共同特征,这一时期的政治、经济、 本模式和共同点, 本模式和共同点,故称楔形文字法系 二、产生和发展 (世界上第一部成文法典 ·部落习惯——法律成文化——《乌尔纳姆法典》 世界上第一部成文法典,标志东方法进 部落习惯——法律成文化——《乌尔纳姆法典》 世界上第一部成文法典, ——法律成文化—— ( 入成文化阶段,反映私有制的发展和对奴隶主利益和私有权的坚决维护。 ——其余法典, )——其余法典 入成文化阶段,反映私有制的发展和对奴隶主利益和私有权的坚决维护。 ——其余法典, ) 立法技术改进,涉及范围更广泛——《汉穆拉比法典》 集两河流域楔形文字法大成, (集两河流域楔形文字法大成 立法技术改进,涉及范围更广泛——《汉穆拉比法典》 集两河流域楔形文字法大成,标志 —— ( 楔形文字法乃至整个古东方法发展到完备阶段。 楔形文字法乃至整个古东方法发展到完备阶段。 第二节 汉穆拉比法典 一、制定 ·巴比伦王国维两河政治,经济,文化中心,强大中央集权统治制度,为制定提出客观要 巴比伦王国维两河政治, 经济, 文化中心, 强大中央集权统治制度, 求 1、实现法的统一的需要。 实现法的统一的需要。 2、调整新经济关系的需要:租赁、雇佣、土地所有制 调整新经济关系的需要:租赁、雇佣、 3、缓和社会矛盾,稳定社会秩序。高利贷,债务奴役制度导致社会矛盾激化 缓和社会矛盾,稳定社会秩序。高利贷, 二、结构体系和基本内容

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1、结构体系 ·序言,正文和结语 序言, ·序言中,汉穆拉比列举和颂扬自己的丰功伟绩 序言中, ·正文:民事、刑事、诉讼等问题,内容丰富,体系庞大,典型的诸法合体,民刑不分 正文:民事、刑事、诉讼等问题,内容丰富,体系庞大,典型的诸法合体, ·结语,体现法的神圣性和永恒性的思想 结语, ·法典本文是对当时社会关系和经济关系的具体规定,序言和结语是人们关于法律的意识 法典本文是对当时社会关系和经济关系的具体规定, 的具体规定 和观念,君权神授,君权至上,法的神圣性和永恒性, 和观念,君权神授,君权至上,法的神圣性和永恒性,人们对公平正义的渴望和人类福祉 的追求, 的追求,朴素的法律价值观 2、基本内容 1)土地国有和有限私有并存的土地制度 ·公有制:土地基本以王室土地和公社土地形式存在,公社是中央集权的政治基础,所有 公有制: 土地基本以王室土地和公社土地形式存在, 公社是中央集权的政治基础, 土地归公社成员集体所有 ·私有:有条件和限度的,土地等不动产作为私权的标的所形成的买卖、继承等关系限制 私有:有条件和限度的,土地等不动产作为私权的标的所形成的买卖、 在公社和家庭范围内。 在公社和家庭范围内。 ·动产私有权发达,奴隶主的私有财产受严格保护 动产私有权发达, 2)社会结构 ·家庭奴隶制的特点,居民分为自由民和奴隶,奴隶是奴隶主的财产,是权利客体 家庭奴隶制的特点,居民分为自由民和奴隶,奴隶是奴隶主的财产, 主的财产 ·自由民分为不同等级,不同阶级的实际地位区别很大,阿维鲁穆和穆什钦奴的上层是社 自由民分为不同等级,不同阶级的实际地位区别很大, 会的真正统治者, 会的真正统治者,穆什钦奴下层被分为做奴隶 ·军人也是特殊阶级,对军人有特别规定,军人财产的特别保护 军人也是特殊阶级,对军人有特别规定, 婚姻、家庭、 1) 婚姻、家庭、继承法 ·以契约为基础的买卖婚姻制度,无契约无婚姻,女方婚前是处于父权控制下,婚后男女 以契约为基础的买卖婚姻制度,无契约无婚姻,女方婚前是处于父权控制下, 间不平等地位 ·家内继承原则,儿子们均分遗产,女儿取得一份作为嫁妆。父系的中心地位,包含了遗 家内继承原则,儿子们均分遗产,女儿取得一份作为嫁妆。父系的中心地位, 嘱继承的因素, 嘱继承的因素,但仅限于家庭范围内 ·婚姻,家庭和继承问题的规定反映了家长制的特点 婚姻, 2) 债权法 ·对债的关系进行调整,主要形式是契约,侵权行为之债。 对债的关系进行调整,主要形式是契约,侵权行为之债。 契约 ·重要契约采取书面契约形式,大量条文对土地,田园,房屋,牲口,船舶等租赁中系列 重要契约采取书面契约形式,大量条文对土地,田园,房屋,牲口, 问题进行明确规定 ·对借贷利息规定,侧重保护借用人利益,限制出借人权利,通过限制高利贷来缓和社会 对借贷利息规定,侧重保护借用人利益,限制出借人权利, 矛盾 ·保护债务担保人之安全,禁止被债权人殴打致死 保护债务担保人之安全, ·上述规定反映私有经济和商品货币关系到一定水平和规模,以及两河流域立法的发达程 上述规定反映私有经济和商品货币关系到一定水平和规模, 度,法典对债权关系的关注程度在古东方法中不多见 3) 刑法 ·没有将刑法规范独立,一个条文内对民事关系调整,同时对犯罪行为制裁,以加强这些 没有将刑法规范独立,一个条文内对民事关系调整,同时对犯罪行为制裁, 规范 ·严格维护奴隶主阶级的统治,保护奴隶主的人身和财产不受侵犯。 严格维护奴隶主阶级的统治,保护奴隶主的人身和财产不受侵犯。 产不受侵犯 ·刑罚手段极其残酷,保留同态复仇的氏族习惯 刑罚手段极其残酷,

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·犯罪者所在公社和亲属要负连带责任或代为承担责任 4) 诉讼制度 ·诉讼活动基本脱离传统寺庙法院和祭司的影响,由世俗法院管辖,但司法权和行政权没 诉讼活动基本脱离传统寺庙法院和祭司的影响,由世俗法院管辖, 有严格划分,国王享有最高司法审判权,国王有赦免权,亲自审理一些重大刑事案件 有严格划分,国王享有最高司法审判权,国王有赦免权, ·无刑事和民事诉讼的划分,民事案件审理带有私诉性质,私人控告,私人执行等;对重 无刑事和民事诉讼的划分,民事案件审理带有私诉性质,私人控告,私人执行等; 大刑事案件有严厉的刑罚, 大刑事案件有严厉的刑罚,对犯罪的惩罚有明显的国家追诉的性质 ·一定程度保留私刑,一些犯罪可以不经审判而直接对其惩罚 一定程度保留私刑, ·诬告罪和伪证罪处刑很重,对法官擅改正式判决书行为作出明确处罚的规定,保证国家 诬告罪和伪证罪处刑很重,对法官擅改正式判决书行为作出明确处罚的规定, 行为作出明确处罚的规定 司法审判的严肃性 ·发誓和神明裁判是合法的重要证据形式 三、 法典的特点 1、 法典维护君主专制统治 1) 维护汉穆拉比王专制统治地位 2) 确立自由民对奴隶的绝对统治权和支配权 2、 体现了团体本位思想 赋予公民权利时, 1) 赋予公民权利时,强调以为国家和公社履行义务为前提 2) 个人权利义务与公社团体成员资格相联系 3、 保留有原始习惯的残余 诸法合体, 4、 诸法合体,民刑不分 第三节 楔形文字法的基本特点和历史地位 一、 基本特点 法典的结构比较完整,一般采用序言,正文,结语三段式体例。 1、 法典的结构比较完整,一般采用序言,正文,结语三段式体例。 ·序言和结语以神名义阐述立法目的,强调法典神圣性和永恒性 序言和结语以神名义阐述立法目的, ·正文是对法律问题具体规定 正文是对法律问题具体规定 法典内容涉及面广,几乎涵盖了法的基本领域。 2、 法典内容涉及面广,几乎涵盖了法的基本领域。 ·很多问题仍由习惯法调整 法典缺乏抽象原则。 3、 法典缺乏抽象原则。 ·反映传统习惯法和判例法的影响 二、 历史地位 人类最早的法系,标志古东方法从习惯法进入成文法, 1、 人类最早的法系,标志古东方法从习惯法进入成文法,人类成文法律的开端 楔形文字法独立于宗教之外,以强制性规范确立奴隶主阶级的统治秩序。 2、 楔形文字法独立于宗教之外,以强制性规范确立奴隶主阶级的统治秩序。 ·法律特征鲜明,条文规定缜密,文字表述准确 法律特征鲜明,条文规定缜密, 反映对今生现实的关注,淡化死后和来生的哲学观, 3、 反映对今生现实的关注,淡化死后和来生的哲学观,以及伦理观和朴素的社会正义观念 4、 通过米诺斯、波斯文化,希伯来法对西方文明重要影响,在世界文明史和法律发展史上 通过米诺斯、波斯文化,希伯来法对西方文明重要影响, 地位和作用大。 地位和作用大。 第二章 印度法 第一节 古印度法概述

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一、 二、 概念: 概念: 产生和发展

·印度奴隶制时期法律规范的总称,包括婆罗门教法和早期佛教法,国王政府颁布的敕令 印度奴隶制时期法律规范的总称,包括婆罗门教法和早期佛教法, ·婆罗门教的经典成为法律重要渊源,祭司成为法律制定者和执行者 婆罗门教的经典成为法律重要渊源, ·后阶级矛盾尖锐,佛教成为国教 后阶级矛盾尖锐, ·阿育王诏令,岩石法,或石柱法,促进佛教和法律的发展 阿育王诏令,岩石法,或石柱法, 世纪,奴隶制转封建制,新婆罗门教, ·4-7 世纪,奴隶制转封建制,新婆罗门教,具有明显封建制色彩 三、 1、 吠陀 ·最早的传世文献,婆罗门教最早的经典,印度最古老神圣的法律渊源。反映当时政治经 最早的传世文献,婆罗门教最早的经典,印度最古老神圣的法律渊源。 济状况,充满神话和幻想,很多内容涉及人们行为规范和社会习惯 济状况,充满神话和幻想, 2、 法经 ·解释和补充吠陀的经典,附属吠陀。主要规定祭祀规则,日常礼节和教徒的生活准则、 解释和补充吠陀的经典,附属吠陀。主要规定祭祀规则,日常礼节和教徒的生活准则、 权利义务以及对触犯教规者的惩罚,确立吠陀经典的至高地位, 权利义务以及对触犯教规者的惩罚,确立吠陀经典的至高地位,将种姓制在法律上固定 3、 法典 ·婆罗门祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习俗编成的教法典籍,是宗教、伦理、法律 婆罗门祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习俗编成的教法典籍,是宗教、伦理、 规范的混合物,其中包含的纯法律规范较法经多,最重要的法典《摩奴法典》 ,印度史上第 规范的混合物,其中包含的纯法律规范较法经多,最重要的法典《摩奴法典》 印度史上第 , 一步较正规的法律典籍,传播至东南亚和远东地区,全面论述吠陀精义, 一步较正规的法律典籍,传播至东南亚和远东地区,全面论述吠陀精义,规定以种族制为 核心的基本内容。 核心的基本内容。 4、 佛教经典 : ·佛教经典“三藏” 经典,佛祖及门徒宣扬的佛教教义;论藏:佛教学者对教义的论说; 佛教经典“三藏” 经典,佛祖及门徒宣扬的佛教教义;论藏:佛教学者对教义的论说; 律藏:寺院规条,佛教法中心为五戒 律藏:寺院规条,佛教法中心为五戒 5、 国王诏令 ·有时是最高渊源 第二节 古代印度法基本内容 一、 首陀罗 二、 所有权 ·以土地国有制或王有制为基本制度,国王是大地的主人,全国土地最高所有者。 以土地国有制或王有制为基本制度,国王是大地的主人,全国土地最高所有者。 ·土地占有主要形式是村社制,村社是农业为本,典型自给自足的自然经济 土地占有主要形式是村社制,村社是农业为本, ·土地买卖和土地私有出现,但受很多限制 土地买卖和土地私有出现, ·私人财物所有权受法律保护,高等种姓和低等种姓享有财产权相分别 私人财物所有权受法律保护, 三、 债法 契约关系较简单,种类较少,买卖、寄存、借贷、劳务等几种, 利义务不明确, 1、 契约关系较简单,种类较少,买卖、寄存、借贷、劳务等几种,权利义务不明确,比较 注重形式, 注重形式,说明当时商品经济不发达 已经注意到契约的法律效果: 2、 已经注意到契约的法律效果: 契约成立有条件:真实意思,辨别能力, 1) 契约成立有条件:真实意思,辨别能力,符合法律习俗 契约订立后就严格履行,否则,做债务奴隶或担保人还债, 2) 契约订立后就严格履行,否则,做债务奴隶或担保人还债,或债务人继承人还债 种族制度( caste) 种族制度(system of caste) ·古代印度法的核心内容,各种姓的法律地位和权利义务不同:婆罗门、刹帝利、吠舍、 古代印度法的核心内容,各种姓的法律地位和权利义务不同:婆罗门、刹帝利、吠舍、 渊源

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3、 对高等种族的债权特别保护 借贷者,对高等种姓和低等种姓收取法定利息不同; 1) 借贷者,对高等种姓和低等种姓收取法定利息不同; 2) 还款方式不同 四、 婚姻家庭法 婚姻是合于神意的行为。 1、 婚姻是合于神意的行为。婚姻方式充满宗教色彩 严格维护种姓内婚制。 2、 严格维护种姓内婚制。 ·不同种姓不得通婚,否则失去原有种姓,且后代为杂种种姓,高等娶低等,为顺婚;低 不同种姓不得通婚,否则失去原有种姓,且后代为杂种种姓,高等娶低等,为顺婚; 等娶高等, 等娶高等,逆婚 高等种姓一夫多妻, 3、 高等种姓一夫多妻,低等一夫一妻 五、 继承法 1、 长子优先原则。继承父亲一切遗产,其他儿子依赖长兄生活 长子优先原则 继承父亲一切遗产, 与种姓制直接挂钩。不同种姓继承人应继份额不同,遗嘱继承制不发达, 2、 与种姓制直接挂钩。不同种姓继承人应继份额不同,遗嘱继承制不发达,少有此类规定 六、 刑法 ·受宗教观念影响,同时反映了种姓制的明显作用 受宗教观念影响, ·具体行为的罗列,缺乏抽象概念,关于宗教的犯罪和惩罚引人注目 具体行为的罗列,缺乏抽象概念, ·种姓制在犯罪和刑罚直接体现为不同种姓同罪异罚: 种姓制在犯罪和刑罚直接体现为不同种姓同罪异罚: 1)高侵犯低,减轻处罚;低侵犯高,加重处罚 高侵犯低,减轻处罚;低侵犯高, 2)婆罗门刑罚有很多特权,重罪也不得死刑 婆罗门刑罚有很多特权, 七、诉讼制度 ·不发达,规定简单原始 不发达, 缺乏统一固定的法院组织。最高司法权在国王控制, 1、 缺乏统一固定的法院组织。最高司法权在国王控制,大多数纠纷村子内部长老们解决 借助神的力量进行裁判。 证人宣誓; 2、 借助神的力量进行裁判。1、证人宣誓;2、以神明裁判来判断证言的真伪 第三节 古代印度法基本特征和历史地位 一、 基本特点: 基本特点: ·具有古代东方和奴隶法的共性,君权、父权、父权、维护奴隶主特权,诸法合体,缺乏 具有古代东方和奴隶法的共性,君权、父权、父权、维护奴隶主特权,诸法合体, 抽象概念和规则 ·个性: 个性: 1、 与宗教密不可分 ·法律是宗教的附属物,没有自己的作用范围,独立的立法者和执法者 法律是宗教的附属物,没有自己的作用范围, 宗教众多, 1) 宗教众多,使古代印度的法律渊源异常复杂 2) 法律内容乃至编排体例均深受教义影响 2、 严格维护种姓制度 法律、宗教、 3、 法律、宗教、伦理等各种规范相混合 ·法律规范中夹杂宗教戒律、道德说教、神话、宗教玄谈、哲学等 法律规范中夹杂宗教戒律、道德说教、神话、宗教玄谈、 二、 历史地位 1、 对印度法制史深远影响 ·独立后的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代权威法典为基础 独立后的《印度教法典》也是以《摩奴法典》 法典 2、 印度法系 , ·东南亚各国的印度化王国,形成五大法系之一的“印度法系” 出现严格的社会等级制度。 东南亚各国的印度化王国,形成五大法系之一的“印度法系” 出现严格的社会等级制度。

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第三章 古希腊法 第一节 概述 一、 概念 ·泛指存在古代希腊世界所有法律规范的总称,即古希腊人在本土所建立城邦国家和东方 泛指存在古代希腊世界所有法律规范的总称, 建立的希腊化国家, 建立的希腊化国家,不存在统一适用于整个希腊全境的法律体系 二、 发展 ·城邦国家逐渐有自己的法律,氏族制度转变为国家的过程中,沿袭习惯法同时进行普遍 城邦国家逐渐有自己的法律,氏族制度转变为国家的过程中, 立法(7BC——4BC) 立法(7BC——4BC) ——4BC ·3BC,希腊城邦衰弱,城邦立法减少,亚历山大东征到被罗马吞并前,希腊化时代,这些 3BC,希腊城邦衰弱,城邦立法减少,亚历山大东征到被罗马吞并前,希腊化时代, 国家私法上适用当地居民的成文法和习惯法;公法上有关国家政制和组织的法律适用征服 国家私法上适用当地居民的成文法和习惯法; 私法上适用当地居民的成文法和习惯法 者带去的法律 三、 系 ·有些事成文法发达,如雅典;有些事习惯法为主,有些民主政制,有些贵族政制 有些事成文法发达,如雅典;有些事习惯法为主,有些民主政制, 2、 缺乏可以与罗马法媲美的完整和严密的法典 3、 法律适用上有一定灵活性 ·法律常常被虚置,在技术处理上灵活性,根据发现的公道即正义感审理案件 法律常常被虚置,在技术处理上灵活性, 四、 历史地位 ·关于法的概念和方法,城邦民主政制的立法,对以后欧洲国家公法及司法产生直接或间 关于法的概念和方法,城邦民主政制的立法, 接的影响,故是为“民主制度的摇篮” 。 接的影响,故是为“民主制度的摇篮”或“故乡” 故乡” ·成文法对后世影响不大,只有少数法律制度被后来罗马人采纳 成文法对后世影响不大, 第二节 雅典法 一、 发展 1、 德拉古立法 ·平民反氏族贵族操纵司法斗争中胜出,担任执政官,将现行习惯法整理编撰,雅典第一 平民反氏族贵族操纵司法斗争中胜出,担任执政官,将现行习惯法整理编撰, 部成文法。 部成文法。 ·改革包括:1、规定公民权取得的条件;2、贵族会议选举官吏变为公民抽签选举;3、组 改革包括: 规定公民权取得的条件; 贵族会议选举官吏变为公民抽签选举; 人议事会。 成 401 人议事会。 ·以广泛采取重刑著称,维护贵族利益,带有残酷性 以广泛采取重刑著称,维护贵族利益, ·标志雅典法进入成文法时期,禁止血亲复仇,对私有财产关系调整,一定程度限制贵族 标志雅典法进入成文法时期,禁止血亲复仇,对私有财产关系调整, 专横的司法权, 专横的司法权,有进步意义 2、 梭伦改革 颁布“解负令” 废除一切债务, 1) 颁布“解负令” 废除一切债务,禁止人身奴役和买卖奴隶 , 以拥有财产为标志重新划分雅典公民等级,按等级高低确定政制权利, 2) 以拥有财产为标志重新划分雅典公民等级,按等级高低确定政制权利,废除贵族在政治 上世袭特权。 上世袭特权。国家重要政务由公民大会通过 新设陪审法庭和四百人会议等国家机构。 3) 新设陪审法庭和四百人会议等国家机构。 ·陪是司法民主化重要措施,公民参与审判权利的表现,400 人职能是为民众大会准备议程 陪是司法民主化重要措施,公民参与审判权利的表现, 基本特征 古希腊由本多城邦国家存在,各城邦自行制定和施行自己的法律, 1、 古希腊由本多城邦国家存在,各城邦自行制定和施行自己的法律,故不是统一的法律体

