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我们需要什么样的司法能动

我们需要什么样的司法能动



题:我们需要什么样的能动司法——以民事司法 题:我们需要什么样的能动司法——以民事司法 ——

为中心的解析

主 讲 人:赵钢 武汉大学法学院教授、博士生导师 中国法学会民事诉讼法学研究会副会长

主 持 人:肖建国 中国人民大学法学院教授、硕士生导师



间:6 14:30——17: ——17 间:6 月 10 日(星期五)下午 14:30——17:00



点:明德法学楼 725 会议室

主持人肖建国教授: 各位老师、各位同学:

我们今天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲 开始了,前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由江伟 教授做了第一讲,由日本立命馆大学的出口雅久教授做了第 二讲,今天很高兴邀请到了武汉大学博士生导师赵钢教授给 我们做第三讲。赵老师的题目是《我们需要什么样的能动司 法——以民事司法为中心的解析》。下面我简单的介绍一下 赵钢教授,赵钢老师是武汉大学法学院教授、博士生导师, 中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国法学会法学期 刊研究会副会长、湖北省诉讼法学研究会会长、湖北省人民 检察院专家咨询委员会委员、湖北省高级人民法院专家咨询 委员会委员、武汉市中级人民法院专家咨询委员会委员、武 汉市仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员以及广州、深 圳、佛山、汕头仲裁委员会仲裁员,此外赵钢教授还担任法 学核心期刊 《法学评论》 常务副主编。 赵老师做事非常严谨、 规范,不会轻易发表一篇文章,发表之前一定会对文章做非 常细致的审查,这也是我们民诉法学界同行对赵老师的共识, 赵钢老师在期刊网上的文章可谓言之凿凿,字字锱铢。可以 说我们今天能够把赵老师请到人大法学院来,我们在座的有 民诉法的老师、博士生、硕士生,我想这是我们非常宝贵的 机会,也是我们在座的各位非常期待的,我想赵老师一定会 给我们带来一场非常精彩的演讲,下面让我们以非常热烈的 掌声来欢迎赵老师给我们做讲座!

赵钢教授: 建国教授的刚才的介绍,绝大部分是符合的,这么些年 来咱们也有很多接触,到人大参加研讨会、活动、讨论书稿 已经很多次了,今天来了仍然很高兴、很荣幸,这次到北京 来主要目的是为了参加全国民诉法学会围绕民诉法的修改 而召开的第三次研讨会,具体是由中国政法大学承办,明天 召开,刚好这之前有这么一段时间可以给大家做这一样一个 讲座。 今天的题目是《我们需要什么样的能动司法——以民事 司法为中心的解析》,那么这个副标题并不是多余的,大家 都知道“司法”又分为民事司法、刑事司法、行政司法,那 么咱们的研究领域就限定在民事司法,其他两个领域咱们先 不讲。那么为什么要讲这个能动司法?它是在什么背景下来 探讨的问题?往大了说这个背景恐怕大家也会有感触,比如 构建和谐社会、维护社会问稳定,尤其落实到司法领域,这 个司法审判,怎样为实现目标做出自己应尽的职责。在这种 背景下,一些似乎非常有创意的司法理念就提出来了,比如 司法为民, 这个不错, 但其实这个为司法理念还是政治理念, 咱们另说,但最起码能动司法是在这个背景下提出来的司法 理念。能动司法理念提出来也是在近两三年来很热闹的讨论, 其实不仅是理论探讨,在我们的审判领域,一些在能动司法

理念下的具体的举措也推行开来,比如说诉前调解,比方说 派驻“社区法官”,“巡回审判的全面复兴”。像这样一些 貌似前卫的举措都被打上能动司法的标识推行开来,那么我 就想我们有理由相信,这些能动司法的推行者其愿望是好的, 如果从功利的角度来考量,这些举措推行后还是有一定社会 效果的,有些案件就被处理了,有些纠纷就被化解了,但是 我们必须要看到问题的深层或者本质,这些高举能动司法大 旗所谓的举措是否违背了现代司法权的运作规律,我们的 “得”是长远的得,我们的“失”也是长远的失,得失相比 我们可以说是亏大本,对于“能动司法”这个口号我并不排 斥它,但是怎么去理解这四个字,中国现实法治语境下怎样 去理解、作为中国民事司法理念,实践中怎样去践行它,才 是正确的、是妥当的、是符合法治要求的?这是我们应该做 的。围绕这个问题以上是先交代几句,下面具体分几大块来 介绍。 一、“能动司法” 一、“能动司法”之理论考察 (一)“能动司法”之本意 )“能动司法” 能动司法 在座的诸位同学,从小学开始老师就会告诉你“能动” 与“被动”是相对而存,是一组对立范畴。被动性一直即被 普遍认为是司法权的特质之一,故作为司法权的行使主体, 法院不能偏离这一特质而行使其职权。这是诉讼法学告诉我