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经济上,禁止输出谷物,只准输出橄榄油,酒出国,鼓励种植经济作物和造船。 4) 经济上,禁止输出谷物,只准输出橄榄油,酒出国,鼓励种植经济作物和造船。使经济 迅速过渡到集约型果园和园圃经营,为发展工商经济奠定基础。 迅速过渡到集约型果园和园圃经营,为发展工商经济奠定基础。 ·确立私有财产,容许土地转让和分割,使得人们更多经济自由,推动工商经济发展 确立私有财产,容许土地转让和分割,使得人们更多经济自由, 5) 法律上,废除德拉古法,保留关于杀人罪方面规定。确立遗嘱继承制 法律上,废除德拉古法,保留关于杀人罪方面规定。 ·经济上改革实际上是改良主义的措施,解负令没有重新分配土地,贵族的经济地位没有 经济上改革实际上是改良主义的措施,解负令没有重新分配土地, 受到重大打击,人们获得农业外的就业机会,迅速从农业区域发展到工商业区域, 受到重大打击,人们获得农业外的就业机会,迅速从农业区域发展到工商业区域,为成为 希腊世界第一大工商业城邦奠定了坚实基础 ·政治的立法改革,中心以财产的多寡作为区分公民等级的标准,使得最低一级的平民有 政治的立法改革,中心以财产的多寡作为区分公民等级的标准, 选举权无被选举权,平民在公民大会上发言和表决,选举权, 选举权无被选举权,平民在公民大会上发言和表决,选举权,是对上层阶级对权力的垄断 ·为希腊城邦政制开辟了主权在民的新路,之后雅典进入法律统治。 为希腊城邦政制开辟了主权在民的新路,之后雅典进入法律统治。 3、 克里斯提尼改革 1) 按地域原则重新划分居民 个区域, 个部落 打乱了氏族传统, ·取消四个氏族部落,整个城邦被分为 3 个区域,每区域 10 个部落,打乱了氏族传统,削 取消四个氏族部落, 弱以氏族为基础的贵族势力, 弱以氏族为基础的贵族势力,基层单位是自治村社 人议事会, 人议事会。 2) 创设了 500 人议事会,由每个选区出 50 人,取代梭伦时期的 400 人议事会。每个选区 还有一个将军,统帅本区公民军, 还有一个将军,统帅本区公民军,最高政权由十将军委员会掌控 确立贝壳放逐法,最富特色的制度。防止阴谋夺取政权的争辩, 3) 确立贝壳放逐法,最富特色的制度。防止阴谋夺取政权的争辩,也起过重要作用 ·改革兼具主权在民和轮番为治的特色,标志雅典制度和法律制度的最终完成 改革兼具主权在民和轮番为治的特色, 4、 伯利克利改革 官职对所有等级公民开放, 1) 官职对所有等级公民开放,取消任职资格的财产限制 公民大会成为城邦国家的最高权力机关。 2) 公民大会成为城邦国家的最高权力机关。500 人议事会是其常设机构 为吸引下层公民参与城邦官吏实行了官职津贴制 3) 为吸引下层公民参与城邦官吏实行了官职津贴制 次改革,代表了雅典民主制度和法律制度开创,建立,发展和完善阶段, ·上述 4 次改革,代表了雅典民主制度和法律制度开创,建立,发展和完善阶段,不断削 弱,剥夺氏族贵族的权力,不断提高,强化公民大会和陪审法庭的地位和作用,到伯利克 剥夺氏族贵族的权力,不断提高,强化公民大会和陪审法庭的地位和作用, 利时民主法制发展的顶峰 二、 民主制 实行直接民主制,政治主权在公民,公民直接参与城邦治理。 1、 实行直接民主制,政治主权在公民,公民直接参与城邦治理。 ·公民大会,选举权,公民轮流参与陪审法庭 公民大会,选举权, 2、 官制实行义务职和合一制 ·公民大会立法权和行政权难以分开,陪审法庭对公民大会和议事会负责,重大诉讼案件 公民大会立法权和行政权难以分开,陪审法庭对公民大会和议事会负责, 上诉和终审机构是公民大会 3、 监督制度完善且发达 ·任职前的资格审;信任投票制;卸任检察制;不法申诉制; 任职前的资格审;信任投票制;卸任检察制;不法申诉制; 直接民主制的社会经济原因 经济原因: 4、 直接民主制的社会经济原因: 1) 领土狭小,公民间比较熟悉,易于公民大会讨论和表决 领土狭小,公民间比较熟悉, 沿海城邦,氏族贵族势力比较软弱,工商业贵族力量强大,与工农结盟, 2) 沿海城邦,氏族贵族势力比较软弱,工商业贵族力量强大,与工农结盟,奴隶和自由民 数量对比悬殊 SO,城邦制度和直接民主两者互相依赖互为条件, SO,城邦制度和直接民主两者互相依赖互为条件,表明东西方在公法和法文化方面最早差 异,是西方民主传统形成的母胎,但有历史局限性:公民所占总人口比重少,广大奴隶和 是西方民主传统形成的母胎,但有历史局限性:公民所占总人口比重少, 外邦人没有公民权,妇女无权地位, 外邦人没有公民权,妇女无权地位,主要是以奴隶主阶级内部的民主

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三、 民事立法

1、 所有权和债 ·私有权相当发达,权利客体扩大到所有动产和不动产,还规定了财产权的司法保障程序 私有权相当发达,权利客体扩大到所有动产和不动产, ·所有权取得为原始取得和传来取得。不动产转让赖于几种公开宣布的方式 所有权取得为原始取得和传来取得。不动产转让赖于几种公开宣布的方式 ·债法相对发达,来源为:因契约产生和因损害赔偿产生。 债法相对发达,来源为:因契约产生和因损害赔偿产生。 ·设立担保制度:1、人格担保,担保被告出庭或履行债务人的诺言 设立担保制度: 人格担保, 2、实物担保,即抵押权 实物担保, ·契约种类很多,买卖,借贷,合伙和租赁较流行 契约种类很多,买卖,借贷, ·损害赔偿产生的债,主要指对公民人身或财产非法损害而生的债,受害人有赔偿请求权 损害赔偿产生的债,主要指对公民人身或财产非法损害而生的债, ·保留原始社会的血亲复仇遗风,父亲对子女引起的人身或财产损害负责,主人对奴隶引 保留原始社会的血亲复仇遗风,父亲对子女引起的人身或财产损害负责, 起损害负责 2、 婚姻家庭和继承 ·婚姻成立要征得家庭成员尤其是父母同意 ·允许近亲属结婚,法律规定一夫一妻,但允许一夫多妻,夫妻地位不平等,双方都有离 允许近亲属结婚,法律规定一夫一妻, 允许一夫多妻,夫妻地位不平等, 婚的自由, 婚的自由,但妻子离婚手续更复杂 ·男子才有继承权,由儿子共同分配,但长子份额更多 男子才有继承权,由儿子共同分配, 四、 刑法 ·每个公民有权提出控诉,刑罚施于实在法规定的犯罪行为。国事罪是最重的犯罪 每个公民有权提出控诉,刑罚施于实在法规定的犯罪行为。 ·保留远古时代某些习惯,带有血亲复仇的遗风 保留远古时代某些习惯, 五、 司法制度 ,埃非特法院 ·司法由民政长官, 司法由民政长官,阿留帕格斯(具有司法性质的普遍审判机关) 埃非特法院(51 委员会) 阿留帕格斯(具有司法性质的普遍审判机关) 埃非特法院( 委员会) , 主持,还有专管外来侨民事务的法院。 主持,还有专管外来侨民事务的法院。 ·审判员抽签决定,公民都有被选资格,重大案件民众大法庭审判,陪审法庭逐渐成为最 审判员抽签决定,公民都有被选资格,重大案件民众大法庭审判, 重要的司法机关,是国事,渎职重案的一审法院,其他法院判决案件的上诉法院 重要的司法机关,是国事,渎职重案的一审法院,其他法院判决案件的上诉法院 ·诉讼方面,雅典分私诉和公诉两种。审判时一种执行程序,民事诉讼和刑事诉讼没有严 诉讼方面,雅典分私诉和公诉两种。审判时一种执行程序, 格区分,审判员听取双方辩论,验证证据后为其判决,判决时终审判决, 格区分,审判员听取双方辩论,验证证据后为其判决,判决时终审判决,民事案件中胜诉 方需要自己去扣押被告财产。 方需要自己去扣押被告财产。 第四章 罗马法 第一节 形成及其特点 一、形成 ·定义:罗马奴隶制国家的全部法律,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期,包括自公 定义:罗马奴隶制国家的全部法律,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期, 年西罗马帝国灭亡, 元前 8 世纪罗马国家产生至公元 476 年西罗马帝国灭亡,也包括查士丁尼时期东罗马帝国 的法律。 的法律。 ·7BC,氏族内部出现阶级分化现象,出现了保护人和被保护人,奴隶制也发展起来,主要 7BC,氏族内部出现阶级分化现象,出现了保护人和被保护人,奴隶制也发展起来, 是战争俘虏。 民阶层出现,主要是迁移而来的居民以及被征服者。 是战争俘虏。平民阶层出现,主要是迁移而来的居民以及被征服者。 登记,是深刻的政治革命, ·6BC,土利乌斯改革,按财产将罗马居民分 5 登记,是深刻的政治革命,是罗马原始公社 6BC,土利乌斯改革, 制瓦解,国家产生的标志。 制瓦解,国家产生的标志。 ·罗马国家形成后,法律应运而生,反映奴隶主阶级的意志,保护剥削关系,巩固奴隶主 罗马国家形成后,法律应运而生,反映奴隶主阶级的意志,保护剥削关系, 阶级的统治地位和对奴隶的无限权力

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二、发展和演变 1、王政时期(8BC---6BC) 王政时期(8BC---6BC) ---6BC ·氏族习惯和各种惯例,后逐渐为习惯法 氏族习惯和各种惯例, 2、共和国前期(6BC—3BC) 共和国前期(6BC—3BC) ·习惯法想成文法过渡。 习惯法想成文法过渡。 《十二表法》 罗马第一部成文法,涉及土地占有,债务,家庭,继承,诉讼等, ,罗马第一部成文法 · 十二表法》 罗马第一部成文法,涉及土地占有,债务,家庭,继承,诉讼等,反映了 , 罗马奴隶制的发展和社会分化的过程,固定了自由民和奴隶地位和权利不平等, 罗马奴隶制的发展和社会分化的过程,固定了自由民和奴隶地位和权利不平等,维护私有 和社会分化的过程 财产。保留很多原始社会遗迹,同态复仇。 财产。保留很多原始社会遗迹,同态复仇。 ·该法体现平民斗争的胜利成果,冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断,设表分类地把 该法体现平民斗争的胜利成果,冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断, 不同的法律规范按类分别汇集,条理较清楚, 不同的法律规范按类分别汇集,条理较清楚,确定了适合当时社会发展水平的一定诉讼形 式,比较注意条文间的联系和一致性,是罗马法的里程碑,为发展奠定基础,是古代奴隶 比较注意条文间的联系和一致性,是罗马法的里程碑, 为发展奠定基础, 制法德世界性意义的法律文献。 制法德世界性意义的法律文献。 ·后,一些成文法法律,使平民在政治、经济、法律上取得和贵族平等的地位,开始享有 一些成文法法律,使平民在政治、经济、法律上取得和贵族平等的地位, 公民权,平民上层和旧贵族一起成为掌握政权的新贵族。 公民权,平民上层和旧贵族一起成为掌握政权的新贵族。 共和国后期(3BC——1BC 1BC) 3、 共和国后期(3BC——1BC) ·罗马市民法发展和万民法形成的时期。 罗马市民法发展和万民法形成的时期。 ·市民法,公民法,罗马固有的法律,包括民众大会和元老院通过的带有规范性的决议以 市民法,公民法,罗马固有的法律, 及习惯法规范,适用范围仅限于罗马公民,主要是有关罗马共和国的行政管理,国家机关, 及习惯法规范,适用范围仅限于罗马公民,主要是有关罗马共和国的行政管理,国家机关, 一部分诉讼程序,涉及财产方面不多,特点是体系不完整, 一部分诉讼程序,涉及财产方面不多,特点是体系不完整,带有保守性和浓厚的形式主义 色彩 ·经济生活复杂和发展,市民法无法满足商人和大土地所有者等要求,居民也要求法律关 经济生活复杂和发展,市民法无法满足商人和大土地所有者等要求, 系上明确私人间权利义务,这些促使市民法进一步发展。 系上明确私人间权利义务,这些促使市民法进一步发展。 ·最高裁判官法,体现公平合理,不拘于形式,更加灵活,适应剥削阶层实际需要 最高裁判官法,体现公平合理,不拘于形式,更加灵活, ·外来自由民增加,市民法的属人主义无法适用其,故设立外事最高裁判官,专职此类案 外来自由民增加,市民法的属人主义无法适用其,故设立外事最高裁判官, 增加 件,形成一套万民法 ·万民法,各民族共同的法律,适用罗马公民和非公民间及非罗马公民间的纠纷,主要来 万民法,各民族共同的法律,适用罗马公民和非公民间及非罗马公民间的纠纷, 形式主义的罗马固有的私法规范, 源是消除了 1、形式主义的罗马固有的私法规范,2、同罗马人发生联系的其他各民族的规 范;3、地中海商人通用的商业习惯和法规等。内容大多是财产关系,特别注重调整有关所 地中海商人通用的商业习惯和法规等。内容大多是财产关系, 有权和债的关系,更加灵活,更能适应奴隶制经济发展和统治阶级利益需要。 有权和债的关系,更加灵活,更能适应奴隶制经济发展和统治阶级利益需要。 《安敦尼努 ·万民法与市民法不是完全对立,内事裁判官将万民法的原则移用到市民法中, 安敦尼努 万民法与市民法不是完全对立,内事裁判官将万民法的原则移用到市民法中, 《 敕令》 将罗马公民赋予帝国全体自由民,万民法与市民法组建接近, ,将罗马公民赋予帝国全体自由民 敕令》 将罗马公民赋予帝国全体自由民,万民法与市民法组建接近,查士丁尼法典最终将 , 两者统一。 两者统一。 帝国前期(1BC—3C) 4、 帝国前期(1BC—3C) ·皇帝敕令成为法律主要渊源,各种形式的立法消失。 皇帝敕令成为法律主要渊源,各种形式的立法消失。 ·皇帝敕令分为:1)敕谕,对全国发布有关公法和私法方面的各种命令 皇帝敕令分为: 敕谕, 2)敕裁,为裁决案件发布的指令 敕裁, 3)敕示,对官吏训示的命令 敕示, 4)敕答,官吏和民间所询问的法律事项作出批示,其中敕谕最重要,是 敕答,官吏和民间所询问的法律事项作出批示,其中敕谕最重要, 帝国中后期主要法律渊源 5、帝国后期和查士丁尼法典编纂时期(3C—6C 中叶) 帝国后期和查士丁尼法典编纂时期(3C— 中叶)

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·奴隶主政权危机四伏,统治阶级要将现行法特定形式固定,以保障政权。开始是个别法 奴隶主政权危机四伏 统治阶级要将现行法特定形式固定,以保障政权。 学家编纂皇帝敕令,后在查士丁尼时期开始大规模,系统法典编纂。 学家编纂皇帝敕令,后在查士丁尼时期开始大规模,系统法典编纂。 三、 形成和发展特点: 形成和发展特点: 1、 法学家的解答和著述 ·法学家的:解答法律问题,指导诉讼,撰写契据,注释、整理和编辑罗马法的各种渊源, 法学家的:解答法律问题,指导诉讼,撰写契据,注释、整理和编辑罗马法的各种渊源, 著书立说。解答和著述对罗马法发展显著。 著书立说。解答和著述对罗马法发展显著。 ·法学家解答若与诉讼有关,直接送达裁判官或者转到法院,开始并无约束力,后被引用 法学家解答若与诉讼有关,直接送达裁判官或者转到法院,开始并无约束力, 作为办案依据。 作为办案依据。 ·法学家撰写大量解释法律,阐述法理的著作,如法学阶梯,后五大法学家的解答和著述 法学家撰写大量解释法律,阐述法理的著作,如法学阶梯, 有法律效力,少数著名法学家解答和著述成为普遍约束力的法律规范, 有法律效力,少数著名法学家解答和著述成为普遍约束力的法律规范,成为罗马法的重要 渊源 裁判官的“告示” 2、 裁判官的“告示” ,决定案件是否应审理 ·设立最高裁判官(内事裁判官) 决定案件是否应审理,被告能否抗辩,诉讼程序等,有 设立最高裁判官(内事裁判官) 决定案件是否应审理,被告能否抗辩,诉讼程序等, , 创制诉讼程序规则的权利 ·内事裁判官颁布各种告示,人人必须遵守的行为规则,使其获得直接立法的权利: 内事裁判官颁布各种告示,人人必须遵守的行为规则,使其获得直接立法的权利: 一般(永续)告示,内事裁判官上任时颁布人民可以或不可以作一定行为的命令, 1) 一般(永续)告示,内事裁判官上任时颁布人民可以或不可以作一定行为的命令,有 效期 1 年 临时告示,对裁判官任期内所发生的民事纠纷,重大事件作出处理命令, 2) 临时告示,对裁判官任期内所发生的民事纠纷,重大事件作出处理命令,效力仅限于 命令涉及的案件 传袭告示,后任裁判官对前任告示合理继承部分, 3) 传袭告示,后任裁判官对前任告示合理继承部分,再颁布告示 新告示,裁判官继承前任告示合理部分后,加入新内容的命令。 4) 新告示,裁判官继承前任告示合理部分后,加入新内容的命令。 告示灵活,与社会实际结合紧密,比成文法更灵活 示灵活,与社会实际结合紧密, ·裁判官告示与法学家的解答,著述是紧密相连:1)后者是裁判官告示的理论依据 裁判官告示与法学家的解答,著述是紧密相连: 2)前者为后者提供丰富材料。 前者为后者提供丰富材料。 ·罗马帝国时期,裁判官立法权力告终 罗马帝国时期, 3、 系统大规模的法典编纂 整理历代皇帝敕令。按照教会法,法律渊源,高级官吏职务,私法,刑法和行政等内容, 1) 整理历代皇帝敕令。按照教会法,法律渊源,高级官吏职务,私法,刑法和行政等内容, 编成章, 编成章,节,按各自颁布时间顺序排列,著名颁布敕令皇帝名字,即《查士丁尼法典》 按各自颁布时间顺序排列,著名颁布敕令皇帝名字, 查士丁尼法典》 学说汇纂》 法学阶梯》 ,前者收集 位罗马历代法学家著述, 2) 《学说汇纂》和《法学阶梯》 前者收集 40 位罗马历代法学家著述,删去其中矛盾和不 , 合适宜的。后者是以盖尤斯同名著作为蓝本,按照人法,物法,诉讼法分章写, 合适宜的。后者是以盖尤斯同名著作为蓝本,按照人法,物法,诉讼法分章写,作为罗 马法钦定的教科书, 马法钦定的教科书,有法律效力 查士丁尼死后, 年后颁布的敕令汇编成《查士丁尼新律》 ,内容大多是 3) 查士丁尼死后,后人将他在 534 年后颁布的敕令汇编成《查士丁尼新律》 内容大多是 , 公法,行政法,私法部分只有继承制度。 公法,行政法,私法部分只有继承制度。 部法典, 国法大全》 民法大全或罗马法大全) (民法大全或罗马法大全 ·以上 4 部法典,即《国法大全》 民法大全或罗马法大全) ( 第二节 罗马私法体系及其基本内容 一、 罗马法体系的分类 1、 公法与私法 ·前者:宗教祭祀和国家机关活动,后者:所有权、债权、家庭和继承关系等方面 前者:宗教祭祀和国家机关活动,后者:所有权、债权、 2、 成文法与不成文法