们的 ABC,是我们的知识储备,不过在国外,特别是在英美 法系国家,近半个世纪以来,对司法权的功能界定与法院的 职权行使方式已悄然发生了一定的变化,这个变化用一句话 来概括也就是其呈现出了“能动司法”的新态势。我们大家 都知道有一本非常著名的法律工具书,叫做《布莱克法律词 典》,中国也有译本,90 版上面具体讲,847 页上对能动司 法有这样一种理解,所谓能动司法又叫司法能动或者司法能 动主义,“司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例 和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念,以 及基于此种理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时, 它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和 社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有的成文立法或先例, 以防止产生不合理的社会后果。”一句话是朝前看的,而不 是朝后看,它不拘泥于旧有的成文立法或者先例。因此,司 法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。 另外我要说的是一位非常重要的美国学者,克里斯托 夫·沃尔夫,著作等身,但有一本非常重要不得不提,叫做 《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,也有中 文译本, 政法大学出版社 04 年版, 从书名上看我们就知道, 即便是在美国对能动司法还是有不同声音的,这本书第三页 对能动司法有这样一个解释:“法官应该审判案件,而不是 回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大

平等和个人自由的手段去促进公平的实现”那么以此为基 准,能动司法在美国这个国度,能动司法的具体体现、实现 路径有哪些?这一点见仁见智、但我认为主要有以下三种表 现形式: 第一,不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。即法院逐 第一,不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。 步超越固有定位,将越来越多的纠纷纳入自己的管辖范围, 并通过法官的自由裁量和规则发现,参与决策和资源分配, 从而成为积极介入和干预社会生活的力量,直至通过违宪审 查或司法审查使自己成为事实上的最高权威。这是第一个方 面。如果附带介绍一下,既往司法解释,平等主体之间的私 权, 有六个范围不受理, 这个就不说了。 第二, 法官造法”。 “法官造法” 法官造法,实际上是英美法一个概念,在英美法国家是允许 的、认可的,而在大陆法系国家是不承认的,只能按照既定 成文法来办案,在美国它是指法官在审判案件的过程中,可 以突破现有规则的限制,创制新的规则。当然,从某种意义 上讲,这也是有争议的,有人认为这显然具有越位行使本来 专属于立法机关之立法权的嫌疑,因此不能一刀切。当然在 我国不存在英美意义上的法官造法,严格依法审判。第三, 第三, 违宪审查。即法官通过行使违宪审查权,发现和纠正社会生 违宪审查。 活中的各种违宪现象和相关问题,以更加全面地对公民权利 予以救济, 保护公民在宪法上的权利, 并最终实现社会正义。

这几个都很朴素的,很直白的,不需要解释。综合以上,我 认为在美国司法权是多么的强势,甚至于霸道。 接下来第二个问题我们要问了,为什么是在美国而不是 其他别的国家产生司法权的强势运作?这就要了解的它的 历史渊源,了解它的产生背景。从最初的发端来看,事实上 在美国“能动司法”的实践发端于美国的司法审查制度,源 于美国宪法极为严格的修改程序。从美国建国之初到 19 世 纪末,联邦最高法院长期采取的是一种较为温和的司法审查 方式。因为在当时的法官,他们在理解宪法时有一个基本的 假设,即认为宪法里什么都有,它是一个权利的保护,具有 起草者所给定的、可以确定所有的含义。因此,司法审查的 目的不在于赋予一个不清楚的法条以一个清楚的意思,而是 要执行宪法中已经清楚载明的意思。那么到了 19 世纪末, 在自由放任主义经济哲学的影响下,当时的联邦最高法院竭 力保护经济自由和私有财产权不受立法行为的侵害,与此相 应,司法审查也随之发生了根本性变化,由温和变得强悍。 联邦最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。 后来有一个标志性的事件、一个标准性的任务,在 1953 年 沃伦大法官执掌联邦最高法院之后,美国历史上便迎来了司 法能动主义最为活跃的时期。与传统上较为温和的司法审查 相比,此时的司法审查更具“立法性”色彩,司法审查逐渐 演变成了“司法至上”。“能动司法”作为一种司法哲学,

司法理念,之所以会在美国产生并得到相当程度的认同,不 是一体认同,但是相当认同,乃是由美国特有的哲学基础、 宪政根基、法律背景以及高素质的职业法官等因素综合决定 的,而不是像我们国家拍拍脑袋就能动司法了。 首先,就哲学基础而言,实用主义哲学至上为“ 首先,就哲学基础而言,实用主义哲学至上为“能动司 法”提供了可行的路径。自法律实用主义产生伊始便对美国 提供了可行的路径。 的司法实践产生了重要影响,联邦最高法院长期亦由奉行该 司法理念的大法官所执掌。说到这里我又要提到美国一位非 常著名的学者, 在中国认同率非常高的, 就是理查德·A·波 斯纳,也是著作等身,有一本著作叫做《道德与法律的理论 疑问》其中第 277 页,提到“实用主义法官总是为了目前和 未来尽可能做最好的事,实用主义法官与强烈意义上的实证 主义法官之间的差别就在于,后一种法官的中心关注是要与 以往的立法保持一致,而前一种法官只有在依据先例判决也 许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心 与以往保持一致”。这是二者的差异,这是讲哲学基础,就 不深化了。 其次,就宪政根基而言,三权分立的政治架构成为了 “能动司法”的现实基础。在立法、行政、司法三项权力相 能动司法”的现实基础。 互制衡的权力体系中,怎样来看待美国的司法机关,司法权? 它不仅承担着审判一般案件的责任,而且同时更重要的是还

承担着制约立法权和行政权的重任;我们不是这个架构,起 不到这个作用。另外一个方面,他的审判不仅仅要依据宪法 和法律审判案件,宪法和法律不仅是它的裁判依据,而且它 还要对立法本身进行审查,对不合乎公平和正义的宪法判例 进行修正,由此彰显司法的正义力量。这是第二点,宪政根 基。 第三点,就法律背景而言,美国特有的法律背景乃是形 成“能动司法”的最直接因素。美国宪法是世界上最稳定的 能动司法”的最直接因素。 成文宪法,历经 200 多年而恒久不变。说到这里有些同学可 能要问,怎么就没变啊?它有那么多的修正案,好像是 27 个修正案吧。我不否认这个,但是你怎样理解这个修正案? 虽然其宪法陆续增加了这些修正案,但其基本精神从未有所 更改。既然立法很难满足变化的、社会实践的客观需要,因 此只有积极能动地进行司法才能顺应这一需求,这无疑为法 官的“能动司法”提供了广阔的空间。它的能动司法是内生 式,客观性的满足这一要求。 最后一点,就适用主体而言,高素质的职业法官显然是 美国式的“能动司法”得以良性运行的不可或缺之要件。 美国式的“能动司法”得以良性运行的不可或缺之要件。综 上所述,一句话美国式的“能动司法”产生并存在于特定的 土壤与环境之中,离开这一特定的土壤和环境,也就不可能 出现美国式的“能动司法”,所以说中国的土壤是无法产生

美国式的能动司法的,美国的能动司法是不可复制,不可移 植的。 (三)我国“能动司法”之简评 我国“能动司法” 1.我国“能动司法”之沿革 .我国“能动司法” 首先我要说从我国的文化遗产中是找不到“能动司法” 的元素的, 对于我国而言, “能动司法”是域外“舶来品”。 近年来,在普遍倡导之前既没有经过系统严密的逻辑论证, 也缺乏反复、充分的实践检验,更谈不上理性的吸收域外经 验同时结合本土实际加以妥适融合。一句话,理论界检讨自 己,我国法学理论界与审判实务界迄今为止都没有能够对中 国现时法治语境下“能动司法”的应有含义做出系统的界 定、论证与阐释。这块工作是缺位的。 毋庸置疑,由于自身的实际处遇及长期深受“服务大局、 确保稳定”等观念的主导性影响,我国的审判实务部门往往 更多地是从政治角度来考虑司法权的运作,所以他们在界定 “能动司法”的内涵时,不可避免地渗入了某些政治需求的 考量,更多地强调司法能动的政治风格、政治品格,而不是 司法自身的。说到这里我想澄清一种说法,我从来也不认为 司法是司法、 政治是政治、 审判时审判。 大家可以思考一下, 世界上是否有哪一个国家其司法是与政治完全绝缘的?是 没有的,但是要保持一种合理的张力。如果司法已经失去自

我,完全为了实现政治口号去实践,那么它就不是司法了, 也失去了继续讨论这个问题的资格。 法律界大致上关于“能动司法”主要有以下四种观点: 其一,无限扩大的“能动司法”观。 其一,无限扩大的“能动司法”观。这个比较普遍,影 响面比较广泛。这个观点的要害其中有一点就是说,司法机 关应该以审判外的方式来参与全面的社会治理,来承担法外 责任,所以法官要抗震救灾,去扶贫,去处理这些与审判毫 无关系的事情,这就叫无限扩大,脱离司法,赋予它法外的 社会责任,是其无法承受之重。 其二,超越规则的“能动司法”观。也就是法外能动, 其二,超越规则的“能动司法”观。 该观点认为审判机关可以为了达到一定的司法目的而超越 现行规则进行司法,甚至可以进行“规则外”的能动司法。 这种观点实际上是对美国式“能动司法”的盲目照搬,根本 不符合我国的司法传统与司法原则,且贻害无穷。 其三,被曲解的“能动司法”观。 其三,被曲解的“能动司法”观。有代表人物也有代表 作,此种观点认为,中国的传统审判制度中早已明显涵括了 司法能动主义的成分,因为在传统上司法官大都集司法、行 政等功能于一身,且其在办理案件的过程中往往十分主动, 譬如他们不仅积极地调查取证、尽力调解,而且还兼具道德 教化等职能,几乎可以说是无所不能、无所不包。其实这是 一种显而易见的错误理解,因为它把中国古代的“司法行政