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·前者:以书面形式的,法律效力,狭义的是各种民众大会通过法律,元老院决议,皇帝 前者:以书面形式的,法律效力,狭义的是各种民众大会通过法律,元老院决议, 的敕令;广义的成文法,还包括告示和法学家解答等; 的敕令;广义的成文法,还包括告示和法学家解答等;后者是习惯法 市民法、 3、 市民法、万民法和自然法 ·市民法,一个国家,民族特有的法律,后专指罗马固有的,仅适用于罗马市民的法律, 市民法, 一个国家,民族特有的法律, 后专指罗马固有的, 仅适用于罗马市民的法律, 包括习惯法, 十二表法》 民众大会通过法律,元老院决议, 《十二表法 ,民众大会通过法律 包括习惯法, 十二表法》 民众大会通过法律,元老院决议,法学家解答 《 , ·万民法,是调整罗马领域内全体居民(包括外国人)间发生的法律关系的法律 万民法,是调整罗马领域内全体居民(包括外国人) ·自然法,调整一切动物的法律,自然法以自然为基础,来源于自然理性,是生物间的规 自然法,调整一切动物的法律,自然法以自然为基础,来源于自然理性, 则,是从万物本性中产生,不仅适用全人类,且适用一般的动物 是从万物本性中产生,不仅适用全人类, 4、 市民法和长官法 ·长官法:由罗马国家高级官吏发布的告示,命令等构成法律,最高裁判官颁布的告示数 长官法:由罗马国家高级官吏发布的告示,命令等构成法律, 量最多,靠裁判官的审判实践活动逐步形成 量最多, 二、 1、 人法 ·身份法,人权利能力和行为能力,包括人和婚姻家庭。 身份法,人权利能力和行为能力,包括人和婚姻家庭。 ·人:自然法和法人。自然法要有人格,完整人格包括自由权、市民权、家长权,自由权 自然法和法人。自然法要有人格,完整人格包括自由权、市民权、家长权, 是自己意志的权利,最基本的权利。市民权是罗马公民所享有的特权, 是自己意志的权利,最基本的权利。市民权是罗马公民所享有的特权,家长权指对内领导 和支配全体家庭成员。 和支配全体家庭成员。 ·人格减等:原来享有的身份权有所丧失,人格随着发生变化。丧失自由权,人格大减; 人格减等:原来享有的身份权有所丧失,人格随着发生变化。丧失自由权,人格大减; 丧失市民权,人格中减;丧失家长权, 丧失市民权,人格中减;丧失家长权,人格小减 ,只有团体的含义 ·没有完整的法人制度,也没有法人(juristische person) 只有团体的含义,指宗教团 没有完整的法人制度,也没有法人(juristische person) 只有团体的含义, , 体,士兵团体等,共和国时,开始承认某些团体有独立人格,帝国后期,该类团体大量存 士兵团体等,共和国时,开始承认某些团体有独立人格,帝国后期, 在、 ·法人制度,物质条件是商品经济的高度发达,理论基础是人格观念的产生和演进,法学 法人制度,物质条件是商品经济的高度发达,理论基础是人格观念的产生和演进, 家法人的论述,将该制度理论化,系统化。 家法人的论述,将该制度理论化,系统化。 ·法人分为社团法人和财团法人,前者时国家和地方政府,后者慈善,公益社团等。成立 法人分为社团法人和财团法人,前者时国家和地方政府,后者慈善,公益社团等。 条件:社团法人最低人数, 条件:社团法人最低人数,财团法人最低数额财产 ·婚姻家庭法是人法的重要组成部分,家的特点是家父权威基础,后期家父权力逐渐限制 婚姻家庭法是人法的重要组成部分,家的特点是家父权威基础, ·婚姻分为有夫权婚姻和无夫权婚姻。前者男女按照市民法规定发生的婚姻方式,婚后, 婚姻分为有夫权婚姻和无夫权婚姻。前者男女按照市民法规定发生的婚姻方式,婚后, 的婚姻方式 女没有财产权,身份权,姓氏依丈夫。 女没有财产权,身份权,姓氏依丈夫。 ·无夫权,十二表法时已产生,在帝国有夫权婚姻废除后,成为唯一形式。特点: 无夫权,十二表法时已产生,在帝国有夫权婚姻废除后,成为唯一形式。特点: 不以生子,继嗣等家族利益为基础,而以夫妻本人利益为婚姻目的; 1) 不以生子,继嗣等家族利益为基础,而以夫妻本人利益为婚姻目的; 适用对象除罗马市民外, 2) 适用对象除罗马市民外,还有外来人 3) 缔结婚姻的条件是双方完全同意 夫妻间形式上平等, 4) 夫妻间形式上平等,妻的财产归妻自己所有 5) 夫妻双方可以合意解除婚姻,也可无过错方提出婚姻 夫妻双方可以合意解除婚姻, 成年子女有权利能力, 6) 成年子女有权利能力,家父亲权受限制 2、 物法 1) 物和物权法 ·物包括: 物包括: A 要式移转物和略式移转物 私法的体系和基本内容

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可有物和不可有物,前者可私有, B 可有物和不可有物,前者可私有,后者不可私有和买卖赠予 有体物和无体物(后者可以金钱估价为法律拟制的关系 债权等) 可以金钱估价为法律拟制的关系, C 有体物和无体物(后者可以金钱估价为法律拟制的关系,债权等) D 动产和不动产 ·物权包括:所有权,役权(地役权、人役权) 地上权,永佃权,担保物权 P72-P73 物权包括:所有权,役权(地役权、人役权) 地上权,永佃权, ,地上权 , P72·所有权最早出现的是罗马市民所有权,后外国人万民法上所有权 所有权最早出现的是罗马市民所有权, ·地役权是使用他人特定土地权利,人役权是利用他人所有之物的权利 地役权是使用他人特定土地权利, 2) 继承法 ·古罗马,概括继承,4BC,有限继承 古罗马,概括继承,4BC, ·法定继承和遗嘱继承 ·共和国末期,两种法定继承制:A 市民法的法定继承(宗亲为基础)和裁判官法的法定继 共和国末期,两种法定继承制: 市民法的法定继承(宗亲为基础) 承(血亲为基础) 查士丁尼敕令,以血亲为基础的法定继承制度 血亲为基础) 查士丁尼敕令, ,查士丁尼敕令 , 3) 债权法 ;C 私犯(窃盗,强盗) ;D ·债的发生:A 契约,B、准契约(不当得利,监护等) C、私犯(窃盗,强盗) D、准私 债的发生: 契约, 准契约(不当得利,监护等) ; ; 犯,类似私犯而在法定各种私犯意外的侵权行为 免除, ·债的消灭:A 清偿;B 提存,C 抵消 D 免除,E 消灭时效 债的消灭: 清偿; 提存, 3、 诉讼法 1)法定诉讼 legis actiones ·仅限罗马市民,案件经过法律审理和事实审理 仅限罗马市民, 2)程式诉讼 formula ·简化诉讼手续,基本满足大多数新法律关系 简化诉讼手续, 3)特别诉讼 cognitio extra ordinem ·诉讼活动由一个官吏担任,审判失去公开性质,在帝国后期成为主要诉讼制度 诉讼活动由一个官吏担任,审判失去公开性质, 第三节 罗马法复兴及对后世立法的影响 世纪,意大利对罗马法广泛研究 法广泛研究, 国法大全》为课本,加以注释, ·11 世纪,意大利对罗马法广泛研究,以《国法大全》为课本,加以注释,即前期注释法 学派; 世纪,使罗马法同现实生活结合, 学派;14 世纪,使罗马法同现实生活结合,后期注释法学派或评论法学派 ·罗马法对后世立法影响: 罗马法对后世立法影响: 形成罗马私法体系, 1、 形成罗马私法体系,如法国民法典和德国民法典 许多具体制度和原则,对资产阶级立法影响巨大。 2、 许多具体制度和原则,对资产阶级立法影响巨大。 许多概念,术语如法律行为,代理,占有, 3、 许多概念,术语如法律行为,代理,占有,无因管理等为后世资产阶级立法继承 罗马法学家的思想学说和其罗马法学发展的成果, 4、 罗马法学家的思想学说和其罗马法学发展的成果,为后世资产阶级法学的重要组成部 分。学说汇纂为德国法学渊源 ·罗马法影响巨大的原因: 罗马法影响巨大的原因: 建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系,对简单商品生产的一切重要关系 1、 建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系,对简单商品生产的一切重要关系 (买卖,借贷等)有详细规定,成为后世立法基础 买卖,借贷等)有详细规定, 内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更详尽,确立的概念和原则,措辞确切, 2、 内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更详尽,确立的概念和原则,措辞确切,严 格,简明,提出的自由民在私法范围形式平等,契约以合意为生效要件,财产无限制私 简明,提出的自由民在私法范围形式平等,契约以合意为生效要件, 有,适合资产阶级采用 体现出的理性原则,衡平观念,适合近代资本主义社会发展, 3、 体现出的理性原则,衡平观念,适合近代资本主义社会发展,是资产阶级重要武器 罗马统治阶级用武力扩大版图,强行适用罗马法律, 4、 罗马统治阶级用武力扩大版图,强行适用罗马法律,对征服地居民这幅罗马法完备发达

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而自愿采用, 而自愿采用,对后世影响巨大 第五章 日耳曼法 第一节 日耳曼法概述 一、 概念 ·定义:欧洲早期封建制时期(5c—9c)在日耳曼国家中适用于日耳曼人的法律的总称, 定义:欧洲早期封建制时期(5c—9c)在日耳曼国家中适用于日耳曼人的法律的总称, 法律的总称 包括日耳曼部落及各分支法律。 包括日耳曼部落及各分支法律。 二、 1、 起源 ·部落习惯,建国后转为各国法律。罗马法和教会法也有一定影响 部落习惯,建国后转为各国法律。 2、 蛮族法典 ·成文化的原因:1)民族大迁徙及社会大变化产生的需调整的新社会问题,社会关系 成文化的原因: 民族大迁徙及社会大变化产生的需调整的新社会问题, 2)纷乱局面需要强化统治 3)受罗马法律成文化的影响 ·蛮族法典的共性:拉丁文写;诸法合体;集中在对人身和财产的保护方面,不具抽象和 蛮族法典的共性:拉丁文写;诸法合体;集中在对人身和财产的保护方面, 弹性的规定。各法典件影响较明显,和其编纂时间及各部落同源有关。 弹性的规定。各法典件影响较明显,和其编纂时间及各部落同源有关。 《撒利克法典》最著名,是撒利法兰克人的法律文本。 · 撒利克法典》最著名,是撒利法兰克人的法律文本。 3、 日耳曼法与罗马法的并存 ·氏族习惯只对本氏族的人适用。建国后,日耳曼人适用日耳曼法,罗马人适用罗马法, 氏族习惯只对本氏族的人适用。建国后,日耳曼人适用日耳曼法,罗马人适用罗马法, 两法并存 《西哥特罗马法》 ,颁布 对日耳曼国家影响大, · 西哥特罗马法》 颁布 506 年,对日耳曼国家影响大,在整个中世纪是权威罗马法典 , ·罗马人与日耳曼人起纠纷,以日耳曼法为准。 罗马人与日耳曼人起纠纷,以日耳曼法为准。 4、 王室法令 ·为加强统治,使得各部落法律统一,王室法就发展了。 为加强统治,使得各部落法律统一,王室法就发展了。 ·王室法与部落法不同:1、不因人而异,同一地区同样适用,甚至帝国范围都适用 王室法与部落法不同: 不因人而异,同一地区同样适用, 2、王室法效力高于其他法律,凡与王室法冲突的,适用王室法 王室法效力高于其他法律,凡与王室法冲突的, ·不同标准,王室法可有不同分类。 不同标准,王室法可有不同分类。 第二节 基本内容 一、 王国的权力体制 ·王国建立后,王位传承是一种选举与世袭相混合的制度,根据被选者的军事才能选举人 王国建立后,王位传承是一种选举与世袭相混合的制度, 才选,后期受教会和领主的限制。 才选,后期受教会和领主的限制。 ·中央机构,王宫时君主居住地和中央行政管理机构的所在地,国王随从是中央主要官员。 中央机构,王宫时君主居住地和中央行政管理机构的所在地,国王随从是中央主要官员。 ·地方设有地方长官和地方集会。 地方设有地方长官和地方集会。 二、 财产制度 1、 土地制度 1) 马尔克公社土地所有制 ·自由农民土地占有制,即土地公有制度。日耳曼人组成以地域划分的马尔克公社时,公 自由农民土地占有制,即土地公有制度。日耳曼人组成以地域划分的马尔克公社时, 社所在地及其周围的土地是整个公社的财产。 社所在地及其周围的土地是整个公社的财产。社员房屋所占土地及与之相连的小块园地属 发展

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社员家庭私有, 社员家庭私有,死后可由家人继承和使用 2) 大土地所有权 ·为国王占有,恩赐给贵族,亲兵,教会等,获得这种土地者拥有完全的私有权利,可以 为国王占有,恩赐给贵族,亲兵,教会等,获得这种土地者拥有完全的私有权利, 占有 自由处置、继承,贵族实际行驶统治权。 自由处置、继承,贵族实际行驶统治权。 3) 采邑制 ·国王由无条件封赏为有条件封赏,即采邑,领受采邑要承担义务,主要是为国王服兵役, 国王由无条件封赏为有条件封赏,即采邑,领受采邑要承担义务,主要是为国王服兵役, 服从国王命令,缴纳税收。采邑只能终身享有,不能世袭。 世纪后半期,变为世袭制, 服从国王命令,缴纳税收。采邑只能终身享有,不能世袭。9 世纪后半期,变为世袭制,是 封建化的一大发展。 封建化的一大发展。 4) 份地 ·具有私有性质的土地为份地,以抽签形式在日耳曼人中分配,得到份者在蛮族国王服兵 具有私有性质的土地为份地,以抽签形式在日耳曼人中分配, 役的条件下,世代领有并不需缴纳其他税赋。 役的条件下,世代领有并不需缴纳其他税赋。 5) 其他财产 ·土地外其他财产都是动产。对动产保护严格,侵犯他人动产,要负赔偿责任,丧失自己 土地外其他财产都是动产。对动产保护严格,侵犯他人动产,要负赔偿责任, 动产可行驶追及权 三、 债权制度 ·债法不发达,因为农业型自然经济占主导地位,没有债的概念,对契约之债的规定较简 债法不发达,因为农业型自然经济占主导地位,没有债的概念, 陋。对契约成立规定较严,均属要式契约。 对契约成立规定较严,均属要式契约。 ·但对债权人利益严格保护。 但对债权人利益严格保护。 四、 婚姻家庭和继承制度 1、 婚姻家庭制度 ·一夫一妻制,但国王和贵族可以一夫多妻,结婚形式基本买卖婚姻,无须女方同意,仅 一夫一妻制,但国王和贵族可以一夫多妻,结婚形式基本买卖婚姻,无须女方同意, 是买卖的对象;也可通过掠夺成婚,即男方劫夺其他家庭一妇女。 是买卖的对象;也可通过掠夺成婚,即男方劫夺其他家庭一妇女。 ·男性拥有家长权,丈夫拥有夫权。已婚妇女可以有自己个人财产,对妻子个人财产范围 男性拥有家长权,丈夫拥有夫权。已婚妇女可以有自己个人财产, 内不动产, 内不动产,丈夫不得处分 ·子女关系上,家长权表现为父权,但也承认儿子可拥有自己的财产,对其中的不动产, 子女关系上,家长权表现为父权,但也承认儿子可拥有自己的财产,对其中的不动产, 中的不动产 家长也不得任意处分 2、 继承制度 ·不同财产实行不同继承原则,不动产,早期儿子继承,无子则公社收回;动产,亲属继 不同财产实行不同继承原则,不动产,早期儿子继承,无子则公社收回;动产, 承 ·继承方式,分无遗嘱继承和遗嘱继承。 继承方式,分无遗嘱继承和遗嘱继承。 五、 刑事制度 ·犯罪和侵权区别极其模糊,通称不法行为。 犯罪和侵权区别极其模糊,通称不法行为。 ·杀人,处罚措施中支付赔偿金最为普遍 杀人, ·人身伤害,各国类似,赔偿根据受伤部位的重要程度定 人身伤害,各国类似, ·盗窃,侧重对盗窃果物,简单农具的处罚,从侧面反映,日耳曼国家处于初期农业社会 盗窃,侧重对盗窃果物,简单农具的处罚,从侧面反映, (outlawry ,意味着某人失去一切权利 ·各种处罚中,处于法律保护之外最有特色。 outlawry) 意味着某人失去一切权利,得 各种处罚中,处于法律保护之外最有特色。 outlawry) 意味着某人失去一切权利, ( , 不到任何法律保护,不能居住人世间,只能隐居森林 不到任何法律保护,不能居住人世间,只能隐居森林 六、 司法制度 1、 法院组织 1) 普通地方法院

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·分两级,百户法院和郡法院。前者由百户区长官主持,每年定期召开,百户的自由民均 分两级,百户法院和郡法院。前者由百户区长官主持,每年定期召开, 参加,无正式法官,判决需要全体在场自由民表决;后者是郡的长官即伯爵主持, 参加,无正式法官,判决需要全体在场自由民表决;后者是郡的长官即伯爵主持,一般在 百户区轮流举行。 百户区轮流举行。 ·查理大帝是敕令,免除一般自由民参加审判义务,由承审官进行审判 查理大帝是敕令,免除一般自由民参加审判义务, 2) 王室法院 ·国王不能独自审判,与王室法院其他成员一起审理,主要涉及王室利益的案件 国王不能独自审判,与王室法院其他成员一起审理, ·查理大帝时排各地巡视的巡按使,接受当事人请求,开庭审判,即巡回法院,属于王室 查理大帝时排各地巡视的巡按使,接受当事人请求,开庭审判,即巡回法院, 法院系统, 法院系统,自由民不参加王室法院审判 2、 诉讼制度 ·无民事,刑事诉讼之分。出身低不可告出生高于其者,起诉人若不能证实控告,承担严 无民事,刑事诉讼之分。 身低不可告出生高于其者,起诉人若不能证实控告, 厉处罚,传唤被告可由起诉者进行; 厉处罚,传唤被告可由起诉者进行; ·普通法院,案件审理者,处于相对消极地位。 普通法院,案件审理者,处于相对消极地位。 ·证据种类较多,有特色的是发誓,神明裁判,司法决斗(用于较高等级者间诉讼) 证据种类较多,有特色的是发誓,神明裁判,司法决斗(用于较高等级者间诉讼) ·后期,法官主动介入审判,行使职权的纠问式诉讼程序。教会司法权逐渐扩张,世俗领 后期,法官主动介入审判,行使职权的纠问式诉讼程序。教会司法权逐渐扩张, 主的司法权初步形成。 主的司法权初步形成。

第三节 特点及其历史地位 一、 特点 法典体系凌乱, 1、 法典体系凌乱,内容丰富 ·没有法律分门别类,公私法分类,体系凌乱,内容具体。 没有法律分门别类,公私法分类,体系凌乱,内容具体。 2、 注重形式 ·法律内容定型或形式化 3、 以团体为本位 ·个人行使权利或义务,要受团体的约束 个人行使权利或义务, 贯彻属人主义原则 4、 贯彻属人主义原则 ;后者 ·以血缘关系为纽带的氏族制度。前期,相对的属人法原则(全部落适用) 后者,绝对属 以血缘关系为纽带的氏族制度。前期,相对的属人法原则(全部落适用) 后者, ; 人法原则(本部落适用自己的法) 人法原则(本部落适用自己的法) 二、 历史地位 ·与教会法,罗马法一起视为三大基本渊源,具有重要历史地位 与教会法,罗马法一起视为三大基本渊源, 1、 是继罗马法之后在西欧占有主导地位的第一种法律体系 以完全不同于罗马法的制度,展示了全新的法律观念, 2、 以完全不同于罗马法的制度,展示了全新的法律观念,法律文化 3、 为后世的法律文化提供不可替代的因素 ·普通法和大陆法等受其影响。 普通法和大陆法等受其影响。 第六章 教会法 第一节 概述 一、 概念 ·天主教、东正教、基督教以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程, 天主教、东正教、基督教以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程,

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以及天主教会在不同历史时期的法律,尤其是中世纪法律为主。 以及天主教会在不同历史时期的法律,尤其是中世纪法律为主。 的法律 ·实际上包含宗教和法律两部分,主要是教会本身的组织,制度和教徒个人的品德、生活 实际上包含宗教和法律两部分,主要是教会本身的组织,制度和教徒个人的品德、 守则的一些宗教规则、章程和法规。 守则的一些宗教规则、章程和法规。 ·对教会与世俗政权的关系,以及土地,婚姻等有涉及。 对教会与世俗政权的关系,以及土地,婚姻等有涉及。 二、 发展 教会起源到格兰西《教会法汇要》 4c—12c) (4c 1、 教会起源到格兰西《教会法汇要》 4c—12c) ( 333 年, 罗马皇帝确认主教裁判权, 司法权确立使得教会法体系发展, 出现一些教规汇编。 · 罗马皇帝确认主教裁判权, 司法权确立使得教会法体系发展, 出现一些教规汇编。 ,第一部以宗教会议法令和教父 ·第一部被西方教会采纳为法律制度范式的是《教规集成》 第一部以宗教会议法令和教父 第一部被西方教会采纳为法律制度范式的是《教规集成》 , 著作片断为内容的教会法令汇编。 著作片断为内容的教会法令汇编。 ·日耳曼王国时,教会法的地位初步奠定,教权仍属于世俗政权,教会法主要调整教会内 日耳曼王国时,教会法的地位初步奠定,教权仍属于世俗政权,教会法主要调整教会内 部事务,较少涉及世俗事务的法规。 部事务,较少涉及世俗事务的法规。 格兰西到特兰托会议和《教会法大全》的审定和正式颁布(12—16c) 2、 格兰西到特兰托会议和《教会法大全》的审定和正式颁布(12—16c) ·教会占政治主导地位,教会法出现活泼局面,是教会法古典时期或鼎盛时期。 教会占政治主导地位,教会法出现活泼局面,是教会法古典时期或鼎盛时期。 ·西欧分裂,教会扩张自己势力,得到对世俗权力的领导地位。法律上,教皇在教会事务 西欧分裂,教会扩张自己势力,得到对世俗权力的领导地位。法律上, 的最高立法权逐步确立。 的最高立法权逐步确立。 世纪,英诺森三世任教皇,教会权力达到顶峰。 ·13 世纪,英诺森三世任教皇,教会权力达到顶峰。 《教会法大全》 ,对 教会法汇要》《格力高里九世教令集》《第六书》《克莱孟教令集》 , 格力高里九世教令集 、 第六书 、 克莱孟教令集 、 · 教会法大全》 对《教会法汇要》《格力高里九世教令集》《第六书》《克莱孟教令集》 , 大景点中世纪教会法的汇编。 《编外卷》等 5 大景点中世纪教会法的汇编。 编外卷》 ·教会法成为独立的法律体系,司法管辖权扩大,实际上教会法院审判权力不受限制 教会法成为独立的法律体系,司法管辖权扩大 从特兰托会议到《教会法典》 16c——1917) (16c——1917 3、 从特兰托会议到《教会法典》 16c——1917) ( ·文艺复兴和中央集权民族统一国家的形成,教会权力走向衰落。 文艺复兴和中央集权民族统一国家的形成,教会权力走向衰落。 世纪宗教改革运动带来基督教再次分裂,严重削弱教会权力。 ·16 世纪宗教改革运动带来基督教再次分裂,严重削弱教会权力。 ·17、18 世纪,科学发展,基督教世界观严重挑战,资产阶级革命后,政教分离,教会管 17、 世纪,科学发展,基督教世界观严重挑战,资产阶级革命后,政教分离, 辖范围缩小到精神领域和个别与信仰有关世俗领域, 《教会法典 辖范围缩小到精神领域和个别与信仰有关世俗领域,1917 年, 教会法典》颁布 《教会法典》 教会法典》 4、1917 年到 1983 年《教会法典》颁布及其以后的时期 年的《教会法典》将新改革措施以及适应新形势发展的情况收入法典中。 ·1983 年的《教会法典》将新改革措施以及适应新形势发展的情况收入法典中。 ·教会法在基督教会的组织、教规、仪式上起重要作用,对基督教团体及其成员关于法律, 教会法在基督教会的组织、教规、仪式上起重要作用,对基督教团体及其成员关于法律, 督教会的组织 道德和行为的观念有很大影响。 道德和行为的观念有很大影响。 ·在天主教国家是主要的法律形式,在其他国家是指导神职人员和信徒行为的准则。 在天主教国家是主要的法律形式,在其他国家是指导神职人员和信徒行为的准则。 三、 教会法的渊源 《圣经》 1、 圣经》 《圣经 ·旧约和新约组成,圣经一部分内容是教会法一部分,摩西十诫是教会法的中心内容,被 旧约和新约组成,圣经一部分内容是教会法一部分,摩西十诫是教会法的中心内容, 视为基本法。 视为基本法。 2、教皇教令集 ·罗马教廷教皇颁布的敕令、教谕的汇编。 罗马教廷教皇颁布的敕令、教谕的汇编。 《教会法汇要》由三部分组成,第一部分是法律的来源和神职人员的特性。 · 教会法汇要》由三部分组成,第一部分是法律的来源和神职人员的特性。 第二部分列举触犯教会法的案例加以分析 第二部分列举触犯教会法的案例加以分析 第三部分是涉及基督教圣礼 12·教廷针对宗教活动各个领域的问题在 12-13 实际发布大量教令 《教会法大全》成为中世纪后期教会法最基本渊源, 年被新的《教会法典》 · 教会法大全》成为中世纪后期教会法最基本渊源,直到 1917 年被新的《教会法典》代