不分”“行政兼理司法”这一原始、落后样态曲解成了“能 动司法”。我们学过中国古代法制史的,我们都知道,行政 司法不分,行政官兼理司法,他的理解是司法兼理行政,这 真是让人啼笑皆非。 其四,肤浅的“能动司法”观。 其四,肤浅的“能动司法”观。就其表象而言,当前我 国民事审判领域中马锡五审判方式的过当提倡、“大调解” 机制的生硬合成以及各种法外“便民”措施的高调实施等, 均因其行为方式中显现出了些许主动因素而被不少人想当 然地贴上了“能动司法”的标签。 以上讲到的四点并不是截然可分的,大致描述足以。综 上可见,我国法学理论界和司法实务界对在中国现时法治语 境下究竟何谓“能动司法”在解释上显然是多元的,大多数 人均是根据自己下意识的理解或望文生义的感悟来对“能 动司法”进行有目的性的阐发和诠释。正是由于缺乏相应的 正当理论支撑,“能动司法”在审判实践中的具体操作更是 “百花齐放”、 新招迭出, 但却普遍背离了现有的诉讼规则, 从而在总体上呈现出放任无序状态。当然我不否认确实产生 了一定功利上的效果,有些案件似乎被处理了,但是这是不 是在当事人的心里上、在法治的轨道上得到了真正的处理, 这很难说。从长远上来看,我认为这对中国的法治进程是不 利的,这种功利的得与长远的失是不成比例的。

二、对我国“能动司法” 二、对我国“能动司法”之定位与现有规则之罗列 我这所有的一切都是在法治轨道上走的,我有这样一种 认识,“能动司法”这四个字,谁都不会天然去否认它去反 感它,但是在我国的民事司法领域,法院要进行的“能动司 法”上有一条双黄线,其一是美国式的“能动司法”是学不 来的,其土壤无法移植;第二条黄线是绝不能像某些观点所 主张的那样进行法外操作。这种意义上的能动司法是在我国 已经宣布社会主义法律体系已经初步建成的、欢心鼓舞的基 础上的一种新的法律虚无主义的极端表现。一方面咱们建成 了,有法可依了可咱们现在却要有法不依,要搞法律能动, 我们要防止、警惕新的法律虚无主义,以前是无法可依,现 在是有法不依。 咱们不仅要破而且要立,我认为在目前的现实国情下, 中国式的能动司法,应该是指在案件依法进入诉讼系属后, 也即在不违反司法被动性的前提下,由法官严格按照现行 《民事诉讼法》和相关司法解释的有关规定,严谨、规范地 审判案件,积极、妥当地履行职责,尤其是在规则明确允许 且符合法定条件之前提下,法院应不待当事人提出申请,即 依职权主动实施相关诉讼行为或开启相关诉讼程序,从而使 纠纷得到及时的解决,使当事人的合法权益得到妥当的保护, 使讼争法律关系趋于和谐、稳定。后面三句话体现了我所认

同的多元、多重目的论。用一句话来概括,依法积极司法、 法内积极司法,这是我这个观点的核心。而在他们那些人的 理论下,认为法内无法能动,法内就束缚住了。这其实是错 误的。就此而言,如果概要地将“能动司法”理解为法院应 在规则允许范围内积极主动地行使职权而不待当事人提出 申请,那么在我国现有的民事诉讼规则体系内,显然已有 “能动司法”机制之预设。这种预设分为两支,一种是在诉 讼系属中受诉法院得依职权主动实施有关诉讼行为;而且表 现在人民法院可依职权启动相关诉讼程序,这是第二支。行 为的推动,程序的启动,这是最简单的理解。前一支六个方 面,后一支两个表现。 (一)在诉讼系属中受诉法院依职权主动实施有关诉讼 行为此一层面的“能动司法”,主要包括以下 6 个方面的内 行为此一层面的“能动司法” 容: 1.移送管辖 我国现行《民事诉讼法》第 36 条规定:“人民法院发 现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民 法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为 受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人 民法院指定管辖,不得再自行移送”。这个时候就不要坐等

被告去提出管辖异议了,一提异议就又可能上诉,法院主动 移送不正是能动。 2.依职权调查收集证据 我国现行《民事诉讼法》第 64 条第二款后段规定了人 民法院可依职权调查收集证据。 2001 年最高人民法院颁布的 《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》) 第 15 条进一步对法院认为审理案件需要的证据的种类作出 了列举式规定,从而在规则层面明确了人民法院依职权调查 收集证据的具体范围。 3.依职权命行鉴定 我国现行《民事诉讼法》第 72 条第一款规定:“人民 法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门 鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴 定”。 4.主动采取证据保全措施 根据我国现行《民事诉讼法》第 74 条的规定,“在证 据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向 人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措 施”。法院采取了吗?他们往往认为多一事不如少一事,没 有主动采取。