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替 3、教会法典 (1917 ,总则 ·旧有教会法体系难以便捷使用,根据世俗法典化,编了《教会法典》 1917) 总则,人 旧有教会法体系难以便捷使用,根据世俗法典化,编了《教会法典》 1917) 总则, ( , 法,物法,诉讼法、罪与罚 物法,诉讼法、 《教会法典》 1983) 总则,天主子民,教会训导职,教会圣化职,教会财产, (1983 ,总则 · 教会法典》 1983) 总则,天主子民,教会训导职,教会圣化职,教会财产,教会刑法 ( , 和诉讼法,适用于整个拉丁教会,对天主教的东正教不适用。制简略讨论了礼仪法, 和诉讼法,适用于整个拉丁教会,对天主教的东正教不适用。制简略讨论了礼仪法,没有 礼仪法 收入教会与世俗国家订立的宗教协议, 收入教会与世俗国家订立的宗教协议,等,一些与法典没有冲突的特许权和地方习惯依然 有效 4、 世俗法的原则和制度 ·从罗马法和日耳曼法借鉴吸收了许多法律原则和制度。罗马法指在基督教世界里复兴并 从罗马法和日耳曼法借鉴吸收了许多法律原则和制度。 经过改造的罗马法学家的法律。 经过改造的罗马法学家的法律。 ·教会法很多内容受罗马法影响, 教会法很多内容受罗马法影响, ·罗马法大量概念和规则被教会法继受,尤其是财产、继承以及契约等事务方面,同时对 罗马法大量概念和规则被教会法继受,尤其是财产、继承以及契约等事务方面, 某些规定予以谴责。 某些规定予以谴责。 ·日耳曼地方习惯法的某些规范被教会法接受,成为教会法来源之一 日耳曼地方习惯法的某些规范被教会法接受, 第二节 教会法主要内容 一、 神职人员的基本权利和义务 1、 基本权利 ·获取神品和领取恩俸权,执行宗教事务和征收什一税 获取神品和领取恩俸权,执行宗教事务和征收什一税 ·享有与等级相应的权利,若被违反,以亵渎罪处 享有与等级相应的权利,若被违反, ·独立司法审判权 ·兵役豁免权 2、 义务 ·宣讲教义和忠实履行教职 ·自省、忏悔 自省、 ·领受高级神品,独身,守贞 领受高级神品,独身, 二、 财产制度 ·自由施舍土地保有制度,信徒向教会捐赠了大量土地和建筑物,该财产属于教会社团。 自由施舍土地保有制度,信徒向教会捐赠了大量土地和建筑物,该财产属于教会社团。 ·占有权救济,一种诉讼形式,旨在恢复土地、财产以及无形权利,那些由于暴力或欺诈 占有权救济,一种诉讼形式,旨在恢复土地、财产以及无形权利, 被剥夺了占有权的先前占有人,只要证明有不法剥夺所有权行为存在, 被剥夺了占有权的先前占有人,只要证明有不法剥夺所有权行为存在,而无需证明自己具 有更有利的权利, 有更有利的权利,就可从现时占有人那收回占有权 ·弃绝罚,对任何侵犯教会财产者予以惩罚,确保教会财产所有权不受侵害。 弃绝罚,对任何侵犯教会财产者予以惩罚,确保教会财产所有权不受侵害。 所有权不受侵害 三、 契约制度 ·凡经当事人宣誓的契约,必须严格履行 凡经当事人宣誓的契约, 世纪,教会法庭设法获得经济契约案件的管辖,只要双方在契约中写入“信义保证” ·12 世纪,教会法庭设法获得经济契约案件的管辖,只要双方在契约中写入“信义保证” 条款。 条款。 世纪,教会法学者提出一整套契约法原则,还发展处契约法中“正当价格”原则, ·12 世纪,教会法学者提出一整套契约法原则,还发展处契约法中“正当价格”原则,即 是普遍估价,市场价格,随着时间和地方差异有变化。 是普遍估价,市场价格,随着时间和地方差异有变化。 ·契约法为资本主义工商业和金融交易扩张提供支持,发展出的契约法原理成为现代契约 契约法为资本主义工商业和金融交易扩张提供支持,

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法源头。 法源头。 四、 婚姻与继承制度 1、 婚姻制度 ·中世纪特点:1、浓厚的个人主义色彩;2、近亲通婚的严格禁止 中世纪特点: 浓厚的个人主义色彩; ·现代主要内容: 现代主要内容: 结婚的概念:上帝建立的,神法确立的,为个人,伙伴,孩子和社会利益的结合, 1) 结婚的概念:上帝建立的,神法确立的,为个人,伙伴,孩子和社会利益的结合,是一 项契约 婚姻的成立: 2) 婚姻的成立: ·满足一定条件:结婚的权利,没有结婚的障碍,结婚的合意,具有结婚的形式 满足一定条件:结婚的权利,没有结婚的障碍,结婚的合意, 3) 与宗教信仰不同者结婚 ·一般无效,不承认天主教和非基督教徒间婚姻的有效性。但可以得到教会豁免,之后缔 一般无效,不承认天主教和非基督教徒间婚姻的有效性。 但可以得到教会豁免, 结合法有效婚姻。条件是天主教徒保证不会因结婚放弃信仰, 结合法有效婚姻。条件是天主教徒保证不会因结婚放弃信仰,努力培养后代成为教徒 4) 婚姻的解除 ·通奸,背教,严重残酷行为可以司法分居 通奸,背教, ·近代意义上离婚不允许,例外:1、未实现婚姻可通过另一方为神职人员而解除,或任何 近代意义上离婚不允许,例外: 未实现婚姻可通过另一方为神职人员而解除, 时候由教皇解除; 特定时,一方皈依基督教可以与仍为异教徒的对方配偶离婚 时候由教皇解除;2、特定时,一方皈依基督教可以与仍为异教徒的对方配偶离婚 2、 继承制度 ·遗嘱继承和无遗嘱继承。建立确定遗嘱有效性和解释、执行遗嘱的规则体系。程序化已 遗嘱继承和无遗嘱继承。建立确定遗嘱有效性和解释、执行遗嘱的规则体系。 降低。 降低。强化对活着配偶和子女的继承权的保护 世纪,创造新的遗嘱执行人制度, ·12 世纪,创造新的遗嘱执行人制度,按照遗嘱对遗产进行处理 ·教会对无遗嘱继承居于管辖权,管理人负责分配无遗嘱死亡人的财产。 教会对无遗嘱继承居于管辖权,管理人负责分配无遗嘱死亡人的财产。 五、 犯罪和刑罚制度 ·罪孽和犯罪从无区别到有区别,教会法庭开始对罪孽行为专属管辖权,分为一般罪孽和 罪孽和犯罪从无区别到有区别,教会法庭开始对罪孽行为专属管辖权, 刑事罪孽,后者是教会法上犯罪,即犯罪,是对教会法的违反。 刑事罪孽,后者是教会法上犯罪,即犯罪,是对教会法的违反。 个要件:严重罪孽,外在行为, ·违反形式罪孽的 3 个要件:严重罪孽,外在行为,行为对教会产生滋扰后果 ·教会刑罚结合仁慈精神,一般不包括实行和严重肉刑。在宗教裁判所,广泛对异端适用 教会刑罚结合仁慈精神,一般不包括实行和严重肉刑。在宗教裁判所, 不包括实行和严重肉刑 酷刑和死刑 年教会法典,分总则和分则对刑罚原则和主要犯罪行为规定, ·1983 年教会法典,分总则和分则对刑罚原则和主要犯罪行为规定,天主教会有刑罚处罚 其犯罪信徒的权力 六、 司法制度 1、主教法庭,一审,主教或代理人主持,即教会裁判官,下设副主教法庭,审一般民事案 主教法庭,一审,主教或代理人主持,即教会裁判官,下设副主教法庭, 2、大主教法庭,二审,大主教主持, 大主教法庭,二审,大主教主持, 3、大修道院,皇宫礼拜堂设的专门法庭 大修道院, 4、上述判决都可上诉至罗马教皇法庭,最高审级 上述判决都可上诉至罗马教皇法庭, ·中世纪管辖:对特定种类人的管辖权,对事的管辖权。对宗教人士和宗教事务的管辖。 中世纪管辖:对特定种类人的管辖权,对事的管辖权。对宗教人士和宗教事务的管辖。 ·诉讼法:诉讼程序是书面的:控告,询问,记录等;证据都要宣誓后提出;首创法律代 诉讼法:诉讼程序是书面的:控告,询问,记录等;证据都要宣誓后提出; 誓后提出 理(人)概念;发明二元程序体系:庄严和正式,简易和衡平;案件的司法调查 概念;发明二元程序体系:庄严和正式,简易和衡平; 第三节 基本特征及其影响 一、 基本特征

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一种与神学密切联系的神权法: 1、 一种与神学密切联系的神权法:调整人和上帝间关系 带有世俗封建性: 2、 带有世俗封建性: 按照世俗封建秩序, 1) 按照世俗封建秩序,确立体系完备的教会权力等级结构 2) 法律许多内容与世俗封建制度密切联系,体现封建性 法律许多内容与世俗封建制度密切联系, ·教皇—大主教,枢机主教,红衣主教 教皇—大主教,枢机主教, ·教省—主教辖区—教区 教省—主教辖区— 3、 教会具有相对完善的体系性 ·财产法,婚姻继承,契约,诉讼,刑法等 财产法,婚姻继承,契约,诉讼, 二、 影响 与罗马法,日耳曼法并列,欧洲前近代三大法律之一,西方法律传统的重要组成部分, 1、 与罗马法,日耳曼法并列,欧洲前近代三大法律之一,西方法律传统的重要组成部分, 奠定西方法的“理性化”传统,对推进世俗法律文明和进步作用大 奠定西方法的“理性化 传统, 对近代宪法影响:确立的权力结构和教会法学家的法律理念:教权与王权的对立, 2、 对近代宪法影响:确立的权力结构和教会法学家的法律理念:教权与王权的对立,二权 分立, 分立,近代宪法制度最重要历史渊源 对私法:影响最大是婚姻家庭制度,离婚需要分居,注重保护寡妇;不动产占有: 3、 对私法:影响最大是婚姻家庭制度,离婚需要分居,注重保护寡妇;不动产占有:占有 权,取得等;土地赠与要求是用益制,现代信托制产生原因 取得等;土地赠与要求是用益制, 对刑法:定罪量刑上的人人平等, 4、 对刑法:定罪量刑上的人人平等,近代法律平等原则的基础 对诉讼程序,刑诉中的纠问式, 5、 对诉讼程序,刑诉中的纠问式,二元程序体系 第七章 中世纪城市法与商法 第一节 城市法 一、 概述 ·中世纪西欧城市中形成,发展和使用的法律体系,一般涉及城市商业,手工业规章,城 中世纪西欧城市中形成,发展和使用的法律体系,一般涉及城市商业,手工业规章, 市机关以及城市居民的法律地位等。因为各城市法有差异, 市机关以及城市居民的法律地位等。因为各城市法有差异,故不是同一的国内法或国际法 城市居民的法律地位等 1、 形成和发展 ·经历了早期发展,独立发展,与其他法律融合发展阶段 经历了早期发展,独立发展, ·城市形成中开始了城市法最初形成和制定,城市是经济生活力量产物,与商人阶层出现 城市形成中开始了城市法最初形成和制定,城市是经济生活力量产物, 密切相关。 密切相关。 ·长期聚居,共同利益和经验使城市居民有强烈的共同意识,即领主承认城市为一个自治 长期聚居,共同利益和经验使城市居民有强烈的共同意识, 社会,政治上自我管理,经济上不完全排斥领主权力, 社会,政治上自我管理,经济上不完全排斥领主权力,服役和纳税 ·10 世纪左右习惯法汇编 世纪末后,城市市民需要适应新兴城市社会各种关系的法律, ·11 世纪末后,城市市民需要适应新兴城市社会各种关系的法律,领主为了保证固定收入 不断颁布特许状允许城市从事工商贸易事业并征税。城市法进一步发展,出现法典, 不断颁布特许状允许城市从事工商贸易事业并征税。城市法进一步发展,出现法典,及城 市同盟法 ·15 世纪,产生重要制度,王权强化,自治权逐渐取消,城市自治特权丧失过程中城市法 世纪,产生重要制度,王权强化,自治权逐渐取消, 开始与其他法律融合发展。 开始与其他法律融合发展。 二、 主要渊源 1、 特许状 ·国王或封建主颁发,承认城市自治权,工商特权,明确市民权利义务,限制了国王和领 国王或封建主颁发,承认城市自治权,工商特权,明确市民权利义务, 主对城市权力, 主对城市权力,是封建的权利转让书

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·城市法主要渊源,规定城市法轮廓,确认社会生活主要原则和制度,赋予与国王和领主 城市法主要渊源,规定城市法轮廓,确认社会生活主要原则和制度, 对抗权力 ·非近代意义上宪法,对保障和发展市民人身自由作用巨大。 非近代意义上宪法,对保障和发展市民人身自由作用巨大。 2、 城市立法 ·城市权力机关颁布的法令和条例,有民法,刑法,诉讼法。数量逐渐增多 城市权力机关颁布的法令和条例,有民法,刑法,诉讼法。 3、 行会章程 ·同一行业商人和手工业者组成,城市商人和手工业者保护自身利益,人身财产安全的社 同一行业商人和手工业者组成,城市商人和手工业者保护自身利益, 团,有自己章程,会员大会通过制定,具有一定行政组织职能,具有法律效力 有自己章程,会员大会通过制定,具有一定行政组织职能, 4、 城市习惯和判例 ·城市法院的判例,中世纪后期的城市同盟制定的城市同盟法令 城市法院的判例, 二、基本内容 ·典型属地法,范围在城墙内地方、城墙外受市民支配的草地,森林,湖泊等 典型属地法,范围在城墙内地方、城墙外受市民支配的草地,森林, 1、 城市机关 ·市议会,城市法院,市长,市民大会 市议会,城市法院,市长, ·享有完全自治权的城市,最高机关是市议会,选举产生, 享有完全自治权的城市,最高机关是市议会,选举产生, ·领主保留部分统治权,没有获得完全自治权的半自治权,国王或其所属区域的封建主派 领主保留部分统治权,没有获得完全自治权的半自治权, 代理人和城市代表共同管理事务。 代理人和城市代表共同管理事务。 2、 和民事法律有关的内容 市民身份: 1) 市民身份:自由和权利 ·身份方面人人平等,城市市民还有选举权,参与城市立法,法律面前人人平等 身份方面人人平等,城市市民还有选举权,参与城市立法, 2) 土地的自由处分 ·土地自由与人身自由同时产生,占有人可以将土地自由遗赠,让与,或出租和抵押 土地自由与人身自由同时产生,占有人可以将土地自由遗赠,让与, 买卖等 3) 从事工商业贸易的权利和税收权 ·各地流通税被修改,完全置于城市当局监督下,规定了商品交换过程中的权益。 各地流通税被修改,完全置于城市当局监督下,规定了商品交换过程中的权益。 ·市民还有继承,借贷等民事权利 市民还有继承, 3、行会制度 ·同一行会会员一般住在城市同一街区,须缴纳入会费和定期会费,会长由本行会会员选 同一行会会员一般住在城市同一街区,须缴纳入会费和定期会费, 举产生,内设监督员, 举产生,内设监督员,监督会员遵守本行会章程 ·行会的功能:1、处理行会的商业事务;2、处理内部事务 行会的功能: 处理行会的商业事务; 行会的商业事务 ·行会存在目的:1、为慈善目的,会员疾病死亡,可得到救济;2、为了商业目的,行会 行会存在目的: 为慈善目的,会员疾病死亡,可得到救济; 为了商业目的, 颁布法令 ·行会法令内容依行会种类而差别,行会章程一般规定行会的工商活动准则。主要目的是 行会法令内容依行会种类而差别,行会章程一般规定行会的工商活动准则。 保证商业发展,保证产品质量, 保证商业发展,保证产品质量,限制甚至禁止行会的内部竞争 ·商业行会均有本行业的商业活动规范,商会有权统一交易度量衡和调解纠纷 商业行会均有本行业的商业活动规范, 4、 城市刑法和诉讼制度 ·叛国,谋反等重罪外,其他犯罪适用城市刑法,大量使用肉刑,法律上废除封建等级特 叛国,谋反等重罪外,其他犯罪适用城市刑法,大量使用肉刑, 权,同罪同罚。 同罪同罚。 ·诉讼制度,废除各地的神明裁判,决斗等证据形式,证人作证渠道宣誓保证人制度,罚 诉讼制度,废除各地的神明裁判,决斗等证据形式,证人作证渠道宣誓保证人制度, 制度 金取代了偿命金制度, 金取代了偿命金制度,缩短审限