5.依职权采取财产保全措施 我国现行《民事诉讼法》第 92 条第一款规定:“人民 法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不 能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请, 作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在 必要时也可以裁定采取财产保全措施”。 6.依职权追加当事人 根据我国现行《民事诉讼法》第 119 条的规定,受诉法 院若发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时,即应 主动通知该当事人参加诉讼。《适用意见》第 54、57 两条 又分别针对继承遗产诉讼中的追加当事人问题及当事人申 请追加问题作出了规范。依职权主动实施的诉讼行为包括以 上六点体现,不用当事人申请。 (二)人民法院依职权启动相关诉讼程序 就此而言,“能动司法”具体体现为以下两个方面: 就此而言,“能动司法”具体体现为以下两个方面: 1.人民法院依职权启动再审程序 这里补充一句,有人认为中国再审程序乱、审判监督程 序乱、再审事由的规定也很乱,这些都受到了非议,理论探 讨进行一万年都可以,但是对于司法而言,作为一个裁判者 现行法不容许其进行批判。我国现行《民事诉讼法》第 177

条规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判 决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判 委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发 生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已 经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审 或者指令下级人民法院再审”。 2008 年最高人民法院颁布的 《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序 若干问题的解释》第 30 条规定:“当事人未申请再审、人 民检察院未抗诉的案件,人民法院发现原判决、裁定、调解 协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的,应 当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”。这是 第二支的第一点。 2.人民法院依职权移送执行 我国现行《民事诉讼法》第 212 条第一款规定:“发生 法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履 行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判 员移送执行员执行”。由此可见,在我国的民事诉讼中,人 民法院可不待当事人提出申请而将生效裁判依职权移送执 行。当然,也并非是所有的生效裁判都可由审判员移送执行 员执行。放眼再到《民诉证据规定》,如果考虑到由《证据 规定》第 35 条所确立的法官释明机制,则可以说有 9 个方

面的能动空间。这是我所理解的,中国现实语境下,在法治 化轨道下,既有规则提供给我们的能动空间,“6+2+1”, 然而遗憾的是,由于种种原因,其中主要是由法官“自保心 理”所造成的“司法惰性”,迄今为止在我国的民事司法实 践中,在以上 9 个方面,法官们基本上是集体失语,超级保 守,少有作为!这是我要表达的,与此相应,法内的却很消 极,他们却乐于实施上级安排的,法外的能动举措。 三、对当下我国“能动司法”操作偏差的分析 三、对当下我国“能动司法” 在我国现阶段的民事司法实践中,不少法院在并不了解 何谓“能动司法”、何谓美国式的“能动司法”、何谓中国 目前现阶段应该有的“能动司法”以及它们彼此之间区别 何在的情况下,仅凭自己的偏颇理解。他们理解的能动其实 是盲动,是乱动。 哪些举措最突出呢?诉前调解之盛行、“社区法官”之 派驻、巡回审判之复兴,主要是这么几个典型举措。它实际 上是违背司法权的运作规律的。 (一) 诉前调解之盛行 考察诉前调解的基准是什么?法制、法律、现行法。先 看现行法,我国现行民诉法第 9 条规定,人民法院审理民事 案件应该根据自愿、合法的原则进行调解,调解不能的应该 及时判决。与此相适应的是法院的调解专章,即 2004 年最

高人民法院 《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》 。 请注意,这里讲的法院调解,共同一点都是诉中调解,包括 后面的司法解释当中的委托调解机制。意味着原告起诉,法 院立案受理后,案件诉讼系属发生了,民事诉讼法律关系发 生了, 民事诉讼程序开启了, 这个以后法院才能行使审判权, 进行调解,为什么?法治的要求,司法权被动性,无起诉无 审判,无原告无法官,这是世界通行的普适性原则。在我国 的民事司法实践当中,除个别的、极特殊的诉讼行为可以在 诉前实施之外,如诉前证据保全,由于其事项的特殊性、急 迫性,除此之外其他诉讼行为都必须在诉中实施,这是我们 理解问题的一个法治化前提。 那么什么是诉前调解呢?有不同的表述,有一个最简单 的理解,根据 2007 年最高人民法院通过发布《关于进一步 发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》,这 个若干意见中再次重申了调解社会化的理念,并将各地法院 的此前所为的、总总表现不一的诉前调解统称为“立案阶段 的调解”。诉前调解由此开始,发生微妙的变化,甚至想说 很暧昧。 为什么这样说?注意这个时间节点, 原告虽已起诉, 这是什么含义?我们不是起诉登记制,我们是起诉立案审查 受理制。 原告诉状递进去了, 但是法院没有完成立案的受理, 诉讼系属没有发生,民事诉讼程序没有开启,民事诉讼法律 关系没有发生,这个时候进行调解,进行诉前调解,这正是

立案阶段调解在正当性上所面临的致命性的病因,直接违反 司法被动性原则。后来我这样理解,原来诉前调解,有点类 似于“予敌于国门之外”的一种理解。敌是纠纷,敌就是案 件甚至就是当事人,国门是诉讼系属,就是民事诉讼法律关 系,就是正式立案受理的法律关系,这也许就不用进行司法 统计了。那么它实际上是法官拒绝裁判的一种表现。在诉讼 爆炸阶段,无暇应对的一种另类表现,这就是要害、实质。 当然从功利角度看,它也有一些正面价值,它缩短了纠纷处 理周期了、降低了相关诉讼成本、提高了解纷效力,但是它 最要命的是它违反司法被动性,这就一票否决了。 (二)“社区法官”之派驻 )“社区法官” 社区法官 在我国,迄今为止,“社区法官”并非是一个正式的法 律概念,“派驻社区法官”也不是一项正式的法律制度,而 是通过整合民间的、社会的解纷机制,进而利用多种社会资 源来预防和化解社区矛盾及民间纠纷的探索与尝试。上海、 南京的基层法院采用的比较早,它有一些措施,选派有丰富 审判经验的现任法官以及聘用一批有责任心和协调能力的 退休法官到各个社区担任人民调解指导员,指导人民调解工 作;第二,开展普法教育宣传活动,促使社区群众以协商、 调解的方式解决纷争,尽量使矛盾和纠纷在诉前得到化解; 第三,如果双方当事人在同一社区的婚姻家庭、邻里纠纷、

劳动争议及小额债务等案件,建议当事人首先经过人民调解 组织先行调解,双方当事人接受此项建议的,管辖法院即暂 缓立案,从而为人民调解工作的顺利开展创造适宜的氛围; 第四,对进入诉讼程序的案件开展巡回办案,且以“直接送 达、就地调解、就地开庭审理、就地执行”为主,以方便社 区群众进行诉讼。 这是它的一些做法,这是宣传的一些做法,我相信有一 些是落实了的,但有些不一定。毛主席曾说过要想知道梨子 的滋味就得亲口去吃一吃,这句话既对也不对,如果面前只 有一个梨子你去尝一尝可以,现在改良品种如此之多不可能 都去吃,人有直接经验也有间接经验,要充分利用人家的直 接经验成为你的间接经验,这种逻辑结论是自然推导出来的。 这个说成应对诉讼爆炸,权宜之计,派出社区法官,基层稳 定,这些都行,但从根本上还是违背司法权被动性的,存在 着许多从根本上讲无法克服和至少在短期内无法克服的问 题: 其一,“社区法官” 其一,“社区法官”的派驻及相关措施的推行在我国现 譬如在实践中, 有些法院强调, 行立法中完全没有法律依据。 经人民调解组织调解后若无法达成协议,或达成协议后一方 当事人无正当理由拒不履行的案件,即由该社区的人民调解 员在法院立案后一周内再次进行调解,力促双方当事人达成

协议或自动履行调解协议。换言之,也即经人民调解员再次 调解未果的,法院才会依法开庭审理。不难看出,该项措施 实际上是上述有关法院参考、借鉴了域外法官在诉讼中根据 案件情况运用指令方式要求当事人接受调解或者自行和解 的做法。但是在我国,均未赋予法官在案件进入诉讼系属后 还要求当事人接受人民调解员再次进行调解的权力。这样不 仅造成了民间调解与诉讼系属的彼此混杂,难以对案件所处 之“场域”做出清晰的判断,而且此时已经进入诉讼系属又 再次进行的调解,显然也具有了“以判压调”的浓烈异味, 故其难逃“变相强迫调解”之恶名,有这样的恶名它的正当 性也就荡然无存了。 其二,被聘用并在此基础上被派驻到社区去的退休法官 们还是法官吗?一句话,凝练一点,退休法官还是法官吗? 很显然,他们既然已经退休,那么就不再具有现任法官那样 的正式身份了,他们虽然可以“人民调解指导员”的身份从 事相应指导工作,但绝不能再到这个社区或者其他地方以 “××法院法官”的名义行使只有现任法官才能依法行使 的审判权,否则就是违法。一句话,“法院聘用”不能替代 “人大任命”。 其三,究竟在法官心中是怎样看待人民调解协议?长期 以来,法官们对于涉及人民调解协议的案件大多心存悬疑。