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·中世纪刑法具有严厉和残酷的特点,宫刑、绞刑等,刑罚具有威吓主义色彩,一定程度 中世纪刑法具有严厉和残酷的特点,宫刑、绞刑等,刑罚具有威吓主义色彩, 保留同台复仇和株连原则 三、 历史地位 1、 是中世纪文明组成部分,历史和时代的局限性 是中世纪文明组成部分, 对近代国家形态有影响,摒弃封建身份法,赋予城市市民人身自由权和一定法律地位, 2、 对近代国家形态有影响,摒弃封建身份法,赋予城市市民人身自由权和一定法律地位, 城市中出现自由,平等权的市民阶级,参与城市政治生活, 城市中出现自由,平等权的市民阶级,参与城市政治生活,影响了近代国家建立的国家 机关制度: 机关制度:议会制度 对近代法律意识形成影响深远。习惯法和制定法组成,否定法律来源教会圣谕、 3、 对近代法律意识形成影响深远。习惯法和制定法组成,否定法律来源教会圣谕、领主习 惯、国王命令三位一体的封建法律观。 国王命令三位一体的封建法律观。 对近代法律制度的影响。肯定市民民事权利主体资格 平等民事诉讼方面的权利, 利主体资格, 4、 对近代法律制度的影响。肯定市民民事权利主体资格,平等民事诉讼方面的权利,妇女 的部分财产权, 的部分财产权, 使得动产在社会财富中地位上升, 使得动产在社会财富中地位上升, 封建长子继承土地原则失去原有意义; 封建长子继承土地原则失去原有意义; 此外公证制度,公债,保险, 此外公证制度,公债,保险,公司等内容 第二节 商法 一、 商法的形成与发展 merchant) ,调整商人间因商事活动产生的各种关系的一系列习 ·概念:商人法(law of merchant) 调整商人间因商事活动产生的各种关系的一系列习 概念:商人法( , 惯和法律,包括调整内陆和规范海上商事活动的商法和海商法两部分。 惯和法律,包括调整内陆和规范海上商事活动的商法和海商法两部分。 1、 发展 ·中世纪,市场和集市对商法发展重要: 中世纪,市场和集市对商法发展重要: 国王赋予领主对市场的管辖权,司法从皇室官员管理中独立; 1) 国王赋予领主对市场的管辖权,司法从皇室官员管理中独立; 2) 王室对商人特殊保护扩展到所有行旅商人 ·频繁商业交往中,形成一系列商事规则,城市起到可能最重要作用,商法随着城市自治 频繁商业交往中,形成一系列商事规则 城市起到可能最重要作用, 成为城市法一部分,有了永久发展平台, 成为城市法一部分,有了永久发展平台,城市是商法发展中心 ·意大利的商业成文法地位重要,对商业规则和习惯发展产生影响,对欧洲商法影响,11c 意大利的商业成文法地位重要,对商业规则和习惯发展产生影响,对欧洲商法影响, 晚期—12c, 晚期—12c,商法成为一种完整的体系 ·商法特点:1)习惯性,是适应商业发展需要的法律,习惯是商法中决定性规则; 商法特点: 习惯性,是适应商业发展需要的法律,习惯是商法中决定性规则; 2)简易性,程序简易,裁决迅速,常常禁止上诉 简易性,程序简易,裁决迅速, 3)平等性, 平等性, 4)国际性,能适用外国人,即中世纪的国际私法 国际性,能适用外国人, 2、海商法的发展 ·与商法同时发展,意大利是海上贸易最早的国家,海商法在这些港口和城市较早形成 与商法同时发展, 大利是海上贸易最早的国家, ·海上贸易开展,协调贸易关系,保障彼此权益,商船主间,城市港口间遵守为处理纠纷 海上贸易开展,协调贸易关系,保障彼此权益,商船主间, 而产生的彼此共同认可的传统习惯和原则,后一些地方将之汇编成册, 而产生的彼此共同认可的传统习惯和原则,后一些地方将之汇编成册,海商法就成为中世 纪海事法庭审理有关船舶和航运纠纷的依据, 纪海事法庭审理有关船舶和航运纠纷的依据,国际性法律规范的特点 ·法国商法典(1673)和海商法典(1681)影响最大,各国开始编纂法典后,商法开始处 法国商法典( 1673) 和海商法典( 1681) 影响最大, 各国开始编纂法典后, 于主权国家管辖, 于主权国家管辖,转为国内法 二、 主要渊源 1、 商事和海事习惯 2、 海商法典 阿玛斐法典, 1) 阿玛斐法典,意大利地区

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康梭拉多海商法典,西班牙,关于船长和船员在履行运送契约过程中权利义务规定 2) 康梭拉多海商法典,西班牙,关于船长和船员在履行运送契约过程中权利义务规定 奥内隆法典,以船舶法为主要内容, 3) 奥内隆法典,以船舶法为主要内容,为汉萨同盟和波罗的海国家爱建立海商法体系奠 定基础 4) 维斯比海商法典,波罗的海 维斯比海商法典, 汉萨海上规则,有关同盟的海商法汇集, 5) 汉萨海上规则,有关同盟的海商法汇集,北欧极有权威 3、 其他渊源 ·商业行会章程,城市间解决商业纠纷的条约,城市同盟颁布的条例等 商业行会章程,城市间解决商业纠纷的条约, ,日耳曼法 ·罗马法,教会法(公平交易,恪守协议,自由代理) 日耳曼法(善意买受人)对其有影 罗马法,教会法(公平交易,恪守协议,自由代理) 日耳曼法(善意买受人) , 响 三、 1) 商人 ·以自己名义从事商业活动并获取利润的人,主要来自失去土地摆脱人身依附的农民,是 以自己名义从事商业活动并获取利润的人,主要来自失去土地摆脱人身依附的农民, 城市市民重要组成部分 ·初期,商人行会为了商业垄断,具有排外和不愿发展国家贸易的特点,对君权国家是障 初期,商人行会为了商业垄断,具有排外和不愿发展国家贸易的特点, 愿发展国家贸易的特点 碍 ·中世纪后期,异地旅行的商人不再是外国人,商人行会失去大部分权力和重要性,商人 中世纪后期,异地旅行的商人不再是外国人,商人行会失去大部分权力和重要性, 不需要加入行会, 不需要加入行会,商业发展由商人自己创造和决定 ·初期,商人间平等,后出现大商人阶级,有特权,能操纵城市政权;一般商人有经商权, 初期,商人间平等,后出现大商人阶级,有特权,能操纵城市政权;一般商人有经商权, 商号权,起诉权,有权制作保持账簿, 商号权,起诉权,有权制作保持账簿,受行会章程约束 ·本地商人,外国,外地商人的平等法律地位,进一步发展商业集市,各地签约统一通行 本地商人,外国,外地商人的平等法律地位,进一步发展商业集市, 税 2) 集市营业规范 ·集市对交易内容等有固定惯例或明文详细规定,有些集市部分交易规范还互相通用 集市对交易内容等有固定惯例或明文详细规定, ·设立集市监督,集市书记管理和指导集市营业 设立集市监督, 3) 流通汇票 晚期,商人创立可流通票据的概念和做法,主要信用形式是本票和汇票,有流通性, ·11c 晚期,商人创立可流通票据的概念和做法,主要信用形式是本票和汇票,有流通性, 可以不断转手,发达的商业信用体系在西方创制, 可以不断转手,发达的商业信用体系在西方创制,票据制度对后世影响巨大 4) 新型商业联合体 晚期,康美达出现,用于长距离海上贸易,合伙协议,一方负责资金但不外出, ·11c 晚期,康美达出现,用于长距离海上贸易,合伙协议,一方负责资金但不外出,另一 方从事航行:之后发展出海上合伙,合伙人的责任限于其最初投资的金额, 方从事航行:之后发展出海上合伙,合伙人的责任限于其最初投资的金额,类似现代股份 公司,但存在时间短, 公司,但存在时间短,航行结束就解除 ·11c,出现陆上合伙,不具有有限责任,合伙人负完全责任,规模大,持期久,行为灵活 11c,出现陆上合伙,不具有有限责任,合伙人负完全责任,规模大,持期久, ·康美达和陆上合伙对近代商业公司出现产生影响,一种新的法律设计,成为影响诚信原 康美达和陆上合伙对近代商业公司出现产生影响,一种新的法律设计, 设计 则发展的因素之一 5) 审判制度 ·集市和较大市场都有行商法院,对商业纠纷审理,法官由集市管理人员或地方官员担任, 集市和较大市场都有行商法院,对商业纠纷审理,法官由集市管理人员或地方官员担任, 院长由行会会长担任,定期或不定期审理纠纷,诉讼程序简易, 院长由行会会长担任,定期或不定期审理纠纷,诉讼程序简易,书面证据为主 ·一方当事人为外国商人,则有些地方行商法院有管辖权,有些则组成商事混合法庭,两 一方当事人为外国商人,则有些地方行商法院有管辖权,有些则组成商事混合法庭, 国商人代表一起参与审理,公正解决。 国商人代表一起参与审理,公正解决。 商法主要内容 1、 内陆商业活动基本法则

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·一些设立领事,解决本国商人的争议,后城市兴起,永久的行商法院从集市分立出,商 一些设立领事,解决本国商人的争议,后城市兴起,永久的行商法院从集市分立出, 事案件由城市法院审理 2、 海上商业活动特色法规 1) 船舶规格 ·贸易水平不同,对船只大小,装载货位,船上人数有差异,当时船只两用,商业运输或 贸易水平不同,对船只大小,装载货位,船上人数有差异,当时船只两用, 战争 2) 船上管理 ·严格的管理船内生活的规则,大家遵守习惯及处罚方法大多直接或间接来自罗得岛的海 严格的管理船内生活的规则, 洋法制 3) 船货装载 ·各地有较多规定 4) 港口章程 5) 共同海损制度 ·为了船安全,船主可以不采纳商人意见,按照自己主张弃货,对此损失,船主,船员, 为了船安全,船主可以不采纳商人意见,按照自己主张弃货,对此损失,船主,船员, 商人共同承担, 商人共同承担,后各地海商法在法律中加以规定 6) 船难保护制度 ·船难法是对海上贸易的危害,西欧各国颁布法令限制 船难法是对海上贸易的危害, 年决议,规定难船财产归还原主。 ·汉萨同盟 1287 年决议,规定难船财产归还原主。但船难法仍在很多地方有习惯法效力 SO:中世纪海商法有较多通用性,与商法一样对后世影响大,很多制度如可流通票据, SO:中世纪海商法有较多通用性,与商法一样对后世影响大,很多制度如可流通票据,有 限责任合伙为近代商法吸收, 限责任合伙为近代商法吸收,对资本主义萌芽有直接影响 第八章伊斯兰法 第一节伊斯兰法概述 一、概念 ·伊斯兰教法简称,通向水源之路,泛指行为,道路,特指真主指示之路,适用全体穆斯 伊斯兰教法简称,通向水源之路,泛指行为,道路,特指真主指示之路, 林的“有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称, 林的“有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称,不是一部由国家立法 机关颁布的适用全体臣民的法典 二、发展 形成时期( ——8c 中叶) 1、 形成时期(7c 中——8c 中叶) ·穆罕默德建立政教合一的穆斯林公社,打败麦加贵族后建立统一的阿拉伯国家,在其建 穆罕默德建立政教合一的穆斯林公社,打败麦加贵族后建立统一的阿拉伯国家, 立伊斯兰教和阿拉伯国家中, 立伊斯兰教和阿拉伯国家中,伊斯兰法诞生 伯帝国时, ·去世后,继任者为哈里发,是政教合一的国家爱首脑,8c 中叶,阿拉伯帝国时,最高渊 去世后,继任者为哈里发,是政教合一的国家爱首脑, 中叶,阿拉伯帝国时 源《古兰经》定型,圣训开始传述,教法学开始出现,形成早期教法学派,行政命令增多, 古兰经》定型,圣训开始传述,教法学开始出现,形成早期教法学派,行政命令增多, 建立早期司法制度 全盛时期( ——10c 2、 全盛时期(8c 中——10c 中) ·阿巴斯王国时,迅速发展,圣训在法律事务中地位重要,开始汇编和整理,早期教法学 阿巴斯王国时,迅速发展,圣训在法律事务中地位重要,开始汇编和整理, 大教法学派;公议、类比等成为重要渊源, 派经过发展形成以哈乃斐等为代表的 4 大教法学派;公议、类比等成为重要渊源,行政命 令成为重要补充, 令成为重要补充,司法机构完善 盲从时期( 中后) 3、 盲从时期(10c 中后)

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·法学家不能对古兰经和圣训做新解释,无权根据经训精神创制法律 法学家不能对古兰经和圣训做新解释, ·蒙古占领后,发展完全停滞 蒙古占领后, 三、近、现代改革 1、改革基本状况 ·模仿西方模式,对奥斯曼帝国法律,行政机构等各方面全面改革:1)引入西方法律,制 模仿西方模式,对奥斯曼帝国法律 行政机构等各方面全面改革: 引入西方法律, 按照法国民法典形成首次对沙里阿所作的编纂, 定法典 2)按照法国民法典形成首次对沙里阿所作的编纂,建立欧洲式世俗法院 ·一战后,土耳其共和国建立后,废除哈里发制度和沙里阿法院,颁布共和国宪法,政教 一战后,土耳其共和国建立后,废除哈里发制度和沙里阿法院,颁布共和国宪法, 分离,对法典整理修改, 分离,对法典整理修改,对伊斯兰核心私人身份法进行改革 ·二战后,多国改革,1)对婚姻家庭法大胆改革;2)不同程度限制宗教对国家权力干涉, 二战后,多国改革, 对婚姻家庭法大胆改革; 不同程度限制宗教对国家权力干涉, 废除沙里阿法院,削弱伊斯兰法影响, 年代后,原教旨主义兴起, 废除沙里阿法院,削弱伊斯兰法影响,70 年代后,原教旨主义兴起,很多废除教义重新恢 复 2、改革后果 ·刑法、诉讼法、民商法等领域,大量采纳西方资本主义国家法律制度和原则,基本世俗 刑法、诉讼法、民商法等领域,大量采纳西方资本主义国家法律制度和原则, 化 ·受宗教道德规范严格控制的社会关系,如婚姻,家庭,继承,宗教基金和义务等,仍由 受宗教道德规范严格控制的社会关系,如婚姻,家庭,继承,宗教基金和义务等, 传统教法调整, 传统教法调整,保留较多传统法律形式和内容 四、 基本渊源 1、 古兰经 ·伊斯兰教最高法典,根本渊源,穆罕默德传教中以安拉“启示“名义陆续颁布的经文 伊斯兰教最高法典,根本渊源,穆罕默德传教中以安拉“启示“ 、 , 2/3,内容多与宗教信仰有关; ·包括“麦加篇章”“麦地那篇章” 前者占 2/3,内容多与宗教信仰有关;后者多与法律 包括“麦加篇章” 麦地那篇章” 有关 ·内容庞杂,包含伊斯兰教基本信仰,基本义务,伦理规范,社会习惯等,以及一些纯粹 内容庞杂,包含伊斯兰教基本信仰,基本义务,伦理规范,社会习惯等, 的法律规范 2、 圣训 ·哈底斯、逊奈,是穆罕默德的非启示性言论,行为和生活习惯,权威性次于《古兰经》 哈底斯、逊奈,是穆罕默德的非启示性言论,行为和生活习惯,权威性次于《古兰经》 ·穆罕默德死后,遇到古兰经找不到答案,哈里发和法学家按照他先例办,后传述圣训成 穆罕默德死后,遇到古兰经找不到答案,哈里发和法学家按照他先例办, 找不到答案 为创制教法规范的重要手段, 中叶,对圣训搜集, 为创制教法规范的重要手段,8c 中叶,对圣训搜集,整理和汇编 3、 教法学 ·研究伊斯兰法德学问,对古兰经和圣训的研究,发现期间教法原则和精神,解释器基本 研究伊斯兰法德学问,对古兰经和圣训的研究,发现期间教法原则和精神, 含义,从而推导出新的法律规则。 含义,从而推导出新的法律规则。 。 ·主要方法是“公议”和“类比” 前者是权威法学家对新法律问题一致意见,但往往带有 主要方法是“公议” 类比” 前者是权威法学家对新法律问题一致意见, 地域和教派色彩;后者是对新问题比照古兰经和圣训找到最类似的规则处理, 地域和教派色彩;后者是对新问题比照古兰经和圣训找到最类似的规则处理,所得绝了不 能违背经训。 能违背经训。 4、 其他渊源 1) 行政命令:哈里发不违背经训颁布的行政命令 行政命令: 各地习惯: 2) 各地习惯:将符合社会需要的习惯赴会为圣训 外来法律:犹太教和基督教许多合理因素 罗马法的某些概念,原则和制度, 和基督教许多合理因素; 3) 外来法律:犹太教和基督教许多合理因素;罗马法的某些概念,原则和制度,前提是将 其伊斯兰教化。 其伊斯兰教化。 第二节 基本内容

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一、 基本义务

念功: 1、 念功:口诵 拜功: 2、 拜功:做礼拜 3、 斋功:斋戒 斋功: 朝功: 4、 朝功:到麦加克尔伯神庙朝圣 课功:法定施舍,按照财产比例进行施舍, 5、 课功:法定施舍,按照财产比例进行施舍,后演变为一种税收 ·此外,还有些宗教义务,如圣战,还有就是遵守宗教戒律 此外,还有些宗教义务,如圣战, 二、 财产制度 圣地,即麦加及邻近处, 1、 圣地,即麦加及邻近处,禁止异教徒居住和杀生 被征服地区土地,原则收归国有, 2、 被征服地区土地,原则收归国有,原占有人缴纳土地税后才可使用土地 3、 伊克特占有形式,占有人以服兵役为条件,即向哈里发提供一定数量士兵 伊克特占有形式,占有人以服兵役为条件, 瓦克夫形式出现的土地,即以奉献真主之名捐献的土地 4、 瓦克夫形式出现的土地,即以奉献真主之名捐献的土地 ·瓦克夫,重要财产制度,可作为瓦克夫捐献的大多是土地,也可是其他形式的财物,按 瓦克夫,重要财产制度,可作为瓦克夫捐献的大多是土地,也可是其他形式的财物, 基本用途分为: 公益瓦克夫, 基本用途分为:1)公益瓦克夫,捐献者开始就明确宣布用于宗教慈善事业的财产 2)家庭瓦克夫或私人瓦克夫,及捐献者宣布将其中一项财产收益先留归自己 家庭瓦克夫或私人瓦克夫, 的子孙后代, 的子孙后代,在没有受益人时才救济贫民和需求者 ·瓦克夫与一般赠与不同,因为仅仅转移用益权,捐献者仍可保留占有权 瓦克夫与一般赠与不同,因为仅仅转移用益权, 三、 债法 ·不发达,但出现致人损害所生的债和契约所生的债。 不发达,但出现致人损害所生的债和契约所生的债。 ·前者均要赔偿,后者强调必须履行 前者均要赔偿, ·禁止放贷取利,严重阻碍商品经济发展,社会上采用多办法来规避该禁令,如重复买卖 禁止放贷取利,严重阻碍商品经济发展,社会上采用多办法来规避该禁令, 禁令 四、 婚姻、 婚姻、家庭和继承法 结婚:聘礼是缔结婚姻的重要条件, 1、 结婚:聘礼是缔结婚姻的重要条件,允许一夫多妻 离婚:离婚主动权在丈夫手中,离婚即休妻, 个月的待婚期, 2、 离婚:离婚主动权在丈夫手中,离婚即休妻,离婚后 3 个月的待婚期,看妻子是否怀孕 妇女地位:从属地位,妻子要服从丈夫,丈夫可以体罚妻子, 3、 妇女地位:从属地位,妻子要服从丈夫,丈夫可以体罚妻子,妇女不得随便显露身体容 貌 继承:继承权限于死者财产,不包括债务,妇女的继承权享有数量是男子一半, 4、 继承:继承权限于死者财产,不包括债务,妇女的继承权享有数量是男子一半,死者的 密友也可继承遗产,非穆斯林不得继承穆斯林遗产, 密友也可继承遗产,非穆斯林不得继承穆斯林遗产,允许部分遗产的遗嘱继承 五、 犯罪与刑罚制度 ·最不发达的部门 经定刑的犯罪,古兰经规定的固定刑罚的犯罪, 1、 经定刑的犯罪,古兰经规定的固定刑罚的犯罪,按照固定的刑罚处罚 侵犯人身的强暴行为,适用同态复仇或赔偿金 复仇或赔偿金, 2、 侵犯人身的强暴行为,适用同态复仇或赔偿金,由被害人亲属决定采用哪种形式 酌定刑犯罪,古兰经和圣训没有规定的固定刑罚, 3、 酌定刑犯罪,古兰经和圣训没有规定的固定刑罚,由法官酌情量刑的犯罪 六、 司法制度 ·最高审判权在哈里发,各省总督兼管审判 最高审判权在哈里发, ·法院分沙里阿法院和听诉法院,前者由卡迪主持,管辖私法案件,依教法审; 法院分沙里阿法院和听诉法院,前者由卡迪主持,管辖私法案件,依教法审; 后者哈里发选派的官吏主持,审土地,税收等公法案件,以及官吏不法行为, 后者哈里发选派的官吏主持,审土地,税收等公法案件,以及官吏不法行为,依据为教法 和哈里发的行政命令 ·诉讼程序简单,不要书面形式,民刑不分,宣誓最重要(宗教影响) 诉讼程序简单,不要书面形式,民刑不分,宣誓最重要(宗教影响)

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第三节 特点和历史地位 一、 特点 与印度法比较,都维护宗教利益,法律规范与宗教规范合二为一等一致, 1、 与印度法比较,都维护宗教利益,法律规范与宗教规范合二为一等一致,但有区别 2、特点: 特点: 1)与伊斯兰教有密切联系 与伊斯兰教有密切联系 ·发展与阿拉伯国家形成同步进行。A、伊斯兰法都没独立的表现形式 发展与阿拉伯国家形成同步进行。 B、法律规范与宗教规范、伦理规范浑然一体,没有明 法律规范与宗教规范、伦理规范浑然一体, 确界限 C、法学是建立在宗教学基础上的学问,法学家首先是 法学是建立在宗教学基础上的学问, 各教派的教义学家,创制法律的依据是古兰经和圣训, 各教派的教义学家,创制法律的依据是古兰经和圣训, 结论都不能偏离经训的基本精神 ·印度法与印度法(或婆罗门教)的关系也十分密切,印度教本身是出世的宗教,很少涉 印度法与印度法(或婆罗门教)的关系也十分密切,印度教本身是出世的宗教, 及教徒的世俗生活,很少对政府的活动有所规范;伊斯兰教是一中相当入世的宗教, 及教徒的世俗生活,很少对政府的活动有所规范;伊斯兰教是一中相当入世的宗教,政教 合一从是国家的根本准则,与法律的关系更密切。 合一从是国家的根本准则,与法律的关系更密切。 2)法学家对伊斯兰法的发展做出了突出贡献 ·世俗政权无立法权,圣训成为重要的法律渊源,后法学家参与司法实践,沙斐仪派对伊 世俗政权无立法权,圣训成为重要的法律渊源,后法学家参与司法实践, 斯兰法的系统化做出巨大贡献,最终确立了伊斯兰法的四项基本渊源:古兰经,圣训, 斯兰法的系统化做出巨大贡献,最终确立了伊斯兰法的四项基本渊源:古兰经,圣训,公 议和类比。 议和类比。 ·后发展成为庞大的宗教法律体系,即法学家法,法学家的重要地位在其他东方法律体系 后发展成为庞大的宗教法律体系,即法学家法, 中看不到;宗教法的印度法,也有教法学家和流派,主要的宗教学家, 中看不到;宗教法的印度法,也有教法学家和流派,主要的宗教学家,法学未发展创制法 律。 3)受外来法律影响严重 ·受周围文明的强大影响。 受周围文明的强大影响。 具有分散性和多样性 4) 具有分散性和多样性 ·古兰经有统一版本,其他渊源有因地因学派而异。各学派对古兰经的理解和解释也不同。 古兰经有统一版本,其他渊源有因地因学派而异。各学派对古兰经的理解和解释也不同。 ·伊斯兰法在形式和内容具有明显的分散性和多样性,但创造的印度法分散性和多样性的 伊斯兰法在形式和内容具有明显的分散性和多样性, 原因是地理环境的隔绝和村社制的封闭性 二、 伊斯兰法德历史地位 1、 伊斯兰法系 ·阿拉伯帝国,伊斯兰教迅速传播到半岛周围地区,成为统治地位的法律。 阿拉伯帝国,伊斯兰教迅速传播到半岛周围地区,成为统治地位的法律。 ·伊斯兰教的传播影响到南亚和东南亚许多国家 ·法律以《古兰经》和圣训为基础发展起来的,具有共同的特征和明显的因袭性,就形成 法律以《古兰经》和圣训为基础发展起来的,具有共同的特征和明显的因袭性, 伊斯兰法律家族, 伊斯兰法律家族,是东方三大法系唯一的活法系 2、 国家政治生活的基本准绳 ·无论是国家机构的活动,还是居民的宗教生活和世俗事务,以伊斯兰法为基本准绳。 无论是国家机构的活动,还是居民的宗教生活和世俗事务,以伊斯兰法为基本准绳。 机构的活动 ·被征服领土将伊斯兰法奉为最高法律渊源,连帝国行政法令和外来法律经过伊斯兰教化, 被征服领土将伊斯兰法奉为最高法律渊源,连帝国行政法令和外来法律经过伊斯兰教化, 以伊斯兰法的精神和原则协调。 以伊斯兰法的精神和原则协调。 ·近现代法律改革以后,伊斯兰国家将伊斯兰法视为法律的基本渊源。 近现代法律改革以后,伊斯兰国家将伊斯兰法视为法律的基本渊源。 第九章 英国法

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第一节 英国法概述 一、 形成与发展 1、 偌曼征服以前的法律概况(5century—1066 年) 偌曼征服以前的法律概况(5century— ·偌曼征服前英国的法律发展状况与欧洲大陆大致相当,但英国社会及其法律的封建化过 偌曼征服前英国的法律发展状况与欧洲大陆大致相当, 程比欧洲大陆慢 ·法典以撒克逊民族文字制定,没有采用拉丁文,地方习惯法占统治地位,缺乏通行全国 法典以撒克逊民族文字制定,没有采用拉丁文,地方习惯法占统治地位, , 的“普通法” 其基本原因是缺乏统一的司法机构 普通法” 英国封建法律体系的形成(1066— 中叶) 2、 英国封建法律体系的形成(1066—17cen 中叶) ·中央集权、完善皇家司法机构,使统一的封建法律体系的建成成为可能 中央集权、完善皇家司法机构, ·偌曼征服后,形成三大渊源:普通法、衡平法、制定法 偌曼征服后,形成三大渊源:普通法、衡平法、 1) 普通法的形成 世纪前后发展起来的, ·12 世纪前后发展起来的,通行于全国的普通适用的法律 A、中央集权制的建立 ·没收盎格鲁-撒克逊贵族的土地,将土地酬劳分封,封建附庸关系直接化 没收盎格鲁-撒克逊贵族的土地,将土地酬劳分封, ·广泛实行土地调查,编成土地调查清册,使赋税无法逃避 广泛实行土地调查,编成土地调查清册, B、统一的司法机构的建立 ·保留原有的郡法院、百户法院、领主法院、教会法院,但以国王名义进行审判,纳入国 保留原有的郡法院、百户法院、领主法院、教会法院 但以国王名义进行审判, 王审判机构中, 王审判机构中,防止权力扩大 ·建立御前会议—国王咨询机关,行使立法、行政、司法职能,后分离出: 建立御前会议—国王咨询机关,行使立法、行政、司法职能,后分离出: : “棋盘法院” 处理涉及皇家财政税收的案件; 棋盘法院” 处理涉及皇家财政税收的案件; 民事诉讼高等法院:有关契约、 民事诉讼高等法院:有关契约、侵权行为等涉及私人利益的案件 王座法院: 王座法院:审理刑事案件和涉及国王利益的民事案件 ·亨利二世时,重大司法改革: 亨利二世时,重大司法改革: 1)温莎诏令使巡回审判变为定期、永久性制度 温莎诏令使巡回审判变为定期、 2)克拉灵顿和诺桑普顿诏令建立陪审团参与审理和皇家法官参与调查的刑事司法制度。 克拉灵顿和诺桑普顿诏令建立陪审团参与审理和皇家法官参与调查的刑事司法制度。 年大巡回审判诏令:新审判方式解决土地所有权争端:陪审团决定土地所有权归 3)1179 年大巡回审判诏令:新审判方式解决土地所有权争端:陪审团决定土地所有权归 属 S0:该改革促进普通法产生,法官互相交流讨论,承认相互判决,约定今后适用, S0:该改革促进普通法产生,法官互相交流讨论,承认相互判决,约定今后适用,形成 通行全国的普通法 2)衡平法的兴起 ·定义:14 世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一整套法律规则,其号称以公平、正 定义: 世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一整套法律规则,其号称以公平、 义为基础, 义为基础,故名 ·适时调整经济关系需要,对普通法自身缺陷的弥补 适时调整经济关系需要, A、 经济社会关系的快速发展 B、 普通法自身的缺陷 保护范围有限。普是令状确定保护范围, (1) 保护范围有限。普是令状确定保护范围,令状是国王名义颁布要求受令状者履 行某种行为的命令。普通法院诉讼以令状为基础, 世纪后半期后, 行某种行为的命令。普通法院诉讼以令状为基础,13 世纪后半期后,法官不再 颁发不符合先例的新令状, 颁发不符合先例的新令状,难以保护新商品经济中形成的权益 内容僵化。封建自然经济中形成的法律,内容陈旧、 (2) 内容僵化。封建自然经济中形成的法律,内容陈旧、僵化

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救济方法有限。 以损害赔偿为主,对现实损害赔偿, (3) 救济方法有限。普:以损害赔偿为主,对现实损害赔偿,对无法用金钱衡量的 损失和将来可能受到的损失不予考虑, 损失和将来可能受到的损失不予考虑,不能对加害人颁发禁令 ·衡平法形成的过程:国王亲自审理——大法官审理,以公平、正义原则——15cen 大 衡平法形成的过程:国王亲自审理——大法官审理,以公平、正义原则——15cen ——大法官审理 —— 法官及助手正式形成衡平法院 3)制定法的发展 ·定义:成文法,享有立法权的国家机关或个人以明文制定并颁布实施的法律规范 定义:成文法, ·数量和地位随着国会立法权的加强而增多 世纪《大宪章》 限制王权,确认封建贵族和僧侣的特权, :限制王权 ·13 世纪《大宪章》 限制王权,确认封建贵族和僧侣的特权,国王征税时要召开大贵族参 : 与的“大会议” 得其同意 任何自由民非合法程序不得逮捕、监禁、放逐、没收财产。 , 与的“大会议” 得其同意。任何自由民非合法程序不得逮捕、监禁、放逐、没收财产。— —限制王权,保障臣民权利,重要的宪法性文献 限制王权,保障臣民权利, ·1265 年,僧侣贵族参加的“大会议” 首次允许骑士和市民代表出席大会议,即英国国会 僧侣贵族参加的“大会议” 首次允许骑士和市民代表出席大会议, , 的雏形。 年国会批准赋税的权力; 世纪,国会颁布法律的权力, 的雏形。1297 年国会批准赋税的权力;14 世纪,国会颁布法律的权力,审理王国政治案件 的最高法庭 年国会分为上下两院:上议院,僧侣贵族,贵族院;下议院,地方骑士和市民代表, ·1343 年国会分为上下两院:上议院,僧侣贵族,贵族院;下议院,地方骑士和市民代表, 平民院。下议院提出法案——上议院同意制定法律——国王否决权 平民院。下议院提出法案——上议院同意制定法律——国王否决权 ——上议院同意制定法律—— ·制定法仍是对普通法和衡平法的补充 资产阶级革命后的发展( 中叶—1830s) 3、 资产阶级革命后的发展(17cen 中叶—1830s) ·1640s,资产阶级和新贵族的革命,资产阶级妥协,君主立宪制确立: 1640s,资产阶级和新贵族的革命,资产阶级妥协,君主立宪制确立: 国会立法权强化,制定法地位提高。 1) 国会立法权强化,制定法地位提高。 ·议会主权原则确立,国会至高立法权,国王不得行使否决权,制定法数量、地位上升 议会主权原则确立,国会至高立法权,国王不得行使否决权,制定法数量、 2) 内阁成为最高行政机关 ·内阁由下院多数党议员组成,对国会负连带责任,实际上仅对国会而非国王负责,最高 内阁由下院多数党议员组成,对国会负连带责任,实际上仅对国会而非国王负责, 行政机关, 行政机关,首相是最高行政首脑 普通法和衡平法内容上充实, 3) 普通法和衡平法内容上充实,被赋予资产阶级的含义 《英国法释义 :人 ·罗马法原则输入普通法。大量普通法著作和汇编, 英国法释义》 人、物、个人不法诉 罗马法原则输入普通法。大量普通法著作和汇编, 英国法释义》 《 : 讼、公共不法行为;为遵循先例奠定理论基础;为普通法系统化贡献大,法官引用的法律 公共不法行为;为遵循先例奠定理论基础;为普通法系统化贡献大,法官引用的法律 依据 ·衡平法成为罗马法和英国法德结合体,创新适应资本主义需要的新法律原则和补救方法 衡平法成为罗马法和英国法德结合体, 的法律改革(1830s—— ——20cen 4、19cen 的法律改革(1830s——20cen 初) ·选举制度落后,无视工人和新兴资产阶级的利益 选举制度落后, ·普通和衡平法院在管辖权方面的纵横交错和复杂程序规则给当事人的不变,与快速处理 普通和衡平法院在管辖权方面的纵横交错和复杂程序规则给当事人的不变, 纠纷的社会需求矛盾激烈。边沁的全面法典化,以改革英国法律。 纠纷的社会需求矛盾激烈。边沁的全面法典化,以改革英国法律。 选举制度的改革。 1) 选举制度的改革。 ·增加城市资产阶级代表的名额,使工人资产阶级在下议院占统治地位 增加城市资产阶级代表的名额, ·秘密投票制取代公共投票制,对舞弊行为限制和处罚 秘密投票制取代公共投票制, ·妇女选举权未确认 制定法数量大增,地位提高。 2) 制定法数量大增,地位提高。 ·对长期统治私法领域的判例法认真总结,只有借助判例法的背景才能理解该法 对长期统治私法领域的判例法认真总结, 3) 对法院组织和程序进行改革 《司法法》 1875)结束了普通法院和衡平法院分立的局面, (1875 · 司法法》 1875)结束了普通法院和衡平法院分立的局面,将所有法院统一在一个法院 (

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系统中,简化法院组织和诉讼程序,排除法院管辖重叠的可能; 系统中,简化法院组织和诉讼程序,排除法院管辖重叠的可能;废除传统令状制和确定的 诉讼形式,减轻普通法的僵化程度。 诉讼形式,减轻普通法的僵化程度。 以来) 5、现代英国法的发展(20cen 以来) 现代英国法的发展( 1)立法程序简化,委托立法大增。 立法程序简化,委托立法大增。 ·国会将立法权力部分下放给政府部门,减轻重荷,国会保留监督权,委托立法增多 国会将立法权力部分下放给政府部门,减轻重荷,国会保留监督权, 2)完善选举制 ·有条件承认妇女选举权——男女选举权平等,70 年代,普遍,秘密,平等,公正的选举 有条件承认妇女选举权——男女选举权平等, 年代,普遍,秘密,平等, ——男女选举权平等 权 3)社会立法活动加强 ·劳工受教育权和其他福利问题积极规定,资源,环保等科技立法增加 劳工受教育权和其他福利问题积极规定,资源, 4) 欧洲联盟法成为英国法重要渊源 ·英国国会对已有法规协调,确保不与欧共体法冲突 英国国会对已有法规协调, 二、 1) 概念 ·最初教会法学家称呼一般教会法,区别各地习惯法,多含义,法源上是指普陀法院创立 最初教会法学家称呼一般教会法,区别各地习惯法,多含义, 并发展起来的一套法律规则, 并发展起来的一套法律规则,区别立法机关制定的制定法及衡平法院创立发展的衡平法 基本原则——遵循先例( ——遵循先例 decisis, precedent) 2) 基本原则——遵循先例(stare decisis, the doctrine of precedent) ·19s,官方判例集制度建立,才最终确定该原则 19s,官方判例集制度建立, 制度建立 ·定义:法院先前判决对以后相应法院在处理类案时有拘束力: 定义:法院先前判决对以后相应法院在处理类案时有拘束力: A 欧洲法院解释欧盟法时判决对所有英国法院有拘束力 B 上议院判决对所有英国法院有拘束力 C 上诉法院判决对所有下级法院有拘束力 高等法院判决对所有下级法院有拘束力, D 高等法院判决对所有下级法院有拘束力,对其自身没有 所有下级法院受以上高级法院判决约束。 E 所有下级法院受以上高级法院判决约束。 decidendi)才有拘束力,附带意见( ·只有判决的核心部分,即判决理由(ratio decidendi)才有拘束力,附带意见(obiter 只有判决的核心部分,即判决理由( dicta) dicta)只有说明力没有拘束力 主要特征——程序先于权利( ——程序先于权利 rights ghts) 3) 主要特征——程序先于权利(remedies precede rights) ·一项权利能否保护,看当事人选择程序是否正确,如程序错误,权利不得保护。 一项权利能否保护,看当事人选择程序是否正确,如程序错误,权利不得保护。 。 世纪令状分: ·与令状制有关。亨利二世的“无令状即无救济方法” 13 世纪令状分:王室特权令和原始 与令状制有关。亨利二世的“无令状即无救济方法” 令状。后者对普通法形成和救济方法有关键意义, 令状。后者对普通法形成和救济方法有关键意义,每个令状与一定的诉讼形式和程序相连 年后令状制取消,传统诉讼形式失去程序意义,但对实体法发展深刻影响,契约法、 ·1875 年后令状制取消,传统诉讼形式失去程序意义,但对实体法发展深刻影响,契约法、 侵权行为法、 侵权行为法、财产法等以传统诉讼形式为基础划分 2、 衡平法 1) 定义 ·平等、公正,罗马法中最高裁判官法就是衡平法,英国人借用该概念,并发展成完整的 平等、公正,罗马法中最高裁判官法就是衡平法,英国人借用该概念, 法律制度,现代指独立于普通法的另一种形式的判例法。以大法官法院,以衡平法官的“ 法律制度,现代指独立于普通法的另一种形式的判例法。以大法官法院,以衡平法官的“良 判例法 心”和“正义”为基础发展起来 正义” 2) 衡平权利和救济方法 A 信托 渊源 1、 普通法

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赎回权(抵押人向抵押权人收回财产) B 赎回权(抵押人向抵押权人收回财产) C 部分履行 D 衡平租赁 E 衡平法上禁止推翻 禁令:义务性禁令、禁止性禁令、预防性禁令、中间性禁令(P150) F 禁令:义务性禁令、禁止性禁令、预防性禁令、中间性禁令(P150) 特别履行, G 特别履行,即强制履行 H 纠正 I 撤销 J 返还 3) 诉讼程序 ·程序简便、灵活,快速,经济切实解决当事人争端。 程序简便、灵活,快速,经济切实解决当事人争端。 ·只要有原告起诉书就可诉讼,不要有令状 只要有原告起诉书就可诉讼, ·审理时不采陪审制,无须整容出庭和法庭辩论,法官书面审理 审理时不采陪审制,无须整容出庭和法庭辩论, ·后也确立了遵循先例的原则 衡平法与普通法的关系及对英国法的发展 4) 衡平法与普通法的关系及对英国法的发展 ·两种法律由不同法院创立和实施,有不同实施领域、诉讼程序和救济方式 两种法律由不同法院创立和实施,有不同实施领域、 ·衡平法的产生,仅是对普通法的补充, 衡平法的产生,仅是对普通法的补充, 实施看, 普通法是全方位的, 几乎涉及公私法各领域; 衡平只关注普通法调整不力的方面, A 实施看, 普通法是全方位的, 几乎涉及公私法各领域; 衡平只关注普通法调整不力的方面, 如信托, 如信托,契约等私法 救济方法看, 普通以损害赔偿为主, 单一但适用普遍; 在普通法救济不足弥补当事人损失, B 救济方法看, 普通以损害赔偿为主, 单一但适用普遍; 在普通法救济不足弥补当事人损失, 才发挥衡平法作用 。 ·衡平法是补偿性制度,普通法是完整法律制度,衡平法以普通法存在为前提 衡平法是补偿性制度,普通法是完整法律制度, ·两者管辖范围时常有重叠交叉,但后如冲突,衡平法有限,但只有普通法不能足够救济, 两者管辖范围时常有重叠交叉,但后如冲突,衡平法有限,但只有普通法不能足够救济, 才能干预普通法 年后两大系统法院融合 但两法却没有融合, ·1875 年后两大系统法院融合,但两法却没有融合,现在衡平法仍然是创造新原则和补救 规则的重要手段,仍起重要作用,只是不能独立发展, 规则的重要手段,仍起重要作用,只是不能独立发展,没有单独适用的法院 3、 制定法 1) 种类 A 欧洲联盟法 ·制定法包括判例法,判例法是欧洲法院对涉及欧盟法问题所作判决;制定法是机构法和 制定法包括判例法,判例法是欧洲法院对涉及欧盟法问题所作判决; 实体法, 实体法,效力高于国会制定法 B 国会立法 ·法院只能根据原则去解释,不能对有效性质疑或拒绝适用 法院只能根据原则去解释, 委托立法( legislation) 附属立法( ,附属立法 legislation) C 委托立法(delegated legislation) 附属立法(subordinate legislation) , ·国会保留对委托立法的监督权,司法部门可司法审查。 国会保留对委托立法的监督权,司法部门可司法审查。 、政府法令 、地方法规 ·根据主体不同,分枢密院(最古老) 政府法令(数量最多) 地方法规、社会团体的章 根据主体不同,分枢密院(最古老) 政府法令(数量最多) 地方法规、 密院 、 、 程细则, 程细则, 2) 制定法和判例法的关系 ·关系密切: 关系密切: 数量上,法律规则都包含在无数判例中, A 数量上,法律规则都包含在无数判例中,制定法比重不如判例法