今年 1 月 1 号开始实行的《人民调解法》规定,经人民调解 委员调解达成的调解协议具有法律约束力。对此各界欢欣鼓 舞,但是我个人认为这种具有法律约束力的现行法的规定与 此前具有合同效力是等同了,只是附和了社会大多数的认同。 为什么这样说?为什么不是效力位阶的提高?因为《人民调 解法》 32 条、33 条还有规定,对人民调解协议的履行或者 对调解协议内容发生争议的,一方当事人可以向人民法院提 起诉讼。那么调解协议没有经过司法确认的、发生争议一方 当事人起诉到法院后,在法官的心中,是在人民调解协议的 基础上还是在原有纠纷的基础上来处理纠纷?在大部分法 官的心中,人民调解协议的民间性质,是没有改变的,到法 院来就是作为一个原始争议来看待的,人民调解协议是没有 约束力的。 (三)巡回审判之复兴 大家都知道,现行《民事诉讼法》是有规定的。第 121 条也明确规定:“人民法院审理民事案件,根据需要进行巡 回审理,就地办案”。这里所讲的“就地办案”只不过是普 通程序中附条件的一个具体规定,具体的机制。所附的条件 是审理案件的实际需要,比如在偏远地区、经济困难地区, 为了便利当事人参加诉讼,总之是两个便利。总之一句话, 时至今日现行法上巡回审判只是一个附条件的具体规定,不

是法治制高点。以至于我们产生了怀疑,真理往往是很朴素 的、很直白的,不是需要绕很多圈子,同学们的理解拿准了 就不要怕,不要因为真理的朴素而羞于见人。 刚才讲的是规则层面,现在回到历史来看,巡回审判制 度创建于新民主主义革命时期,是我国人民司法传统的重要 组成部分。其在创立之初曾被大力推行,并取得了良好的社 会效果。尔后在我国走向现代化和法治化的过程中,渐渐地 退出了对人民法院审判要求的视野。它具有十足的合理性。 现在咱们是六十多年了,现在我们已经向世界宣布我们的社 会主义法制体系已近建成了。当然我们并不是排除这种办案 方式,但仍应该明确法官坐堂问案乃基本原则,巡回审判乃 必要补充。但是最近两年巡回审判被宣传到了无以复加的程 度。譬如,河南省高级人民法院就在全省大力推广“马锡五 审判方式”,并将商丘市树立为巡回审判的典范。当然,从 司法实践来看, 大力推行巡回审判的并非仅有河南一地, 粤、 鲁、苏、京等地法院也都将巡回审判制度予以推行,看看这 几个地区实际上都是经济比较发达、交通比较便利的,看来 巡回审判也是要付出一定成本的。那么巡回审判之所以在长 期搁置之后在最近两年却又再次盛行,这是与我们目前的形 势相适应的,和谐社会直接就导致了我们现在的“调解为主, 调判结合”。但是这样一来实际上直接违背了法治原则,将

一个附条件适用的具体机制人为的提升到了一个普适性的 具体要求。而且还有一些具体问题: 首先,就办案形式而言,巡回审判的随意性太大,缺少 具体操作可行性。由此就存在着比较严重的形式主义倾向, 是一种作秀,做政治秀。 其次,巡回审判的优势有限,仅应是对坐堂问案方式的 一种有益补充,不应该也不可能被普适性地加以适用。与此 同时,经过前些年民事审判方式改革的洗礼,在当事人主义 诉讼模式渐成主流的今天,即便是在农村,法官们也已不再 可能像马锡五时代那样去“超职权”地行使证据调查与事 实认定之权了,这也大大地衰减了巡回审判固有的制度优势。 最后, 也是我个人的一种担忧, 在当前的社会风气之下, 巡回审判是否会在相当程度之上增加当地的负担,从而从司 法便民变为司法扰民。 主要就说这三方面,但绝不仅限于诉前调解、社区 法官、 巡回审判这三个方面, 还有其他一些能动司法的探索, 便民举措,比如立案阶段,诉讼阶段,执行阶段怎么样,比 如河南法院提出的“为来省法院打官司的特困当事人解决 食宿问题的通知”。那么这种由管辖法院专门掏钱为当事人 打官司的做法建国以来是头一次,但我注意到没有其他法院 跟进。这些举措确实要找功利性的效果仍有,但它不足以说