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效力看,制定法高于判例法,其可推翻、修改、补充判例法, B 效力看,制定法高于判例法,其可推翻、修改、补充判例法,可整理编纂为制定法 社会改革和法律改革看,制定法作用大, C 社会改革和法律改革看,制定法作用大, 但制定法不能脱离判例法存在,制定法内容需要由判例法加以补充才完整, 但制定法不能脱离判例法存在,制定法内容需要由判例法加以补充才完整,解释要借助相 关判决的制定 4、 其他渊源 1) 习惯 2) 学说 第二节 宪法 ·近代宪法之母,最早形成近代意义的议会制 近代宪法之母, 一、 渊源 1、 宪法性法律 ,限制王权 ·1215《大宪章》 限制王权,保障臣民权益,成为后世权利法案的典范 1215《大宪章》 限制王权,保障臣民权益, , ,重申大宪章对王权的限制和臣民权利的允诺 ·1628《权利请愿书》 重申大宪章对王权的限制和臣民权利的允诺,列举国王滥用权力的 1628《权利请愿书》 重申大宪章对王权的限制和臣民权利的允诺, , 种种行为,宣布:非国会同意,国王不得强迫征收赋税,非合法判决不得逮捕、拘禁、 种种行为,宣布:非国会同意,国王不得强迫征收赋税,非合法判决不得逮捕、拘禁、驱 逐任何自由民或剥夺其继承权和生命。 逐任何自由民或剥夺其继承权和生命。 ,主要对被拘禁者申请 ·1679《人身保护法》 主要对被拘禁者申请“人身保护令”有关事宜的规定,没有任何实 1679《人身保护法》 主要对被拘禁者申请“人身保护令”有关事宜的规定, , 体权利,但旨在限制非法逮捕和拘禁,保障臣民合法权益,英国法固有的重程序特征, 体权利,但旨在限制非法逮捕和拘禁,保障臣民合法权益,英国法固有的重程序特征,被 视为人权保障和宪法的基石 ,奠定了君主立宪制政体的重要宪法性法律之一 ·1689《人权法案》 奠定了君主立宪制政体的重要宪法性法律之一。国王无权肆意实施或 1689《人权法案》 奠定了君主立宪制政体的重要宪法性法律之一。 , 中止法律,不得征收支配税款,设立特别法院,滥用刑罚,判决前没收财产, 中止法律,不得征收支配税款,设立特别法院,滥用刑罚,判决前没收财产,臣民有权向 配税款 国王请愿,议员国会发言的自由言论权等, 国王请愿,议员国会发言的自由言论权等,规定罗马天主教和天主教徒结婚者不得继承王 位,该法废除国王施行法律的权力。 该法废除国王施行法律的权力。 王位继承法》 奠定了君主立宪制政体的重要宪法性法律之一, ,奠定了君主立宪制政体的重要宪法性法律之一 ·1701 年《王位继承法》 奠定了君主立宪制政体的重要宪法性法律之一,根据长子继承制 , 原则,详细规定威廉去世后王位继承的顺序,以彻底排除罗马天主教徒继承王位的可能性。 原则,详细规定威廉去世后王位继承的顺序,以彻底排除罗马天主教徒继承王位的可能性。 规定外国人不得担任国会两院议员和其他重要官职,保障了司法独立性, 规定外国人不得担任国会两院议员和其他重要官职,保障了司法独立性,确立了君主立宪 制政体, 制政体,进一步明确国家基本结构和政权组织方式和活动原则 议会法》 削弱国会上院的立法权 ,削弱国会上院的立法权。 ·1911 年和 1949 年《议会法》 削弱国会上院的立法权。 , ,涉及内阁职责的 , ·其他:涉及议会选举制度改革的《人民代表会》 涉及内阁职责的《内阁大臣法》《国家 其他:涉及议会选举制度改革的《人民代表会》 涉及内阁职责的《内阁大臣法》《国家 , 豁免法》 。 豁免法》 2、 宪法惯例 ·占据大比重,很多重要宪法原则和制度:国王权力范围,国会会期和人数,内阁产生及 占据大比重,很多重要宪法原则和制度:国王权力范围,国会会期和人数, 活动原则,文官制度的无党派等。 活动原则,文官制度的无党派等。 3、 宪法判例 ·法院的判决,确立很多原则:公民自由权利,保障该权利的司法程序,法官豁免权等 法院的判决,确立很多原则:公民自由权利,保障该权利的司法程序, 二、 宪法基本原则 1、 议会主权原则 ·国会最高的立法权,无须任何授权,甚至是宪法的授权 国会最高的立法权,无须任何授权, ·任何人和机关无权宣布国会通过的法律无效,也无权限制国会立法权 任何人和机关无权宣布国会通过的法律无效, ·法院无权拒绝适用国会通过的法律

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·只有国会才能修改和废止原有法律 只有国会才能修改和废止原有法律 近来内阁极为提高,分享原来专属国会的立法权,国会对其监督也流于形式, 近来内阁极为提高,分享原来专属国会的立法权,国会对其监督也流于形式,该原则失去 原有意义 2、 分权原则 ·国会有制定、修改和废除法律的权力,并有权对政府行政进行监督 国会有制定、修改和废除法律的权力, ·行政权由内阁行驶,但必须对国会负责,受其监督 行政权由内阁行驶,但必须对国会负责, ·英王统而不治,象征性权力存在,某种程度上对国会和内阁的制约 P158 英王统而不治,象征性权力存在, ·司法权由法院掌握,法官独立行驶审判权,无法证实的失职行为得终身任职 司法权由法院掌握,法官独立行驶审判权, 3、 责任内阁制 ·即内阁集体向国会下议院负责,是议会主权原则的体现: 即内阁集体向国会下议院负责,是议会主权原则的体现: 1) 内阁是下议院多数党组成,首相和内阁成员是下议院议员 内阁是下议院多数党组成, 2) 首相是下议院多数党首脑 内阁成员彼此负责 成员彼此负责, 3) 内阁成员彼此负责,就其副署的行政行为向英王负责 内阁向国会负连带责任,下议院投不信任票, 4) 内阁向国会负连带责任,下议院投不信任票,内阁须集体辞职或英王解散下议院重新 选举 如重新选出的下议院仍对内阁不信任票, 5) 如重新选出的下议院仍对内阁不信任票,则内阁必须辞职 ,正式以制定法行驶肯定内阁和首相的称 ·一系列惯例形成该制度,至 1937《国王大臣法》 正式以制定法行驶肯定内阁和首相的称 一系列惯例形成该制度, 1937《国王大臣法》 , 谓 4、 法治原则 ·非依法院合法审判,不得剥夺任何人的生命、自由和财产 非依法院合法审判,不得剥夺任何人的生命、 ·任何公民和政府官吏受普通和衡平法院的管辖,符合法律面前人人平等 任何公民和政府官吏受普通和衡平法院的管辖, ·英国公民的自由权利了不体现在成文宪法中,是自然权利,不由任何法律赋予和剥夺, 英国公民的自由权利了不体现在成文宪法中,是自然权利,不由任何法律赋予和剥夺, 政府须有合理理由才可限制该权利 三、 宪法特点 历史长期发展的产物, 1、 历史长期发展的产物,具有极强的延续性 2、 内容很不确定 柔性宪法(修改程序同普通法律) 3、 柔性宪法(修改程序同普通法律) 第三节 财产法 一、 财产的分类 rem) 收回实体、特定的物;动产诉讼:对人的诉讼( ,收回实体 ·不动产:对物诉讼(actio in rem) 收回实体、特定的物;动产诉讼:对人的诉讼(actio 不动产:对物诉讼( , personam) 特定人返还原物或赔偿损失。两者划分是普通法诉讼程序之分。 ,特定人返还原物或赔偿损失 in personam) 特定人返还原物或赔偿损失。两者划分是普通法诉讼程序之分。 , ·有形财产和无形财产:根据财产的物质形式分 有形财产和无形财产: 二、 地产制( land) 地产制(estates in land) ·英国财产法独特制度,国王拥有土地,私人拥有一定土地上权益 英国财产法独特制度,国王拥有土地, ·1925 年前的三种地产权 占有地产权( possession 和将来地产权( sion) expectancy) 1、 占有地产权(estate in possession)和将来地产权(estate in expectancy) ·前者:现在就能占有的土地地产权,后者是一定期限后才能占有(期待地产权) 前者:现在就能占有的土地地产权,后者是一定期限后才能占有(期待地产权) 残留地产权(remainder)和复归地产权(reversion) 2、 残留地产权(remainder)和复归地产权(reversion) ·均属于将来地产权,但存在后者时,土地最后还是归还给地产授予人,但存在前者时, 均属于将来地产权,但存在后者时,土地最后还是归还给地产授予人,但存在前者时,

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土地最后转到第三者手里 完全拥有的地产权( estate)和租借地产权( estate) 3、 完全拥有的地产权(freehold estate)和租借地产权(leasehold estate) ·前者时没有占有期限的地产权: 前者时没有占有期限的地产权: 1) 2) 3) 不限嗣继承地产权(fee simple) 最接近土地所有权,确认拥有人审前有权完 不限嗣继承地产权( simple) 最接近土地所有权, 确认拥有人审前有权完 ,最接近土地所有权 , 全的占有使用处分, 全的占有使用处分,该权利可以通过遗嘱继承给他人 限嗣继承地产权( tail) 只限土地拥有人本人和继承人享有, ,只限土地拥有人本人和继承人享有 限嗣继承地产权(fee tail) 只限土地拥有人本人和继承人享有,无继承人则 , 归还授予人(复归地产权人) 归还授予人(复归地产权人)或享有残留地产权人 终身地产权( estate) 以地产拥有人的寿命为期限, ,以地产拥有人的寿命为期限 终身地产权(life estate) 以地产拥有人的寿命为期限,地产拥有人有权占有 , 地产,并获得地产收益,但不能被继承,该权利终止时,则将来地产权就生效, 地产,并获得地产收益,但不能被继承,该权利终止时,则将来地产权就生效, 该地产转至他人之手(残留地产权人)或转归其授予人(复归地产权人) 该地产转至他人之手(残留地产权人)或转归其授予人(复归地产权人) ·后者是有期限的地产权,最常见的是定期租借权,地主和租户以契约定了个期限,期限 后者是有期限的地产权, 最常见的是定期租借权, 地主和租户以契约定了个期限, 内,租户可以占有、使用和收益该权利 租户可以占有、使用和收益该权利 年后,地产权只有完全保有地产权(不限嗣继承地产权) 一种是租借地产权, ,一种是租借地产权 ·1925 年后,地产权只有完全保有地产权(不限嗣继承地产权) 一种是租借地产权,简化 , 土地转让手续,规定了土地登记制度, 土地转让手续,规定了土地登记制度,将土地使用和转让置于政府监管下 三、 信托制 ·衡平法院审判中发展起来的 受益制(use) 1、 受益制(use) ·又称用益权制,即为他人的利益而占有和使用土地,土地所有人(出托人)将地产委托 又称用益权制,即为他人的利益而占有和使用土地,土地所有人(出托人) 受托人代管,受托人对地产使用和收益权, 受托人代管,受托人对地产使用和收益权,并按约将收益支付给受益人 ·分为:1)消极受益制:受托人按照受益人指示处理财产,对受托地产不承担经验管理的 分为: 消极受益制:受托人按照受益人指示处理财产, 积极责任, 积极责任,目的是逃避封建义务或法律制裁 积极受益制, 受托人对受托地产承担积极经营管理责任, 2) 积极受益制, 受托人对受托地产承担积极经营管理责任, 托地产承担积极经营管理责任 收取土地租金和殖息, 收取土地租金和殖息, 按约支付收益给受益人, 按约支付收益给受益人,积极受益制后发展为信托制 2、信托制 ·财产所有人为第三人的利益,将财产交给受托人管理的一项制度,起源于受益制,两者 财产所有人为第三人的利益,将财产交给受托人管理的一项制度,起源于受益制, 区别: 区别: 标的更广泛, 1) 标的更广泛,可以为动产和不动产 受益制受托人按出托人和受益人的意愿管理, 2) 受益制受托人按出托人和受益人的意愿管理,信托制是按照自己意愿管理 信托制受托人范围更广, 3) 信托制受托人范围更广,可以是自然人或法人 受益制目的是为逃避封建义务或自由处分地产,信托是为更好经营管理, 4) 受益制目的是为逃避封建义务或自由处分地产,信托是为更好经营管理,增值财富 3、信托关系当事人权利和义务 ·由信托契约,法律和法院命令规定,受托人主要权利:1、自愿管理财产;2、选择合适 由信托契约,法律和法院命令规定,受托人主要权利: 自愿管理财产; 时机出售并投资; 获取报酬;义务: 定期提供收支账目报告; 时机出售并投资;3、获取报酬;义务:1、交付收益 2、定期提供收支账目报告;3、不得 转委托; 不得从中牟利,购买信托财产; 转委托;4、不得从中牟利,购买信托财产;5、忠实义务,善意管理 忠实义务, 第四节 契约法 一、 历史概况 ·早期:普通法院受理涉及土地契约,要书面形式,加盖印章和证人作证 早期:普通法院受理涉及土地契约,要书面形式, 世纪后,普通法院发展出违约损害赔偿诉讼令状, ·15 世纪后,普通法院发展出违约损害赔偿诉讼令状,对口头契约等非正式契约进行保护 世纪,出现对价制度,17、 世纪,确定了契约形式在契约中地位, ·16 世纪,出现对价制度,17、18 世纪,确定了契约形式在契约中地位,明确必须按契约

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履行义务和诺言是法律强制履行的依据 世纪,契约法最终形成: 受大陆法契约法影响, 资本主义工商业发展迅猛和自 ·19 世纪,契约法最终形成:1、受大陆法契约法影响,2、资本主义工商业发展迅猛和自 由放任经济思潮的推动 ·20 世纪,契约法原则进一步发展,契约自由原则受到限制,契约神圣原则修正,契约落 世纪,契约法原则进一步发展,契约自由原则受到限制,契约神圣原则修正, 空原则(情事变更可解除合同) 空原则(情事变更可解除合同) 二、 概念和要素 ·定义:按照充分的对价去做或不去做某一特殊事情的协议 定义: ·要素: 要素: 当事人有缔约的能力, 1、 当事人有缔约的能力, 须当事人自愿达成协议, 2、 须当事人自愿达成协议,非真意可撤销 3、 具备有效地对价 4、 标的和格式必须合法 其中对价是英美法特有的, 其中对价是英美法特有的,也是其最重要的制度 三、 对价制度 概念(consideration) 1、 概念(consideration) 一切契约的必备要素, ·又称约因,是盖印企业 uyiwai 一切契约的必备要素,有无对价是法院认定是否企业存在 又称约因, 的主要依据 ·也就是说,是以自己的诺言获取对方的诺言;为对方做出有利于自己的行为而以自己对 也就是说, 以自己的诺言获取对方的诺言; 等行为作保证 2、 原则 对价无须相等。 1) 对价无须相等。法院只关心对价有无 过去对价无效。 2) 过去对价无效。即订立契约前已履行的对价 3) 履行原有义务不能成为新诺言的对价 平内尔原则, 4) 平内尔原则, 即债权人同意债务人用归还部分欠款办法抵消全部债务的许诺不受法律约 束,因为债务人未对此提供新对价 不得自食其言原则,及另一方已相信一方诺言并按该诺言采取行动, 5) 不得自食其言原则,及另一方已相信一方诺言并按该诺言采取行动,许诺者就不可推翻 自己的诺言 第五节 侵权行为法 一、 害诉讼 世纪后对间接侵害也追究 侵害也追究, ·14 世纪后对间接侵害也追究,无令状所以叫无名侵害诉讼 世纪,该法正式形成,主要是判例法, ·17 世纪,该法正式形成,主要是判例法,没有对各种侵权行为的一般法律原则予以规定 二、 各种侵权行为 1、 对人身的侵害 殴打和恐吓(assault,battery) threaten) 1) 殴打和恐吓(assault,battery)v(threaten) 非法拘禁( imprisonment) 2) 非法拘禁(false imprisonment) 诋毁和诽谤(slander) libel)文字形式, 3) 诋毁和诽谤(slander)口头 v(libel)文字形式,对前者一半有世纪损害才能起诉 2、 对财产的侵害 概述 ·最初范围小,相对令状种类少,限于对他人人身,土地、其他财产的直接侵害,有名侵 最初范围小,相对令状种类少,限于对他人人身,土地、其他财产的直接侵害,

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非法侵入土地(trepass) 非经所有人统一, ,非经所有人统一 1) 非法侵入土地(trepass) 非经所有人统一,故意进入或逗留他人土地 , 骚扰行为(nuisance) ,被告活动妨害原告对土地或住所享有的权利 2) 骚扰行为(nuisance) 被告活动妨害原告对土地或住所享有的权利 , 法侵害动产: 3) 非法侵害动产:破坏或转移 4) 非法处理动产:占有和支配 非法处理动产: 3、 其他侵权行为 1) 对婚姻的侵害 2) 干涉商业关系的侵权行为 3) 违反产品责任的侵权行为 4) 精神折磨 三、侵权行为原则 1、过错责任原则 世纪采绝对责任原则,只要有损害就负责, ·12 世纪采绝对责任原则,只要有损害就负责,无论主观有无过错 过错责任正式形成,以被告有适当注意义务为前提, ·14、15s,无过错无责任,17s 过错责任正式形成,以被告有适当注意义务为前提,被告 14、15s,无过错无责任, 没有尽到适当注意义务就是过错,对由此的损害负责。原告举证还要证明自身毫无过错! 没有尽到适当注意义务就是过错,对由此的损害负责。原告举证还要证明自身毫无过错! ·刺激资本金冒险精神,对大多数受害者不利 刺激资本金冒险精神, 2、比较责任原则 中后,考虑原被告的过错,对双方责任比较,根据双方过错轻重确定责任大小 双方过错轻重确定责任大小。 ·19s 中后,考虑原被告的过错,对双方责任比较,根据双方过错轻重确定责任大小。 3、严格责任原则 ·现代化工业社会受害者不利于被保护 ·某些情况下,只要有损害事实,被告就承担完全的赔偿责任,无论被告有无过错。 某些情况下,只要有损害事实,被告就承担完全的赔偿责任,无论被告有无过错。 世纪末扩大适用至所有工业部门, ·19 世纪末扩大适用至所有工业部门,在产品责任和交通事故等方面也适用该原则 第六节 家庭法和继承法 一、概述 ·家庭法与继承法属于两个独立法律部门,均没有完整统一的法典,由判例、单行法规和 家庭法与继承法属于两个独立法律部门,均没有完整统一的法典,由判例、 其他部门法规中相关条款组成。 其他部门法规中相关条款组成。 ·封建时期,家庭法由教会法调整;继承法与封建财产法紧密结合,对妇女、非婚生子女 封建时期,家庭法由教会法调整;继承法与封建财产法紧密结合,对妇女、 的歧视和家长、长子特权的保护。 世纪开始封建色彩减少, 的歧视和家长、长子特权的保护。19 世纪开始封建色彩减少,二战后基本平等 二、家庭法 1、中世纪时,是教会法的重要组成部分。严守一夫一妻制,结婚需要宗教仪式,一般禁止 中世纪时,是教会法的重要组成部分。严守一夫一妻制,结婚需要宗教仪式, 离异: 离异: 婚姻法》改变了结婚必须举行宗教仪式的规定, ·1836 年《婚姻法》改变了结婚必须举行宗教仪式的规定,可教堂仪式或者政府部门登 记 婚姻诉讼法》将管辖权由教会法院移到新设立的离婚法院, ·1857 年《婚姻诉讼法》将管辖权由教会法院移到新设立的离婚法院,婚姻最终获得世 俗性质 年法令进一步放宽妻子离婚的条件, ·1895、1902 年法令进一步放宽妻子离婚的条件,1923 年婚姻法最终确立离婚问题上男 1895、 女权利平等 年等法令将离婚理由进一步简化为婚姻已到不可挽回的破裂, ·1969 年、1973 年、1984 年等法令将离婚理由进一步简化为婚姻已到不可挽回的破裂, 彻底抛弃以往过错的离婚原则,改为“ 过错” 彻底抛弃以往过错的离婚原则,改为“无过错”离婚原则 2、妇女在家庭中地位逐渐提高

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·中世纪,夫妻一体,妻子从属于丈夫,不得不经期同意进行法律行为;夫妻财产也是一 中世纪,夫妻一体,妻子从属于丈夫,不得不经期同意进行法律行为; 体制, 体制,财产均由丈夫管理和支配 已婚妇女财产法》 ·衡平法院确立已婚妇女可以为信托财产最终受益人,1882 年《已婚妇女财产法》最终 衡平法院确立已婚妇女可以为信托财产最终受益人, 确立已婚妇女独立的财产权,形成普通法系国家的“分别财产制” 确立已婚妇女独立的财产权,形成普通法系国家的“分别财产制” , 年后逐步废除夫妻一体制的封建残余,已婚妇女不仅能够占有、 ·1935 年后逐步废除夫妻一体制的封建残余,已婚妇女不仅能够占有、管理和处分的能 力,还有订立契约、偿债、对侵权行为负责的能力 还有订立契约、偿债、 3、父母子女关系,子女地位组建提高,非婚生子女权益逐渐提高。 父母子女关系,子女地位组建提高,非婚生子女权益逐渐提高。 ·中世纪,家长绝对特权,子女婚姻最终决定权,可禁闭子女 中世纪,家长绝对特权,子女婚姻最终决定权, 婚姻最终决定权 ·资产阶级革命后,父权制痕迹保留 资产阶级革命后, 家庭改革法》 ·二战后,1969 年《家庭改革法》成年年龄由 21 下降到 18 岁,1974 年法令未成年有权订 二战后, 立生活必须的契约,其签订有关举债和供应商品的契约对其无效,但对与之订立的成年人 立生活必须的契约, 其签订有关举债和供应商品的契约对其无效, 有效 ·非婚生子女中世纪家庭地位不受法律保护,无权提出任何要求,1926 年引入非婚生子女 非婚生子女中世纪家庭地位不受法律保护,无权提出任何要求, 因为父母结婚而取得合法地位 三、 继承法 ·最初主要是身份继承,财产继承处于从属地位,动产和不动产继承有很大区别,当时封 最初主要是身份继承,财产继承处于从属地位,动产和不动产继承有很大区别, 地不能直接继承。 地不能直接继承。 世纪初,形成身份和财产合一的长子继承制, 世纪后,土地转让日益普遍 让日益普遍, ·12 世纪初,形成身份和财产合一的长子继承制,13 世纪后,土地转让日益普遍,形成不 限嗣继承制和限嗣继承制, 限嗣继承制和限嗣继承制,1540 年国王法令承认土地遗嘱继承 遗嘱法》将动产和不动产遗嘱形式统一, ·资产阶级革命后,遗嘱继承发展显著。1837 年《遗嘱法》将动产和不动产遗嘱形式统一, 资产阶级革命后,遗嘱继承发展显著。 规定须书面形式, 规定须书面形式,有遗嘱人签字且有 2 名证人在场签字 年以前,实行绝对自由的遗嘱继承制,遗嘱人有权自由处分遗产, ·1938 年以前,实行绝对自由的遗嘱继承制,遗嘱人有权自由处分遗产,可以剥夺任何法 定继承人的继承权, 定继承人的继承权,导致遗嘱诉讼增多 家庭抚养法》对遗嘱自由加以适度限制,配偶、未成年子女, ·1938 年《家庭抚养法》对遗嘱自由加以适度限制,配偶、未成年子女,身有残疾而无生 活能力子女有权分到部分遗产。 活能力子女有权分到部分遗产。 家庭改革法》非婚生子女与婚生子女一样有权从遗产中获得抚养费 ·1969 年《家庭改革法》非婚生子女与婚生子女一样有权从遗产中获得抚养费。 继承法》进一步将抚养费获取人范围扩大到成年子女,死者再婚前配偶, ·1975 年《继承法》进一步将抚养费获取人范围扩大到成年子女,死者再婚前配偶,及死 者生前部分或全部直接抚养的任何人。 者生前部分或全部直接抚养的任何人。 ·死者生前没有遗嘱或者无效,则无遗嘱继承。曾长期实行长子继承制和男子优于女子继 死者生前没有遗嘱或者无效,则无遗嘱继承。 承原则。 承原则。 继承法》废除上述原则,将动产和不动产继承规则相统一, ·1925 年《继承法》废除上述原则,将动产和不动产继承规则相统一,如发生无遗嘱或者 遗嘱无效情况,遗产由遗产管理人以信托方式出售,如遗产已经清偿完毕, 遗嘱无效情况,遗产由遗产管理人以信托方式出售,如遗产已经清偿完毕,遗产管理人有 权在死者某些近亲属中分配遗产。 权在死者某些近亲属中分配遗产。 ·如某人死亡未留遗嘱,且无上述亲属,则遗产因无主物则归国家所有,某些死者生前抚 如某人死亡未留遗嘱,且无上述亲属,则遗产因无主物则归国家所有, 养的人也可向法院提出抚养费。 养的人也可向法院提出抚养费。 第七节 刑法 一、 概述 年诺曼征服后,保留习惯法、对刑法适当改革,减轻刑罚严酷性, ·1066 年诺曼征服后,保留习惯法、对刑法适当改革,减轻刑罚严酷性,限制血亲复仇 年克拉灵顿诏令,赋予巡回法官以审判重大罪刑的权力, ·1166 年克拉灵顿诏令,赋予巡回法官以审判重大罪刑的权力,初步统一刑法的规范