明中国法治语境下的能动司法举措之功效,它是法外考量大 于司法调整,一个形象工程、一个面子工程,这些形象工程 如果蔓延下去只会离中国的法治目标渐行渐远。对此我要提 一个问题,通过我刚才讲的我想给大家传递一个信息,那就 是我并不是反对能动司法,只是提倡要在法治语境下来倡导 能动司法,那么在法治语境下来说要如何理解能动司法呢? 那就是 6+2+1,范围很小,那么今后想要发展能动司法,有 这么几个渠道,一个是立法上要有所作为,立法上如果能为 能动司法提供更多的理性空间,那么我们会走的更多一些, 我们让这种摸着石头过河的无序状态就不会继续下去了。那 么司法解释能否作为依据让能动空间扩大?不行,司法解释 必须以相关立法为解释前提,不能起到这个功能。我说这个 问题真正的解决,要在我们民事司法权权能架构体系中赋予 其一个新的权能,民事司法权现有的权能包括审判权、执行 权、司法解释权,三项权能是实然拥有的,我认为应该有第 四项权能司法规则创制权,它既与国家立法机关的立法权又 与司法解释权区分开来,《中国法学》第 3 期有我一篇文章 《司法规则创制权》,具体内容大家可以看。因此我就说如 果我们的能动司法能够在这样的法治化进程上走,一方面完 善我们的司法权权能体系架构,另一方面我们的立法往前再 推进一下,同时我们的能动司法要理性的处理好与当事人主

义的关系。如果能够按照这个渠道走,我相信在法治化的轨 道上中国的能动司法一定会走的更好、走的更远! 肖建国教授: 非常感谢赵钢教授非常精彩的学术演讲,确实给我们在 座的各位老师、博士生、硕士生提供了非常有价值的学术盛 宴。赵钢老师主要从能动司法的学术渊源,尤其是从美国学 理中能动司法的三个特点,以美国作为原型做了一个阐释。 能动司法那赖以存在的理论基础,包括实用主义哲学、三权 分立的宪政根基以及一大批卓越的高素质法官队伍,并且对 于我们中国“美国的能动司法”适用的可能性进行了非常 精辟的分析,那么赵钢老师给我们得出的结论是不能简单套 用美国式的能动司法,我们中国的能动司法应该是依法积极 司法、法内积极司法,把中国语境下的能动司法进行了非常 深度的解析。而且赵钢老师给我们精确的展示了一个法解释 学学者对能动司法在中国语境下的含义,进行了精辟的解析 为“6+2+1”,同时介绍了在我国司法实践中针对能动司法 所提出的几个典型举措,包括诉前调解、社区法官、巡回审 判,对这些做法一一进行了解析,赵老师的这些观点我是非 常赞同的。 其实我刚才在介绍时漏了一点,在民诉法学界向来有 “四大天王,八大金刚”的称号,我们赵钢老师就是八大金

刚之一。赵老师的逻辑可以说是非常的严谨的,他把能动司 法在我国语境下的含义进行了非常精准的分析,那么 6+2+1 看似简单的数学题,但是它也指出了我们中国在目前进行能 动司法的边界,如果超出这个边界,那就是法外司法,就是 马克思韦伯所讲的卡迪式司法,因为如果要是超出了这个边 界的话可能就会违反法律争议的最一般性原理。赵钢老师的 演讲严谨而充满激情, 睿智而理性透彻, 幽默而且举重若轻。 我们也看出赵老师确实是一个法治理想主义者,对中国法治 的实现确实抱着非常高的期待,确实像赵老师所言是一个 “法治规范至上主义者”。规则至上主义或者法治至上主义 具有相同性,在我们中国社会主义法律体系初步建成的今天, 如果我们在中国现有的法律框架以外进行法外司法,那么我 们可能就要开历史的倒车,开法治的倒车,可能会往回倒退 一大步,这些都是从事法律研究的学者应该非常警惕的。 赵老师在进行微观分析的时候谈到了诉前调解、社区法 官、巡回审判这些制度安排,尤其关于诉前调解问题确实在 我们国家当前建立和谐社会、开展和谐司法,也是我们民诉 法修改时所面对的重要问题,我们目前法工委和最高院都开 过几次座谈会,其中讨论的一个重要问题就是在目前大调解 的背景下或者是诉调对接的大背景下,如何建立这样一种诉 调对接机制?有关人民调解协议的司法确认确实是非常重 要的一个制度安排。《人民调解法》第 33 条第一款对人民

调解协议的司法确认做了一个规定,最高人民法院今年 3 月 份又针对人民调解协议的司法确认颁布了一个具体的司法 解释,对程序问题做了一个框架性的规定。那么这次我们民 诉法立法修改的时候,关于人民调解协议的司法确认问题或 者诉外调解协议的司法确认问题应该说是一个重点,现在争 论也非常激烈,赵钢老师也发表了自己的真知灼见。关于马 锡五审判方式的回归,赵老师也提出了自己独到见解,目前 确实也存在这样一些现实的问题,包括对调解结案率的刻意 强调,关于无限制的上纲上线,包括我们最高法院 09 年出 台的关于调解优先、调判结合的司法政策性文件,这些都普 遍的导致目前法院过度的强调调解结案率的状态,甚至河南 法院提出“零判决”这种宏大口号,凡此总总都让我们产生 一种担忧。今天赵老师所做的非常透彻的分析也是一个来自 学者的反思,确实给我们带来了一种耳目一新的感觉,再次 感谢赵老师精彩的演讲!

(本讲座由中国人民大学法学院博士生杨奕整理)


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