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世纪,形成重罪、轻罪划分, ·13 世纪,形成重罪、轻罪划分,通过普通法院司法实践活动逐步形成一些普通法上的罪 名,中世纪后期,国会颁布一些法令。 中世纪后期,国会颁布一些法令。 世纪中叶前,以普通法为主要渊源。 世纪中叶后,国会颁布大量刑事立法, ·19 世纪中叶前,以普通法为主要渊源。19 世纪中叶后,国会颁布大量刑事立法,整理和 修补普通法内容,也增加新的原则和制度,eg 假释、缓刑等 修补普通法内容,也增加新的原则和制度, 假释、 ·现代英国,刑法由制定法规定,只有没有制定法规定时由普通法加以补充,但没有系统 现代英国,刑法由制定法规定,只有没有制定法规定时由普通法加以补充, 刑法典 仍要依赖法院判例。 刑法典,仍要依赖法院判例。 二、 犯罪概念和分类 ·没有对犯罪作统一定义 ·长期将犯罪划为叛逆罪、重罪和轻罪: 长期将犯罪划为叛逆罪、重罪和轻罪: 叛逆罪,危害国家主权和安全犯罪, 1、 叛逆罪,危害国家主权和安全犯罪,包括危害国王和王室成员的罪行 2、 重罪:涉及没收罪犯土地和财产的严重犯罪,如谋杀、强奸 重罪:涉及没收罪犯土地和财产的严重犯罪,如谋杀、 轻罪: 3、 轻罪:除上述两者外较轻微的犯罪 刑事法令》 以可起诉罪、可速决罪和即可起诉游客速决罪分类: ·1967 年《刑事法令》后,以可起诉罪、可速决罪和即可起诉游客速决罪分类: 可起诉罪( offences) 较严重由公诉程序加以审判的犯罪, ,较严重由公诉程序加以审判的犯罪 1、 可起诉罪(indictable offences) 较严重由公诉程序加以审判的犯罪,在皇家刑事法 , 院进行, 院进行,法官和陪审团共同审理 可速决罪( offences) 较为轻微,可通过简易程序审判犯罪 ,较为轻微 过简易程序审判犯罪, 2、 可速决罪(summary offences) 较为轻微,可通过简易程序审判犯罪,在治安法院进 , 行,治安法官独审 即可起诉又可速决罪( way) 即可公诉又可简易审的犯罪, ,即可公诉又可简易审的犯罪 3、 即可起诉又可速决罪(offences triable either way) 即可公诉又可简易审的犯罪, , 法律对此明文规定 三、 刑罚 ·历史上刑罚较严酷,长期报复和威吓主义刑罚思想,死刑、肉刑等 历史上刑罚较严酷,长期报复和威吓主义刑罚思想,死刑、 世纪后严酷性大大缓和, ·19 世纪后严酷性大大缓和,苦役和肉刑废除 年后基本废除死刑, 犯罪和骚乱法》生效, ·1965 年后基本废除死刑,1998 年《犯罪和骚乱法》生效,彻底废除死刑 ·刑罚包括: 刑罚包括: 监禁:简易审,5day——6mon, ——6mon 1、 监禁:简易审,5day——6mon,终身监禁是罪严厉刑罚 缓刑: 可暂缓执行, ——2year 2、 缓刑:刑期 2year 下,可暂缓执行,缓期 1——2year 罚金:可独立适用,也可为附加刑 3、 罚金:可独立适用,也可为附加刑 无偿劳动:对犯有轻微罪行者适用,征得罪犯本人和缓刑官统一,社会服务,40—— 4、 无偿劳动:对犯有轻微罪行者适用,征得罪犯本人和缓刑官统一,社会服务,40—— 240hour 监督管制:6mon—— ——3year 5、 监督管制:6mon——3year 无条件或有条件释放: 6、 无条件或有条件释放:根据罪行性质和罪犯情况 没收财产,作为附加刑, 7、 没收财产,作为附加刑,不单独适用 第八节 诉讼法 一、 法院组织 世纪后,取消两大法院系统区别, ·19 世纪后,取消两大法院系统区别,形成统一的法院组织体系 1、 高级法院和低级法院 ·高级法院:上议院、枢密院司法委员会、最高法院: 高级法院:上议院、枢密院司法委员会、最高法院: 上议院是最高法院,大法官,前任大法院和法律贵族组成,英国本土民事、 1) 上议院是最高法院,大法官,前任大法院和法律贵族组成,英国本土民事、刑事上诉 案件最高审级, 案件最高审级,

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最高法院,包括上诉法院, 2) 最高法院,包括上诉法院,高等法院和皇家刑事法院 枢密院司法委员会是英联邦某些成员国 殖民地、保护国、 院司法委员会是英联邦某些成员国, 3) 枢密院司法委员会是英联邦某些成员国,殖民地、保护国、托管地法院的最高上诉审 级,也受理教会法院,军事法院和其他专门法院上诉案件 也受理教会法院, ·低级法院:郡法院和治安法院 低级法院: 2、 民事法院和刑事法院 ·民事法院:郡法院、高等法院、上诉法院民事分院和上议院组成 民事法院:郡法院、高等法院、 郡法院:基层法院。 1) 郡法院:基层法院。不服上诉至上诉法院民事分院或者高等法院 高等法院:王座法庭、大法官法庭、家事法庭, 2) 高等法院:王座法庭、大法官法庭、家事法庭,受理一审和上诉案件 上诉法院民事分院: 3) 上诉法院民事分院:受理来自郡法院和高等法院全国劳资关系法院和各种行政裁判所 的上诉案件, 的上诉案件,其判决为终审判决 4) 上议院,最高审级,但其上诉案件极少 上议院,最高审级, ·形式法院:治安法院、皇家刑事法院、上诉法院刑事分院和上议院 形式法院:治安法院、皇家刑事法院、 治安法院:速决罪和少年犯罪,对起诉罪进行预审,兼理某些轻微民事案件, 1) 治安法院:速决罪和少年犯罪,对起诉罪进行预审,兼理某些轻微民事案件,简易审 皇家刑事法院:审理可起诉罪,刑事法院中唯一用陪审制的法院, 2) 皇家刑事法院:审理可起诉罪,刑事法院中唯一用陪审制的法院,分散在全国各巡回 审判区开庭审判,初审管辖, 审判区开庭审判,初审管辖,及治安法院上诉案件 上诉法院刑事分院:受理来自皇家刑事法院的上诉案件。 3) 上诉法院刑事分院:受理来自皇家刑事法院的上诉案件。 上议院,最高审级, 4) 上议院,最高审级,但其上诉案件极少 二、 陪审制度( system) 陪审制度(jury system) 1、 起源及演变 对抗制( system) 辩论制,公诉人和律师互相对抗,各自举证,盘问对方, :辩论制 1) 对抗制(adversary system) 辩论制,公诉人和律师互相对抗,各自举证,盘问对方, : 辩论,法官对双方动议和异议进行裁决,违反者以“藐视法庭罪“ 辩论,法官对双方动议和异议进行裁决,违反者以“藐视法庭罪“处,不主动参与庭审, 不主动参与庭审, 消极仲裁者。大陆法系是纠纷制( system) 消极仲裁者。大陆法系是纠纷制(inquisitory system) 2) 律师制度 :诉状律师 ·事务律师(solicitor) 诉状律师,从事一般法律事务,咨询,文书制作进行调解,在 事务律师(solicitor) 诉状律师,从事一般法律事务,咨询,文书制作进行调解, : 低级法院出庭代表当事人诉讼,不可在高级法院出庭, 低级法院出庭代表当事人诉讼,不可在高级法院出庭,可被提名为治安法院法官或皇家刑 事法院记录法官 :可在任何法院辩护 ·出庭律师(barrister) 可在任何法院辩护,不直接与当事人联系,由事务律师聘请, 出庭律师(barrister) 可在任何法院辩护,不直接与当事人联系,由事务律师聘请, : 事务律师陪同其出庭,并为其准备材料,地位高,可被提名为巡回法院、高等法院、 事务律师陪同其出庭,并为其准备材料,地位高,可被提名为巡回法院、高等法院、上诉 法院法官。 法院法官。 ·当事人一般需同时聘请两个律师,诉讼费用增多,现在律师制度改革,两类律师差距缩 当事人一般需同时聘请两个律师,诉讼费用增多,现在律师制度改革, 用增多 小,职业垄断打破,事务律师也有可能在高等法院辩护 职业垄断打破, 第九节 英国法的历史地位 一、 英国法影响 ·普通法系很多重要原则和制度来源英国法律传统 ·发展方式、结构体系、表现形式、分类方法、概念术语、具体制度、思想观念与大陆法 发展方式、结构体系、表现形式、分类方法、概念术语、具体制度、 系国家差异巨大 ·普通法形成和发展中,始终以英国为中心传播: 普通法形成和发展中,始终以英国为中心传播: 传播基础和核心: 1) 传播基础和核心:普通法 传播媒介和工具: 2) 传播媒介和工具:英语

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传播动力和保障: 3) 传播动力和保障:殖民统治 传播纽带和桥梁: 4) 传播纽带和桥梁:英联邦 二、 1、 形成 世纪开始殖民扩张, 世纪日不落帝国时,普通法系最终形成, 种类型: ·17 世纪开始殖民扩张,19 世纪日不落帝国时,普通法系最终形成,3 种类型: 殖民地社会未开化,在英国殖民者来临前没有国家和法律,接受英国法较顺利和全面, 1) 殖民地社会未开化,在英国殖民者来临前没有国家和法律,接受英国法较顺利和全面, 某些程度根据自身需要适当修改 殖民地原有社会发展较落后, 已有粗浅的法律制度, 间接管理的方法, 强行推行英国法, 2) 殖民地原有社会发展较落后, 已有粗浅的法律制度, 间接管理的方法, 强行推行英国法, 一定程度上允许原有习惯法和宗教法的适用 殖民地原有社会发展较高,有较为发达的法律制度,表示尊重原有法律传统, 3) 殖民地原有社会发展较高,有较为发达的法律制度,表示尊重原有法律传统,逐渐引入 英国法律原则和制度,对原有法律传统改良,形成与英国法兼容又保留传统法律的新秩 英国法律原则和制度,对原有法律传统改良, 序 特点: 2、 特点: 1) 以判例法为主要法律渊源 ·一般渊源为普通法、衡平法、制定法,以遵循先例为基本原则;制定法增多但是对判例 一般渊源为普通法、衡平法、制定法,以遵循先例为基本原则; 法补充或整理、系统性缺乏,较具体和细致,内容狭窄, 法补充或整理、系统性缺乏,较具体和细致,内容狭窄,不能涵盖整个法律部门 2) 以日耳曼法为历史渊源 ·日耳曼法——盎格鲁——撒克逊习惯法基础上发展,契约、动产、商法和遗嘱等具体制 日耳曼法——盎格鲁——撒克逊习惯法基础上发展,契约、动产、 ——盎格鲁——撒克逊习惯法基础上发展 度上借鉴罗马法 3)法官对法律发展举足轻重 ·判决对当时和今后的案件有法律效力,法官造法 判决对当时和今后的案件有法律效力, 4) 以归纳法为法律推理方法 ·对判例中原则进行抽象、概括、归纳和比较,再将最适当的法律原则运用到具体案件中 对判例中原则进行抽象、概括、归纳和比较, 5) 法律体系上不严格划分公法和私法 ·行政法长期不受重视,没有单独的行政法院,同时按照历史传统将相关法律划为财产法、 行政法长期不受重视,没有单独的行政法院,同时按照历史传统将相关法律划为财产法、 契约法、 契约法、侵权行为法等 第十章美国法 第一节 美国法的形成与发展 一、 美国法的起源(殖民地时期) 美国法的起源(殖民地时期) 英国取得北美殖民地的支配地位后,普通法在北美地区也取得支配地位,原因是: 英国取得北美殖民地的支配地位后,普通法在北美地区也取得支配地位,原因是: 殖民地经济发展的需要。资本主义经济的发展需要与之相适应的法律制度, 1、 殖民地经济发展的需要。资本主义经济的发展需要与之相适应的法律制度,以摒弃法的 封建性,走向近代化。 封建性,走向近代化。 2、 英国政府加强了对北美殖民地立法的干预。凡违反英国法的立法均为无效。 英国政府加强了对北美殖民地立法的干预。凡违反英国法的立法均为无效。 普通法文献和知识的广泛传播。 3、 普通法文献和知识的广泛传播。 ●很多人接受英国法律的专门训练,精通英国法的律师法官的增多 很多人接受英国法律的专门训练, ●《英国法释义》的流行。 英国法释义》的流行。 So:奠定了美国法的基础,决定了美国法的基本风格。 So:奠定了美国法的基础,决定了美国法的基本风格。 二、 美国法的形成( 世纪中叶) 美国法的形成(1776 年-19 世纪中叶) 普通法系

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1、 美国法形成过程中独立化的倾向 美国独立后,法律创制的独立化倾向更加明显:很多州禁止援用英国判例, 美国独立后,法律创制的独立化倾向更加明显:很多州禁止援用英国判例,独立制定成文 创制的独立化倾向更加明显 法。 美国社会文化的特殊性 2、 以普通法为基础的新法律创制 ●英美民族矛盾缓和 ●移民增多、语言文化相通 移民增多、 ●普通法的业已深入人心 《美国法律评论 、法典编纂 ●多部著作对美国法形成助力: 美国法律评论》 法典编纂运动 多部著作对美国法形成助力: 美国法律评论》 法典编纂运动 《 、 So: 世纪中叶,以英国法为基础的美国法最终确立。 So:19 世纪中叶,以英国法为基础的美国法最终确立。 三、 美国法的发展(19 世纪中叶以后) 美国法的发展( 世纪中叶以后) 现实需求:经济发展;城市、 现实需求:经济发展;城市、人口增加 1、 法的统一化和系统化 判例法为主体,包含纷繁复杂的各州法律的法律体系。 判例法为主体,包含纷繁复杂的各州法律的法律体系。 ● 美国律师协会(ABA) 美国律师协会(ABA) ● 统一州法律的全国委员会 ● 美国法学会(ALI) 美国法学会(ALI) ● 美国国会单行法规的分类汇编: 美国法典》 美国国会单行法规的分类汇编: 美国法典》 《美国法典 《 2、 法律内容的近代化 根据美国国情和宪法精神使古老的法律原则近代化 ● 宪法修正案和相关法律 ● 普通法原则的批评、改造:eg 土地的“逆占有” adverse possession) 普通法原则的批评、改造: 土地的“逆占有” possession) ( ● 各州诉讼制度的统一化 ● 建立富有特色的判例法理论, 先例原则” 建立富有特色的判例法理论, 先例原则” “ : 1)州下级法院在州法律问题上受州上级法院判决的约束,在联邦法律问题上,受联 州下级法院在州法律问题上受州上级法院判决的约束,在联邦法律问题上, 邦法院,特别是联邦最高法院判决的约束; 邦法院,特别是联邦最高法院判决的约束; 2)联邦法院在联邦法律问题上,受联邦上级法院判决的约束,在州法律问题上,受 联邦法院在联邦法律问题上,受联邦上级法院判决的约束,在州法律问题上, 相应州不违背联邦法律的州法院判决的约束。 相应州不违背联邦法律的州法院判决的约束。 3)例外:联邦最高法院和州最高法院享有必要时改变先例和创造新判例的权力,不 例外:联邦最高法院和州最高法院享有必要时改变先例和创造新判例的权力, 受该原则的绝对约束。 受该原则的绝对约束。 3、法在现代时期的发展 经济的垄断性,联邦权力加强,中央权力(总统行政权力)扩大,法律“社会控制” 经济的垄断性,联邦权力加强,中央权力(总统行政权力)扩大,法律“社会控制”功能 加强。 加强。 行政命令增多,委托立法出现。 1) 行政命令增多,委托立法出现。 ● 行政命令成为重要法律形式 ● 国会将特定事项立法权授予总统或某行政机构(委托立法) 国会将特定事项立法权授予总统或某行政机构(委托立法) 新的法律部门的建立和成文法地位的上升。 2) 新的法律部门的建立和成文法地位的上升。 ● 完善反垄断法体系 ● 劳工立法体系( 国家劳工关系法》 劳工立法体系( 国家劳工关系法》 《国家劳工关系法 ) 《 ● 社会福利立法( 社会保险法》 社会福利立法( 社会保险法》 《社会保险法 ) 《

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So:成文法地位 up, So:成文法地位 up,判例法 down 民主性和科学性的加强。 3) 民主性和科学性的加强。 ● 公法领域:人权法案、宪法修正案:人权确认和保护、公民的平等保护;种族平等、 公法领域 人权法案、宪法修正案:人权确认和保护、公民的平等保护;种族平等、 男女平权 ● 对不平等地位人提供法律补充 ● 行政法以提供福利和服务为中心,完善公众监督机制 行政法以提供福利和服务为中心, ● 刑法中轻刑化、非刑事化倾向 刑法中轻刑化、 ● 私法:私人及社会公共利益的保护 私法: ● 社会调整机制的形成(环保、消费者权益、劳动关系) 社会调整机制的形成(环保、消费者权益、劳动关系) ● 新科技在法学研究及法律实践中广泛应用 第二节 宪法 一、 宪法的历史渊源 1、独立宣言(1776 年 7 月 4 日) 独立宣言( 、 ●托马斯杰弗逊起草,以“天赋人权”“社会契约论”为理论基础 托马斯杰弗逊起草, 天赋人权” 社会契约论” ●鲜明表达资产阶级革命思想和政治主张,伟大的政治纲领 鲜明表达资产阶级革命思想和政治主张, , “第一个人权宣言” 推动美国及欧洲各国资产阶级革命,为美国宪法诞生奠定政治、思 第一个人权宣言” 动美国及欧洲各国资产阶级革命,为美国宪法诞生奠定政治、 想理论基础。 想理论基础。 2、邦联条例(1781 年) 邦联条例( ●国会采取一院制,每州一个表决权 国会采取一院制, ●未规定邦联的常设行政机关和司法机关,国会对行政人员的任命权 未规定邦联的常设行政机关和司法机关, ●国会对邦联的部分公共事务享有权利,多数投票制 国会对邦联的部分公共事务享有权利, 特定历史条件下的产物,没有在合众国确立强有力的政治中心, 特定历史条件下的产物,没有在合众国确立强有力的政治中心,在宪法生效前起宪法性 作用。 作用。 二、1787 年邦联宪法 1、宪法的制定(1789 年 3 月 4 日) 宪法的制定( Reason:对内:经济财政基础缺乏,没有高于各州的权力,关税、货币、 Reason:对内:经济财政基础缺乏,没有高于各州的权力,关税、货币、法律不统一 对外:缺乏共同防御、 对外:缺乏共同防御、抵御外敌的合力 共同防御 2、宪法确立的基本原则 1)分权原则(联邦中

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